Sprawozdanie z warsztatu naukowego CSAiR/Wierzbowski Eversheds Warszawa, 23 października 2008 r. Ochrona antymonopolowa a regulacja sektorowa: konfrontacja czy kooperacja? Warsztat poświęcony relacji pomiędzy regulacjami sektorowymi a ochroną antymonopolową składał się z dwóch części: wspólnego wystąpienia mec. Małgorzaty Modzelewskiej de Raad oraz dr Arwida Mednisa z kancelarii Wierzbowski Eversheds oraz z dyskusji prowadzonej przez prof. Tadeusza Skocznego z Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego. Wystąpienie mec. Małgorzaty Modzelewskiej de Raad i dr Arwida Mednisa W pierwszej części prezentacji mec. Małgorzata Modzelewska de Raad i dr Arwid Mednis przedstawili cele regulacji antymonopolowej i sektorowej, podstawowe różnice pomiędzy obu regulacjami, regulowane sektory, stosowane instrumentarium prawne, przesłanki niezależności organów regulacyjnych oraz podstawowe cechy polskich organów regulacyjnych. Mec. Małgorzata Modzelewska de Raad zidentyfikowała trzy obszary, na których zachodzi nakładanie się prawa ochrony konkurencji i regulacji sektorowych: relacja przepisów, relacja organów (spór kompetencyjny) oraz relacja rozstrzygnięć w sprawach indywidualnych (spór prejudycjalny ). Przedstawili także funkcjonujące w Europie przykłady i zasady rozwiązywania sporu kompetencyjnego. Kolejna część prezentacji poświęcona była regulacji w sektorze telekomunikacyjnym w Polsce oraz zasadom współpracy pomiędzy Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej ( UKE ) a Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( UOKiK ). W ostatniej części zaprezentowane zostały wybrane orzeczenia polskie i europejskie dotyczące relacji pomiędzy prawem ochrony konkurencji a regulacjami sektorowymi, zarówno w układzie horyzontalnym (zbieg norm sektorowych i prawa ochrony konkurencji), jak i w układzie wertykalnym (regulacje unijne i krajowe). W sprawach indywidualnych rozstrzygnięcia konfliktu dotyczyły takich zagadnień, jak skuteczność zarzutu działania regulowanego ( regulated conduct defense ), zakresu związania organu regulacyjnego rozstrzygnięciem organu antymonopolowego, zakresu stosowania 1
norm z drugiej dziedziny przez każdy z organów organy oraz wpływu rozstrzygnięcia regulatora sektorowego na ostateczne rozstrzygnięcie organu antymonopolowego. Omówiono tok rozumowania Sądu Najwyższego w dwóch odmiennych rozstrzygnięciach dotyczących sektora telekomunikacyjnego (uchwała Sądy Najwyższego z dnia 7 grudnia 2005 r. w sprawie III SZP 3/05 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2006 r. w sprawie III SK 15/05). Przedstawiono także orzeczenia dotyczące nakładania się kompetencji Komisji Europejskiej i regulatorów krajowych oraz przykłady orzeczeń dotyczących sporów kompetencyjnych wewnątrz państwach członkowskich. Na zakończenie więcej uwagi poświęcono decyzji Komisji Europejskiej w sprawie hiszpańskiej Telefóniki z dnia 4 lipca 2007 r. (COMP/38.784) oraz konsekwencjom orzeczenia Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Deutsche Telekom z dnia 10 kwietnia 2008 (sprawa T-271/03). Dyskusja Na wstępie dyskusji prof. Tadeusz Skoczny cele regulacji sektorowej (w tym telekomunikacyjnej), dokonywanej na trzech poziomach, jako: regulacja pierwotna, która stanowi domenę parlamentu, regulacja pośrednia realizowana przez Ministra Gospodarki oraz regulacja dokonywana przez organ regulacyjny; wskazał, iż właściwie tylko ten ostatni poziom odpowiada istocie zindywidualizowanej regulacji ex ante, w tym w szczególności sektorowej regulacji prokonkurencyjnej.na tle relacji między prokonurencyjna regulacją telekomunikacyjna a ochroną konkurencji w telekomunikacji dokonywana ex post prof. Skoczny podniósł znaczenie sporów co do rozumienia aksjologii antymonopolowej; przypominiał mianowicie pytanie o to, czy zasadniczym celem tej ochrony konkurencji jest ochrona swobody konkurowania przedsiębiorców na rynku (podejście ordoliberalne), czy też raczej dobrobyt konsumenta ( consumer welfare ). Profesor wskazał także na treść art. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poruszył kwestię relacji pomiędzy prawem polskim a wspólnotowym w kwestii regulated conduct defense oraz postawił pytanie, czy nakładanie się kompetencji regulatora i organu ochrony konkurencji dotyczy też porozumień ograniczających konkurencję. Dr Dawid Miąsik z Zakładu Prawa Konkurencji Instytutu Nauk Prawnych PAN wskazał na art. 1 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego mówiący o nienaruszaniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jako na przepis wyznaczający granicę działania Prezesa UOKiK. Jeżeli zachowanie przedsiębiorcy, które podlega regulacji sektorowej, 2
odpowiada znamionom naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, trzeba zastanowić się, czy owo zachowanie jest tylko zgodne z normami sektorowymi, czy też zachodzi zachowanie zakazane ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocześnie, dr Miąsik ocenił, że istnieje solidna podstawa do obrony poglądu, że relacja przepisu art. 1 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego do przepisu art. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest klasyczną relacją lex specialis lex generalis. W sytuacji, gdy prowadzone są dwa postępowania i możliwe jest nałożenie dwóch sankcji za ten sam czyn istnieje możliwość podniesienia argumentu ne bis in idem. Zdaniem dr Miąsika, choć w obecnym stanie istnieje duży obszar niepewności prawnej, należy unikać rozwiązań o charakterze generalnym. Powinna natomiast zostać wypracowana odpowiednia polityka na konkretnych przypadkach, jako że relacji pomiędzy regulacją sektorową a antymonopolową nie można rozpatrywać bez odniesienia do konkretnej sytuacji. Mec. Urszula Zaroń z Telekomunikacji Polskiej przedstawiła pogląd, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej interpretuje przepis art. 1 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego nie jako granicę pomiędzy regulacją sektorową a prawem ochrony konkurencji, lecz jako przepis dający Prezesowi UKE podstawę do stosowania prawa ochrony konkurencji. W swoich decyzjach Prezes UKE nie odwołuje się bowiem do consumer welfare, lecz przedstawia wykładnię prawa ochrony konkurencji i konsumentów. Mec. Zaroń wskazała, że w postępowaniach antymonopolowych brakuje czasem instrumentów badania kwestii telekomunikacyjnych, czy energetycznych. Ponadto, o ile Prezes UOKiK jest otwarty na dyskusje o zderzaniu się kompetencji, o tyle organy regulacyjne przejawiają niechęć do takich dyskusji. Profesor Tadeusz Skoczny zauważył, że antymonopolizacja działalności regulacyjnej ma źródło w drugim pakiecie regulacyjnym, który nakazuje regulatorowi telekomunikacyjnemu oprzeć decyzje na dorobku antytrustowym. Takie podejście jest słuszne w sytuacji, gdy u podstaw obu regulacji leży ta sama aksjologia. W tym kontekście profesor zwrócił uwagę, że z analizy aktualnych wytycznych Komisji można wywieść, iż obecnie aksjologia ordoliberalna traci na sile. W ocenie mec. Małgorzaty Modzelewskiej de Raad, zbieg norm może dotyczyć także sytuacji określonej w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakazane porozumienia ograniczające konkurencję). Ponadto, regulacyjne obowiązki 3
kształtowania umowy mogą również dotyczyć podmiotów, które nie mają pozycji dominującej na rynku. Odmienny pogląd przedstawił prof. Tadeusz Skoczny wskazując, iż w literaturze niemieckojęzycznej mówi się, że konflikt nie ma styku z porozumieniami ograniczającymi konkurencję lub przepisami o kontroli koncentracji. Wedle mec. Modzelewskiej de Raad obszar konfrontacji kompetencji organów antymonopolowych i regulacyjnych niekiedy prowadzi do tego, że część funkcji jest realizowanych wspólnie, na zasadzie kooperacji, co służy realizacji celów ustawowych z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów. W przypadku fuzji warunki regulowane są przez organ antymonopolowy, jednak nadzór [nad czym?] powierzony jest regulatorowi sektorowemu. Mec. Modzelewska de Raad wskazała także, iż zawarta w art. 1 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego formuła prawna nie narusza przepisów ustawy ma ambicje rozstrzygnięcia konfliktu, który zachodzi na trzech płaszczyznach: na tle wykładni: prawo telekomunikacyjne winno być interpretowane przez organ regulacyjny tak, aby nie naruszać prawa ochrony konkurencji; normatywnie: czy organ regulacyjny stosuje prawo ochrony konkurencji? procesowo: czy postępowanie w sprawie dostępowej winno być wstrzymane, gdy trwa postępowanie przed organem antymonopolowym? Czy należy inicjować postępowanie przed Prezesem UKE i Prezesem UOKiK jednocześnie? W tym kontekście profesor Skoczny zwrócił uwagę, iż w praktyce niemieckiej ochrona konkurencji ma pierwszeństwo przed innymi regulacjami. Jednocześnie profesor ocenił, że takie podejście ma rację bytu tylko wtedy, gdy ochronę konkurencji traktuje się wyłącznie w kategoriach wartości ekonomicznych. Mec. Przemysław Rosiak z kancelarii prawnej D. Dobkowski wskazał na zasadę, że tam, gdzie istnieje margines swobody działania, przedsiębiorca powinien uwzględnić prawo ochrony konkurencji. W odniesieniu do zależności pomiędzy możliwością nałożenia podwójnych sankcji a zakazem dwukrotnego wyrokowania w tej samej sprawie mec. Rosiak stwierdził, że dla zastosowania zasady ne bis in idem konieczne jest wykazanie tożsamości podmiotu, tożsamości zdarzeń i tożsamości chronionego dobra. Jednak kwestia tożsamości chronionego dobra pozostaje otwarta. 4
Próbę odpowiedzi na pytanie, czy prawo ochrony konkurencji realizuje tylko cel ekonomiczny, podjęła mec. Modzelewska de Raad. W jej ocenie, interes publiczny wskazany w art. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jako cel ochrony konkurencji należy interpretować jako interes ostatecznych odbiorców. Także komisarz Nelly Kroes zawsze wskazywała w swoich wypowiedziach na interes konsumentów jako na ultymatywny cel gospodarki konkurencyjnej. Należy zwrócić uwagę, że polski organ antymonopolowy także wychodzi poza cel czysto ekonomiczny, czego przykładem mogą być wyłączenia dotyczące porozumień, a także regulacje mające na celu ochronę innowacyjności. Ciekawym przykładem są losy planu socjalnego tp, co do którego wypowiedział się organ regulacyjny, organ antymonopolowy, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a także sąd powszechny w aspekcie klauzuli abuzywnej. Biorąc pod uwagę, że choć w ustawie telekomunikacyjnej zapisana jest cała plejada różnorodnych celów, zaś ochrona konkurencji odbywa się w interesie publicznym, należy podkreślić, że Prezes UOKiK nie stwierdził praktyki antykonkurencyjnej ze względu na to, że plan socjalny tp dobrze służy różnym grupom odbiorców. Zatem w tym przypadku celem działania organu antymonopolowego nie była wyłącznie czysta konkurencja. Dr Arwid Mednis dodał, że w przypadku planu socjalnego tp w zamian za niską cenę abonamentu, ograniczeniu uległo korzystanie przez abonenta z usług innych operatorów. Szczegóły decyzji dotyczącej tej usługi można przedstawić na tle celów realizowanych przez poszczególne organy. Prof. Tadeusz Skoczny stanął na stanowisku, że o ile regulacja sektorowa może mieć różne cele, nie tylko ochronę konkurencji w aspekcie ekonomicznym, ale także cele socjalne, bezpieczeństwa i inne, o tyle spór może się toczyć o to, czy inne cele może mieć ochrona antymonopolowa. Innymi słowy, czy interes publiczny może mieć inne cele niż interes publiczny w celu zapewnienia skutecznej konkurencji. Zdaniem profesora, istotą nowego podejścia ekonomicznego ( new economic approach ) do prawa konkurencji jest to, że konkurencja w gospodarce stanowi główny cel interwencji antymonopolowej, ponieważ jej efektem jest dobrobyt konsumenta. Jednak, zdaniem profesora, akceptacja ograniczeń konkurencji na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ochrony w imię interesu publicznego rozumianego szerzej idzie w Polsce niekiedy za daleko. Tak np. decyzja dopuszczająca koncentrację polegającą na konsolidacji dużej części polskiego sektora energetycznego w ramach Polskiej Grupy Energetycznej ze względu na jej korzystny 5
wpływ na rynek pracy wykracza poza aksjologię antymonopolową, nawet jeśli ma formalną podstawę w przepisach art. 20 ust. 2; decyzja ta nie rodzi bowiem poważne zagrożenia dla rozwoju skutecznej konkurencji, prowadzącej do podwyższenia poziomu dobrobytu konsumentów. W Niemczech decyzje o fuzjach lub kartelach nadzwyczajnych w oparciu o aksjologię inną niż ekonomiczna podejmuje wyłącznie minister gospodarki. Natomiast Bundeskartellamt powoduje się wyłącznie ekonomiczną aksjologią antymonopolową. Zdaniem profesora Skocznego, w przypadku prawa ochrony konkurencji najlepiej byłoby, gdyby sama ustawa i jej stosowanie mieściły się wyłącznie w optyce ekonomicznej. Mec. Przemysław Rosiak podkreślił, że Komisja Europejska za naczelne dobro uważa niezakłóconą konkurencję. Joanna Kruk-Kubarska Kancelaria Wierzbowski Eversheds Sp.k. 6