Opodatkowanie pochodnych instrumentów finansowych podatkiem dochodowym od osób prawnych

Uniwersytet Warszawski Wydział Prawa i Administracji Instytut Nauk Prawno Administracyjnych Katedra Prawa Finansowego Opodatkowanie pochodnych instrumentów finansowych podatkiem dochodowym od osób prawnych mgr Andrzej Piotr Dmowski rozprawa doktorska Kierownictwo naukowe Prof. UW dr hab. Witold Modzelewski Warszawa 2013

Spis treści Wykaz skrótów... 6 Wstęp... 8 Rozdział I. Wprowadzenie do rozprawy doktorskiej... 11 1. Uzasadnienie wyboru problematyki badawczej... 11 2. Cele pracy... 15 3. Przedmiot pracy i jej zakres rzeczowy, czasowy i przestrzenny... 16 4. Założenia wstępne i hipotezy badawcze... 18 5. Tezy rozprawy doktorskiej... 19 6. Materiały źródłowe... 24 7. Zastosowane metody badawcze... 25 7.1. Opracowanie materiału i analiza... 25 7.2. Konstrukcja pracy... 29 Rozdział II. Pochodny instrument finansowy jako przedmiot opodatkowania podatku dochodowego od osób prawnych na tle różnych dziedzin prawa... 30 1. Przedmiot i podstawa opodatkowania w podatku dochodowym od osób prawnych30 1.1. Przedmiot opodatkowania w polskiej doktrynie prawa podatkowego... 30 1.2. Przedmiot opodatkowania w innych systemach prawa podatkowego... 33 1.3. Przedmiot opodatkowania - teoretycznoprawne rozważania końcowe... 37 1.4. Przedmiot opodatkowania w podatku dochodowym od osób prawnych... 40 1.6. Podstawa opodatkowania w podatku dochodowym od osób prawnych... 43 2. Różnice kursowe kształtujące przychody i koszty podatkowe w świetle art. 15a ustawy z dnia 15 lutego 1992 r.... 45 3. Bilansowa metoda rozliczania różnic kursowych zgodnie z art. 30 ustawy z dnia 29 września 1994 r.... 54 4. Charakter prawny pochodnych instrumentów finansowych mający wpływ na sposób opodatkowania w podatku dochodowym od osób prawnych... 61 4.1. Pojęcie instrumentu finansowego i papieru wartościowego w ujęciu materialnoprawnym i historycznym... 61 4.2. Pochodny instrument finansowy a papier wartościowy... 65 2

2.4. Zasada numerus clausus papierów wartościowych na tle pochodnych instrumenty finansowych - podsumowanie... 68 2.6. Kontrakty terminowe - forward... 72 2.7. Kontrakty terminowe - futures... 75 2.8. Opcje... 77 2.9. Kontrakty swap... 81 Rozdział III. Koncepcja opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych na tle ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych... 83 1. Teoretyczna koncepcja dochodu na transakcji na pochodnych instrumentach finansowych... 83 2. Czynniki wpływające na model opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych... 95 3. Nierzeczywisty pochodny instrument finansowy na tle ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych... 103 3.1. Definicja pochodnego instrumentu finansowego dla celów podatkowych... 103 3.2. Podstawowe zasady opodatkowania nierzeczywistych pochodnych instrumentów finansowych w podatku dochodowym od osób prawnych... 112 3.2.1. Przychód podatkowy będący wynikiem transakcji na pochodnych instrumentach finansowych (instrumenty nierzeczywiste)... 112 3.2.2. Koszty podatkowe związane z transakcjami na pochodnych instrumentach finansowych (instrumenty nierzeczywiste)... 120 3.3. Podsumowanie nierzeczywiste pochodne instrumenty finansowe rozliczane na zasadach ogólnych... 146 4. Rzeczywisty pochodny instrument finansowy na tle ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych... 146 4.1. Rzeczywiste pochodne instrumenty finansowe wystawione na instrument bazowy będący towarem... 150 4.2. Rzeczywiste pochodne instrumenty finansowe wystawione na walutę... 160 5. Cel zawarcia kontraktu determinujący skutki w podatku dochodowym od osób prawnych... 175 5.1. Derywaty rozliczane na zasadach ogólnych zawarte w celach spekulacyjnych oraz zabezpieczających ogólną działalność gospodarczą... 175 3

5.2. Derywaty zawarte w celu zabezpieczenia kosztów nabycia środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych... 178 5.2.1. Derywaty nierzeczywiste zawarte w celu zabezpieczenia kosztów nabycia środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych... 180 5.2.2. Derywaty rzeczywiste zawarte w celu zabezpieczenia kosztów nabycia środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych... 184 5.3. Derywaty zawarte w celu zabezpieczenia kosztów wytworzenia środków trwałych 186 5.3.1. Derywaty nierzeczywiste zawarte w celu zabezpieczenia kosztów wytworzenia środków trwałych... 187 5.3.2. Derywaty rzeczywiste zawarte w celu zabezpieczenia kosztów wytworzenia środków trwałych... 188 6. Derywaty zawarte w celu bezpośredniego nabycia papierów wartościowych... 191 7. Przepisy prawa bilansowego mające wpływ na konsekwencje podatkowe walutowych pochodnych instrumentów finansowych... 194 7.1. Instrument pochodny jako pozycja czy bilansowa pozabilansowa... 194 7.2. Wycena walutowego instrumentu pochodnego a różnice kursowe podstawowe wątpliwości... 197 7.3. Charakterystyka różnic kursowych na tle pochodnych instrumentów finansowych.. 201 Rozdział IV. Koncepcja opodatkowania poszczególnych rodzajów pochodnych instrumentów finansowych - wybrane aspekty... 210 1. Opodatkowanie kontraktów Forward... 210 1.1. Opodatkowanie nierzeczywistych oraz rzeczywistych kontraktów walutowych forward... 210 1.2. Przychody i koszty podatkowe związane z kontraktami forward... 216 1.3. Kontrakty forward zawarte w celach zabezpieczających... 221 1.4. Opodatkowanie procentowych kontraktów terminowych (Forward Rate Agreement - FRA)... 227 2. Opodatkowanie kontraktów Futures... 229 3. Opodatkowanie opcji... 233 3.1. Konstrukcja opcji wpływająca na konsekwencje podatkowe... 233 3.2. Przychody i koszty związane z premią opcyjną... 234 3.3. Przychody i koszty związane z realizacją opcji... 242 3.5. Opcje walutowe (rzeczywiste i nierzeczywiste)... 246 4

4. Opodatkowanie kontraktów swap... 252 4.1. Kontrakt swap jedno i dwu strumieniowy... 252 4.2. Swapy towarowe... 255 4.3. FX Swap / IRS / CIRS... 257 5. Opodatkowanie instrumentów strukturyzowanych i struktur złożonych (cap / floor / collar)... 261 Rozdział V Aktualne regulacje międzynarodowe i krajowe dotyczące obrotu pochodnymi instrumentami finansowymi... 265 1. Podatek od transakcji finansowych w ramach wzmocnionej współpracy w ramach UE265 2. Dyrektywa MiFID oraz Rozporządzenie EMIR (European Market Infrastructure Regulation)... 268 Rozdział VI Wnioski podsumowujące... 272 1. Cele, założenia oraz tezy pracy... 272 2. Postulaty de lege lata oraz de lege ferenda... 276 3. Wnioski końcowe... 285 Zwięzła charakterystyka pracy w języku angielskim... 286 Bibliografia... 288 Wykaz kluczowych wyroków sądowych... 300 Wykaz kluczowych aktów prawnych... 302 5

Wykaz skrótów Akty prawne KC Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). KSH Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.). ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (Dz.U. z dnia 23 września 2005 r.). kapitałowym ustawa z dnia 29 maja 2005 r. Ustawa z dnia 29 maja 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384). Ordynacja Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm.). ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 49, poz. 447 ze zm.). ustawa z dnia 29 września 1994 r. Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223 ze zm.). rozporządzenie z dnia 12 grudnia 2001 r. Rozporządzenia MF z dnia 12 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad uznawania, metod wyceny, zakresu ujawniania i sposobu prezentacji instrumentów finansowych. ustawa z dnia 11 marca 2004 r. Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535). ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 ze zm.). ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 ze zm.). 6

Czasopisma MonPod PP MoP OSP OSN ONSA GL Monitor Podatkowy Przegląd Podatkowy Monitor Prawniczy Orzecznictwo Sądów Polskich Orzecznictwo Sądu Najwyższego Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego Glosa Organy orzekające ETS NSA SA SN WSA TSUE IS US MF Europejski Trybunał Sprawiedliwości Naczelny Sąd Administracyjny Sąd Apelacyjny Sąd Najwyższy Wojewódzki Sąd Administracyjny Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej Izba Skarbowa Urząd Skarbowy Minister Finansów Inne skróty KPWiG M.P. Min.Fin. MF MTC NBP OECD RM TSUE UE WE Komisja Papierów Wartościowych i Giełd Monitor Polski Ministerstwo Finansów Minister Finansów Model Tax Convention on Income and on Capital, OECD Narodowy Bank Polski Organisation for Economic Cooperation and Development Rada Ministrów Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej Unia Europejska Wspólnota Europejska 7

Wstęp Niektórzy w instrumentach finansowych, w szczególności tych dotyczących ryzyka kredytowego, upatrują przyczynę kryzysu globalnego mającego swój początek w 2008 r. w Stanach Zjednoczonych. Struktury swap'owe i opcyjne dały możliwość międzynarodowym instytucjom finansowym zwielokrotnienie stopy zwrotu z zainwestowanych środków finansowych oraz umożliwiły przerzucenie ryzyk na inne jednostki gospodarcze. Wykorzystywanie dźwigni finansowej leży u podstaw gospodarki rynkowej XXI wieku. Dodatkowo, przedmiotem walki politycznej na naszym rodzimym podwórku stały się struktury opcyjne walutowe nazywane toksycznymi, które stały się synonimem "wyzysku małych przedsiębiorców" przez wielkie banki. Przedstawiciele rządu 1 wypowiadali się w zakresie podważenia prawnej skuteczności zawieranych pochodnych instrumentów finansowych z instytucjami finansowymi, w obliczy dużej zmienności kursu polskiej waluty w stosunku do euro i dolara na przełomie 2008 i 2009 r. Pojawiły się postulaty ograniczenia możliwości zawierania transakcji na instrumentach finansowych przez przedsiębiorców niemających odpowiednich kwalifikacji. Powstało pytanie - czy pochodne instrumenty finansowe to wcielone zło nowego oblicza kapitalizmu? Odpowiedź jest dla mnie oczywista - oczywiście że nie. Rozwój gospodarki światowej oraz rynków finansowych nie byłby możliwy bez instrumentów finansowych, a w szczególności pochodnych instrumentów finansowych. Instrumenty te dają możliwość czerpania ryzków przy minimalnym zaangażowaniu kapitału. Jednakże, niektórzy zapominają, iż jeśli ktoś zarabia na danej transakcji to druga strona musi stracić. Niepokojącymi są jednak sytuacje, gdy wynik na transakcji nie zależy od zachowania rynku (co do zasady - podaży i popytu, sytuacji makro i mikroekonomicznej na rynku, etc.) lecz od możliwości finansowych graczy na tym rynku tj. ilości zaangażowanych środków finansowych na danym rynku. Zastanawiającym są doniesienia prasowe w pierwszym kwartale 2009 r. o odstąpieniu części instytucji finansowych działających w londyńskim CITY od spekulacji polską walutą. Gwałtowny rozwój rynku instrumentów pochodnych wskazuje się od lat 70 XX w. Pomimo, iż konstrukcje derywatów kształtowały się od początku rozwoju wymiany towarowej 2, 1 W. Pawlak, Wywiady prasowe na przełomie listopada - grudnia 2008 r. 2 Za pierwsze historycznie udokumentowane transakcje na derywatach uważa sie umowy pożyczki ziarna zawierana na terytorium starożytnej Mezopotamii. 8

to do dnia dzisiejszego stanowią swoistą nowinkę. Pochodne instrumenty finansowe dają możliwości osiągnięcia zysków również w przypadku spadku wartości towarów, waluty lub innych zmiennych. Czy można wiec twierdzić, iż derywaty wyrządziły szkody czy to przedsiębiorcom czy to gospodarce? Przecież jedna ze stron kontraktów osiągnęła zysk. Mając na uwadze szanse jakie wiążą się z derywatami, należy pamiętać o ryzyku immanentnie związanym z tymi kontraktami - przedmiotem tych umów jat tak naprawdę ryzyko. Każda działalność gospodarcza obarczona jest dozą ryzyka, jednakże w przypadku portfeli instrumentów pochodnych, dźwignia finansowa może być kilkudziesięciokrotna 3. Jako paradoks można uznać, iż podstawową funkcją instrumentów pochodnych jest zabezpieczanie przed różnego rodzajami ryzyk, podczas gdy w znaczącej części przypadków są one wykorzystywane do przejmowania na siebie ryzyka 4. Znaczna część transakcji na derywatach ma charakter czysto spekulacyjny, m.in. w zakresie zawierania struktur opcyjnych niesymetrycznych, przy różnym poziomie ryzyka. Dzięki efektowi dźwigni można osiągnąć spektakularne zyski jak i ponieść wielkie straty 5. Przedmiotem niniejszej pracy nie będzie analiza podstaw, przyczyn, przebiegu i konsekwencji kryzysu gospodarczego, i rola w tym zakresie pochodnych instrumentów finansowych. Przedmiotem rozważań będą możliwe manipulacje w zakresie transakcji na pochodnych instrumentach finansowych, formalnie dopuszczone przez aktualnie obowiązujące przepisy prawa podatkowego, bilansowego, cywilnego oraz gospodarczego na kształtowanie się przedmiotu i podstawy opodatkowania w podatku dochodowym od osób prawnych, m.in. w zakresie wyceny instrumentów, sposobie rozliczenia kontraktów (rzeczywistym lub nierzeczywistym), celu zawarcia kontraktów (spekulacyjnym, zabezpieczającym lub innym), kalkulacji różnic kursowych dla celów podatkowych, oraz określeniu zysków i strat z samych transakcji. Praca obejmuje swym zakresem analizę podatkową aktualnie obowiązujących przepisów w zakresie obrotu pochodnymi instrumentami finansowymi. Zakres dysertacji pomija aspekty cywilno-prawne, w szczególności dotyczące rynku kapitałowego, oraz bilansowe wpływające na konsekwencje podatkowe derywatów. Dysertacja stanowi skrócone podsumowanie badań autora 3 Odpowiednio dobrany portfel instrumentów walutowych notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie, daje dźwignię finansową ponad 40 krotną, tj. na każdej złotówce którą byśmy zarobili posiadając bezpośrednio walutę, na portfelu instrumentów pochodnych można zyskać ponad 40. 4 T. Nieborak, Pochodne instrumenty finansowe. Aspekty prawnopodatkowe, Wydawnictwo Difin 2004 r., s. 272 za S.Valdez, An introduction to Global Financial Markets, MacMillan Press Ltd., Hampsjire 1997 r., s. 275. 5 Straty wywołane operacjami związanymi z pochodny instrumentami finansowymi miały miejsce m.in. w przypadku Metallgesellschaft AG/Codelco 1994 r. (1.3 mld dolarów), Orange County 1994 r. (4.2 mld dolarów), Barings 1995 r. (800mln funtów szterlingów), Sumitomo 1996 r. (2.6 mld dolarów), W. Grabowski, Instrumenty pochodne a współczesne kryzysy finansowe, Biblioteka Menedżera i Bankowca 1998 r., s. 43-48. 9

w zakresie czynników wpływających na kwalifikację podatkową transakcji na pochodnych instrumentach finansowych oraz elementów podatko twórczych w tym zakresie. Celem pracy było stworzenie spójnej koncepcji określenia dochodu z transakcji na instrumentach pochodnych oraz sposobu opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Zakres pracy nie obejmuje analizy szczególnych transakcji na instrumentach finansowych dotyczących restrukturyzacji podmiotów, zawierania przedmiotowych transakcji pomiędzy pomiotami powiązanymi (transfer pricing) oraz wyceny derywatów i transakcji walutowych dla celów podatkowych. Brak regulacji w zakresie prawa podatkowego dotyczących transakcji na instrumentach pochodnych oraz swoboda granicząca z dowolnością interpretacyjną organów skarbowych prowadzi do nadużyć. Z jednej strony brak pewności podatkowej podatników, a z drugiej oczywista chęć minimalizacji obciążeń podatkowych, nie powinny prowadzić do wyłączenia tych transakcji z opodatkowania lub nadmiernego fiskalizmu. Prawne aspekty instrumentów finansowych oraz ich obrotu zostały w znaczącej mierze uregulowane na szczeblu UE, jak również lokalnie w Polsce. Jednym z podstawowych postulatów podnoszonych w literaturze przedmiotu są apele skierowane pod adresem prawodawców o wprowadzenie regulacji dla instrumentów pochodnych w sferach styku imperium państwa a życiem gospodarczym (m.in. w zakresie obowiązków fiskalnych) oraz ujednolicenia restrykcji / obciążeń w tym zakresie. Brak spójnych regulacji w zakresie obciążeń podatkowych transakcji na instrumentach finansowych powoduje, iż część państw wprowadza bardzo liberalną politykę by przyciągnąć do siebie inwestorów i stojący za nimi kapitał. Jednym z celów regulacji rynku obrotu instrumentami pochodnymi jest zapewnienie pewności realizacji transakcji, co w konsekwencji ma prowadzić do przeciwdziałania spektakularnych upadłości podmiotów gospodarczych. Przedstawiciele doktryny wskazują, iż zalecanym byłoby wprowadzenie kontroli na rynku pozagiełdowym m.in. poprzez wprowadzenie systemu gwarancyjnego, jaki już funkcjonuje na rynku regulowanym. Osobiście nie jestem zwolennikiem takich rozwiązań, gdyż obciążałyby one w moim przekonaniu, nadmiernie zasadę swobody umów w życiu gospodarczym. Kwestią odmienną oraz zdecydowanie przeze mnie popieraną jest wprowadzenie nowych wymogów informacyjnych, precyzyjnej sprawozdawczości finansowej, w celu uzyskania rzetelnych informacji na temat czy określony podmiot dokonuje transakcji na instrumentach pochodnych oraz jakie ryzyko na siebie przejął. 10

Jednakże, ustalenie globalnego systemu wymiany informacji czy ujednolicenie standardów dotyczących samych transakcji na instrumentach pochodnych 6, wydaje się być niemożliwe z uwagi na brak instytucji rozliczeniowych poza rynkiem regulowanym. Zasygnalizowane problemy związane z derywatami, nie mogą stanowić podstawy do dowolności w traktowaniu takich transakcji z punktu widzenia prawa podatkowego. Mając na uwadze przyjęte ramy tematyczne i zakres pracy doktorskiej, autor podjął decyzję o pominięciu w dysertacji w znaczącej części podstawowego zarysu aspektów prawa cywilnego, prawa rynku kapitałowego, prawa bilansowego oraz prawa międzynarodowego w zakresie pochodnych instrumentów finansowych, które to regulacje mają bezpośredni lub pośredni wpływ na konsekwencje w podatku dochodowym od osób prawnych transakcji na derywatach. Przedmiotowa decyzja została uwarunkowana faktem dość znikomego dorobku piśmienniczego w przedmiocie opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych. Niezależnie od powyższego, Autor stoi na stanowisku, iż analiza odnosząca się do różnych dziedzin prawa, może w pełniejszy sposób zobrazować występujące zależności pomiędzy samą konstrukcją derywatów a ich konsekwencjami podatkowymi. Rozdział I. Wprowadzenie do rozprawy doktorskiej 1. Uzasadnienie wyboru problematyki badawczej W dobie procesu globalizacji gospodarki oraz dynamicznego rozwoju rynku kapitałowego na świecie, a w szczególności w Polsce, coraz powszechniej podmioty sektora prywatnego wykorzystują w bieżącej działalności gospodarczej pochodne instrumenty finansowe. Analizując wykorzystanie derywatów przez podmioty instytucjonalne oraz przez indywidualnych przedsiębiorców, można wskazać, iż służą m.in. do spekulacji w obrocie tymi instrumentami oraz zabezpieczenia ryzyka tzw. hedgingu. Dążenie do ponadprzeciętnych zysków osiąganych na różnicy cen instrumentów bazowych oraz wykorzystanie dźwigni finansowej, spowodowało wyodrębnienie się nowego sektora gospodarki zajmującego się handlem derywatami jako podstawowego przedmiotu działalności. Jako drugą równoległą funkcję pochodnych instrumentów finansowych wykorzystywaną w strategii gospodarczej przez przedsiębiorców jest funkcja zabezpieczająca. Podmioty chętnie używają derywatów do ograniczenia ryzyka związanego w wahaniami kursów 6 Przeciwnie T. Nieborak, Pochodne instrumenty finansowe. op.cit., s. 348. 11

walutowych, które są nieodłączną częścią handlu światowego oraz do zabezpieczenia wartości wydatków inwestycyjnych. Stosując hedging oraz tzw. rachunkowość zabezpieczeń, jednostki gospodarcze mogą z większą precyzją określić przyszły, całkowity koszt planowanej inwestycji oraz swój wynik finansowy, pomimo nieustannych zmian i niejednokrotnie spektakularnych wahań w gospodarce. Badając obecną sytuację obrotu derywatami należy pominąć zanikającą funkcję tzw. arbitrażu finansowego jako dążenie do osiągania zysków w wyniku zajęcia dwóch przeciwstawnych pozycji na różnych rynkach, bez ponoszenia ryzyka na tych transakcjach. Podsumowując, wskazać należy, iż rola pochodnych instrumentów finansowych systematycznie wzrasta oraz podatnicy coraz częściej wykorzystują ogromne możliwości wiążące się z derywatami aby osiągnąć maksymalną stopę zwrotu z inwestycji lub też w celu ograniczenia ryzyka gospodarczego. Jednakże, niezaprzeczalnym jest fakt, iż przepisy regulujące obrót pochodnymi instrumentami finansowymi nie nadążają za zmieniającymi się realiami gospodarki a przepisy ustaw podatkowych w znikomy stopniu wskazują w jaki sposób prawidłowo rozliczyć zyski lub straty osiągnięte w obrocie derywatami. Podstawowymi kwestiami podatkowymi związanymi z obrotem pochodnymi instrumentami finansowymi są: a) opracowanie koncepcji podziału pochodnych instrumentów finansowych ze względu na ich sposób rozliczenia i ich wykorzystanie, b) sposób określenia wartości stanowiącej dochód lub też stratę związaną z inwestycją w pochodne instrumenty finansowe, c) opodatkowanie walutowych instrumentów finansowych a regulacje dotyczące różnic kursowych, d) moment rozpoznania przychodu i kosztu w transakcjach z udziałem derywatów, e) wielkość i moment rozpoznania kosztu podatkowego z tytułu nabycia pochodnych instrumentów finansowych. Te fundamentalne pytania budzą niejednokrotnie znaczne wątpliwości natury teoretycznej oraz praktycznej. Dotyczą one m.in. [Kwestie ogólne] a) określenie wartości przychodów i kosztów podatkowych dotyczących rzeczywistych oraz nierzeczywistych pochodnych instrumentów finansowych (rozliczanych poprzez fizyczną dostawę instrumentu bazowego lub poprzez rozliczenie netto), 12

b) zaliczenia pochodnego instrumentu finansowego dla celów podatkowych do kategorii praw majątkowych lub kategorii papierów wartościowych, c) rozgraniczenia pochodnych instrumentów finansowych na prawa majątkowe niebędące papierami wartościowymi oraz derywaty będące papierami wartościowymi na tle ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, d) opodatkowania wyniku finansowego związanego z rozliczeniem derywatu np. swap u walutowego jednostrumieniowego i dwustrumieniowego, [Różnice kursowe] e) wskazania neutralnego podatkowo momentu realizacji prawa z pochodnego instrumentu finansowego rozliczanego przez fizyczną dostawę waluty lub innego instrumentu bazowego, f) określenia podatkowych różnic kursowych z tytułu posiadanych wartości dewizowych wykorzystanych na zakup lub też emisję pochodnego instrumentu finansowego, g) konsekwencji przyjęcia przez podatnika rozliczania różnic kursowych zgodnie z ustawą o rachunkowości (lub Międzynarodowymi Standardami Rachunkowości / Międzynarodowymi Standardami Sprawozdawczości Finansowej) na ewentualne rozliczenie podatkowych różnic kursowych związanych z pochodnymi instrumentami finansowymi, [Inwestycje] h) rozliczenia pożyczonych środków finansowych wykorzystanych na zakup lub emisję derywatów, i) ewentualnego doliczenia ujemnego wyniku finansowego związanego z derywatem do wartości początkowej oddanych do używania środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, j) rozliczenia podatkowego inwestycji giełdowych na pochodnych instrumentach finansowych, k) określenia skutków podatkowych transakcji zawieranych na rynkach regulowanych oraz na rynku wtórnym z nierezydentami, których przedmiotem są pochodne instrumenty finansowe, l) rozliczenia podatkowego odsetek / kuponów odsetkowych / dyskonta od pochodnych instrumentów finansowych na odrębnych zasadach, [Restrukturyzacja / finansowanie spółek kapitałowych] m) możliwości wyceny derywatu przed realizacją praw wynikających z instrumentu, 13

n) możliwości doliczenia dochodu (przychodu) z instrumentu pierwotnego do dochodu (przychodu) z instrumentu pochodnego np. doliczenie dochodu z dywidend do dochodu z tytułu realizacji opcji na akcje, o) rozliczenia kosztów uzyskania przychodu dla podatnika, który dokonuje emisji opcji na akcje dającej prawo nabywcy do zakupu akcji spółki poniżej wartości nominalnej akcji, p) rozliczenia podatkowego związanego z wniesieniem dopłat do spółki kapitałowej w przypadku zawarcia kontraktu opcyjnego na odkup akcji (kontrowersje dotyczące pozornego podwyższenia kapitałowego aby ukryć umowę pożyczki środków finansowych), q) opodatkowania wniesienia aportem derywatu na kapitał zakładowy / rezerwowy spółki kapitałowej (wycena derywatu dla celów podatkowych), r) opodatkowanie wniesienia aportem derywatu do spółki osobowej rozpoznanie przychodów i kosztów podatkowych związanych z tą transakcją dla wszystkich stron uczestniczących, s) wyceny przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawierającego derywaty, w przypadku gdy majątek ten jest zbywany lub wnoszony aportem, t) aspektów podatkowych związanych z konwersją wierzytelności z tytułu pochodnych instrumentów finansowych na kapitał zakładowy / rezerwowy, [Transakcje z podmiotami powiązanymi] u) określenia wartości rynkowej transakcji, której przedmiotem jest pochodny instrument finansowy, v) sposobu oszacowania wartości rynkowej derywatu przez organy podatkowe w przypadku kwestionowania wartości transakcji, [Polskie prawo bilansowe / Międzynarodowe Standardy Rachunkowości / Międzynarodowe Standardy Sprawozdawczości Finansowej] w) zróżnicowania rozliczenia podatkowego derywatu, w przypadku gdy stanowił on zabezpieczenie inwestycji (hedging) lub gdy był on wykorzystywany do spekulacji finansowej, x) relacji pomiędzy zasadami prezentacji pochodnych instrumentów finansowych w sprawozdaniu finansowym zgodnie z ustawą o rachunkowości a rozliczeniem podatkowym derywatu i wartością wyceny podmiotu dla celów podatkowych rachunkowość zabezpieczeń, y) pośredniego wpływu Międzynarodowych Standardów Rachunkowych oraz Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości Finansowej, w szczególności MSR 14

39 (oraz nowego MSSF 9), na wycenę pochodnych instrumentów finansowych i ewentualne podatkowe rozliczenie derywatu. Analizując podatkowe zagadnienia związane z pochodnymi instrumentami finansowymi nie można pominąć ustawodawstwa Unii Europejskiej w zakresie regulacji rynku kapitałowego odnośnie derywatów. W konsekwencji, z uwagi na bardzo ograniczone i niewystarczające regulacje prawa podatkowego dotyczące obrotu pochodnymi instrumentami finansowymi, zamierzam przedstawić szczegółową analizę tego zagadnienia w niniejszej dysertacji. Pragnę zauważyć, iż niespójność regulacji prawa podatkowego oraz rozbieżności interpretacyjne organów podatkowych, w tym stanowisk MF, w zakresie pochodnych instrumentów finansowych, mogą prowadzić niekiedy do dowolności w zakresie rozliczenia przychodów i kosztów podatkowych związanych z obrotem derywatami oraz może stanowić pokusę do znacznych nadużyć finansowych. 2. Cele pracy Analiza bieżących regulacji prawnych w zakresie obrotu instrumentami finansowymi oraz opodatkowania zysków kapitałowych, wskazuje iż szereg kwestii nie zostało rozstrzygniętych z punktu widzenia jednoznaczności rozliczeń podatkowych transakcji dotyczących derywatów. Wskazana sytuacja jest nie do przyjęcia z punktu widzenia podatników starających się ograniczyć ryzyko podatkowe oraz jednoznacznie przewidzieć stanowisko organów podatkowych. Pozostające wątpliwości na tle regulacji podatkowych w zakresie rozliczenia derywatów, skutkują powstaniem sytuacji możliwych nadużyć ze strony organów podatkowych dbających o fiskalne interesy państwa oraz stworzeniem przestrzeni do ewentualnych niedozwolonych praktyk podatników mających na celu uniknięcie opodatkowania. W konsekwencji, podstawową tezą badawczą jest, czy derywaty jako instrumenty rynku kapitałowego wymagają szczególnej regulacji w zakresie prawa podatkowego, mając na uwadze sposób rozliczenia pochodnego instrumentu finansowego, cel jego zawarcia oraz rodzaj instrumentu bazowego. Jednakże, pomimo braku szczegółowych regulacji podatkowych w tym zakresie, przedmiotem niniejszej dysertacji będzie opracowanie koncepcji podziału pochodnych instrumentów finansowych dla celów podatkowych na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawnych. Tezą do udowodnienia będzie, iż sposób rozliczenia pochodnego instrumentu finansowego rzeczywisty lub nierzeczywisty, cel w jakim został zawarty kontrakt pochodnego instrumentu finansowego spekulacyjny czy zabezpieczający, oraz rodzaj instrumentu 15

bazowego mają decydujący wspływ na sposób rozliczenia podatkowego, a kwestią drugorzędną staje się dla celów podatkowych rodzaj derywatu m.in. opcja, forward, futures, swap. Rozstrzygnięcia wymagają między innymi następujące kwestie merytoryczne: a) Określenie prawidłowego momentu rozpoznania przychodów i kosztów podatkowych związanych z nabyciem, sprzedażą, realizacją oraz rezygnacją z praw wynikających z pochodnego instrumentu finansowego, b) Określenie wartości przychodu / dochodu w wyniku realizacji transakcji, której przedmiotem były derywaty, c) Określenie wartości różnic kursowych w przypadku rozliczenia rzeczywistych, walutowych instrumentów finansowych, d) Opracowanie koncepcji wyceny pochodnych instrumentów finansowych dla celów podatkowych, e) Określenie konsekwencji podatkowych związanych z restrukturyzacją spółek kapitałowych oraz ich finansowaniem przy użyciu pochodnych instrumentów finansowych, f) Rozgraniczenie rozliczenia różnic kursowych związanych z działalnością gospodarcza podatnika a podatkowym rozliczeniem transakcji na pochodnych instrumentach finansowych, g) Wskazanie wpływu polskich regulacji prawa bilansowego praz Międzynarodowych Standardów Rachunkowości / Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości Finansowej na kształtowanie i interpretację przepisów prawa podatkowego w zakresie rozliczenia pochodnych instrumentów finansowych. Podstawowym celem pracy jest wskazanie, na podstawie przeprowadzonych badań, modelu opodatkowania szeroko rozumianego obrotu pochodnymi instrumentami finansowymi na tle m.in. regulacji ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych - w granicach możliwości obrotu derywatami na regulowanym rynku kapitałowym oraz na rynku pozagiełdowym. 3. Przedmiot pracy i jej zakres rzeczowy, czasowy i przestrzenny Przedmiotem pracy jest opracowanie koncepcji opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych podatkiem dochodowym od osób prawnych. Praca ma za zadanie stworzyć model teoretyczno prawnych oraz praktyczny opodatkowania transakcji z udziałem 16

derywatów zawieranych na rynku regulowanym, oraz poza rynkiem regulowanym, m.in. na rynku międzybankowym oraz pomiędzy podmiotami nie prowadzącymi działalności gospodarczej w zakresie usług finansowych. Niniejsza praca przedstawia koncepcję opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych rozliczanych poprzez fizyczną dostawę instrumentu bazowego (tzw. rzeczywistych pochodnych instrumentów finansowych) oraz pochodnych instrumentów rozliczanych na zasadzie netto (tzw. nierzeczywistych pochodnych instrumentów finansowych). Dysertacja wskazuje koncepcję opodatkowania transakcji walutowych opartych na konstrukcji instrumentów pochodnych oraz pozostałych derywatów, których instrumentem bazowym jest szeroko rozumiany towar lub inna dowolna wielkość policzalna. Dysertacja wskazuje, iż konsekwencje prawno-podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych dotyczące pochodnych instrumentów finansowych uzależnione są od celu zawarcia derywatu, od sposobu rozliczenia kontraktu oraz rodzaju instrumentu bazowego, a rodzaj zawartego pochodnego instrumentu finansowego ma jedynie drugorzędne znaczenie dla celów podatkowych. Praca poświęcona jest również opracowaniu modelu opodatkowania różnic kursowych w zakresie transakcji na walutowych pochodnych instrumentach finansowych. Została przedstawiona skrócona analiza zagadnienia różnic kursowych powstających na tle regulacji podatku dochodowego od osób prawnych oraz na tle prawa bilansowego, które skutkuje konsekwencjami w podatku dochodowym od osób prawnych. Mając na uwadze ograniczony zakres pracy, dysertacja nie obejmuje modelu wyceny pochodnych instrumentów finansowych dla celów podatkowych oraz wpływu wyceny derywatów walutowych w przypadku wyboru tzw. bilansowej metody rozliczania równic kursowych. Zakres pracy nie obejmuje również analizy prawno-podatkowej szczególnych rodzajów transakcji z udziałem derywatów, m.in.: transakcji restrukturyzacyjnych z wykorzystaniem pochodnych instrumentów finansowych, transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi przy zastosowaniu derywatów. Niniejsza praca dotyczy opracowania modelu opodatkowania derywatów na tle aktualnie obowiązujących przepisów prawa podatkowego w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych oraz przepisów prawa bilansowego, mających wpływ na podatek dochodowy. Dodatkowo, zostaną przedstawione rozważania w zakresie formalnie dopuszczalnych "manipulacji" prezentacji walutowych pochodnych instrumentów finansowych tj. zgodnie z literalnym brzmieniem przepisów, które może mieć wpływ na przedmiot i podstawę opodatkowania w podatku dochodowym od osób prawnych. 17

Praca zawiera analizę konsekwencji prawno-podatkowych dotyczących regulacji podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie pochodnych instrumentów finansowych w okresie od 1992 r. do dnia 1 września 2013 r. 4. Założenia wstępne i hipotezy badawcze Koncepcja pracy oparta jest na założeniu, iż podstawowym czynnikiem determinującym konsekwencje w podatku dochodowym od osób prawnych transakcji z udziałem pochodnych instrumentów finansowych nie jest rodzaj derywatu (tj. opcja, forward, futures, swap) tylko cel zawarcia kontraktu (tj. cel spekulacyjny, cel zabezpieczający, cel bezpośredniego nabycia instrumentu bazowego), sposób rozliczenia derywatu (tj. rozliczenie rzeczywiste lub nierzeczywiste) oraz rodzaj instrumentu bazowego (waluta obca, papier wartościowy, inny instrument bazowy). Założeniem metodologicznym pracy jest opracowanie koncepcji opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawa podatkowego i bilansowego oraz stworzenie modelu de lege ferenda opodatkowania transakcji z udziałem derywatów, w tym m.in. derywatów walutowych. Kwestiami teoretyczno-prawnymi związanymi z opodatkowaniem transakcji z udziałem pochodnych instrumentów finansowych podlegającymi analizie w pracy są: a) wskazanie wydatków związanych z inwestycjami w pochodne instrumenty finansowe stanowiących koszty uzyskania przychodu, b) określenie konsekwencji podatkowych związanych z różnicą pomiędzy wydatkami na nabycie derywatu a wydatkami związanymi z realizacją praw z derywatu, c) wskazanie wartości będącej przychodem z pochodnego instrumentu finansowego, d) określenie wartości stanowiącej dochód lub też stratę związaną z inwestycją w pochodne instrumenty finansowe, e) przedstawianie sposobu opodatkowania walutowych rzeczywistych i nierzeczywistych pochodnych instrumentów finansowych mając na uwadze regulacje dotyczące rozliczenia podatkowych różnic kursowych, f) wskazanie momentu rozpoznania przychodu i kosztu podatkowego na transakcjach pochodnymi instrumentami finansowymi, g) wskazanie czy przychody i koszty związane z rozliczeniem instrumentu pochodnego dla celów podatkowych powinny być obliczane zgodnie z zasadą memoriałową (wartość 18

należna niezależnie czy została zapłacona) czy zasadą kasową (faktyczne zwiększenie aktywów lub zmniejszenie zobowiązań), h) określenie przypadków, w których podatnik nie rozpoznaje przychodu podatkowego z transakcji pochodnym instrumentem finansowym pomimo, iż transakcja przyniosła zysk pod względem ekonomicznym, i) określenie przypadków, w których podatnik nie rozpoznaje kosztów uzyskania przychodów z transakcji pochodnym instrumentem finansowym pomimo, iż transakcja przyniosła stratę pod względem ekonomicznym, j) opracowanie koncepcji opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych ze względu na sposób rozliczenia derywatu rozliczenie poprzez fizyczną dostawę instrumentu bazowego (rozliczenie rzeczywiste) oraz rozliczenie pieniężne na zasadzie netto (rozliczenie nierzeczywiste), k) opracowanie koncepcji opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych ze względu na cel zawarcia kontraktu: kontrakty rozliczane na zasadach ogólnych (m.in. kontrakty zawarte w celach spekulacyjnych), kontrakty rozliczane na zasadzie wyjątku (m.in. kontrakty zawarte w celach zabezpieczających, kontrakty zawarte w celu bezpośredniego nabycia instrumentu bazowego waluty, papieru wartościowego), l) opracowanie koncepcji opodatkowania pochodnych instrumentów finansowych walutowych w okresie pomiędzy dniem zawarcia a dniem realizacji, rezygnacji lub zbycia - tj. czy bieżąca wycena walutowych derywatów powinna mieć wpływ na podstawę opodatkowania, w przypadku gdy podatnik wybrał bilansową metodę rozliczania różnic kursowych oraz nie stosuje rachunkowości zabezpieczeń. 5. Tezy rozprawy doktorskiej Analiza bieżących regulacji podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie transakcji pochodnymi instrumentami finansowymi oraz transakcji walutowych wskazuje, iż szereg kwestii nie zostało uregulowanych. Wskazana sytuacja jest niepożądana z punktu widzenia podatników starających się ograniczyć ryzyko podatkowe oraz jednoznacznie przewidzieć stanowisko organów skarbowych. Pozostające wątpliwości na tle regulacji podatkowych w zakresie rozliczenia derywatów skutkują powstaniem sytuacji możliwych nadużyć ze strony organów podatkowych dbających o fiskalne interesy państwa oraz stworzeniem przestrzeni do ewentualnych niedozwolonych praktyk podatników mających na celu uniknięcie / uchylanie się od opodatkowania. 19

Tezą badawczą jest, iż derywaty jako instrumenty rynku kapitałowego wymagają szczególnej regulacji w zakresie prawa podatkowego, mając na uwadze cel zawarcia, sposób rozliczenia pochodnego instrumentu finansowego, oraz rodzaj instrumentu bazowego. Jednakże, pomimo braku szczegółowych regulacji podatkowych w tym zakresie, przedmiotem niniejszej dysertacji jest opracowanie na podstawie aktualnie obowiązujących regulacji ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych koncepcji podziału pochodnych instrumentów finansowych ze względu na sposób opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Tezą do udowodnienia jest twierdzenie, iż sposób rozliczenia pochodnego instrumentu finansowego rzeczywisty lub nierzeczywisty oraz cel w jakim został zawarty kontrakt pochodnego instrumentu finansowego m.in.: spekulacyjny, w celu bezpośredniego nabycia instrumentu bazowego, zabezpieczający, oraz rodzaj instrumentu bazowego ma decydujący wpływ na konsekwencje podatkowe kontraktu, a kwestią drugorzędną staje się dla celów podatkowych rodzaj derywatu m.in. opcja, forward, futures, swap. Dodatkowo, przedmiotem analizy będzie fakt, czy rodzaj instrumentu bazowego (zdefiniowany jako waluta lub wartość / towar niebędący walutą) ma wpływ na określenie podstawy opodatkowania w podatku dochodowym od osób prawnych w okresie pomiędzy dniem zawarcia kontraktu a dniem realizacji / rezygnacji lub zbycia kontraktu (tzw. bieżąca wycena). Wkładem twórczym przegotowanej rozprawy doktorskiej do nauki prawa finansowego będzie: a) opracowanie teoretyczno-prawnej koncepcji opodatkowania transakcji z udziałem pochodnych instrumentów finansowych, b) opracowanie koncepcji wyceny pochodnych instrumentów finansowych dla celów podatkowych, c) wskazanie wpływu polskich regulacji prawa bilansowego oraz Międzynarodowych Standardów Rachunkowości / Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości Finansowej na kształtowanie i interpretację przepisów prawa podatkowego w zakresie rozliczenia transakcji pochodnymi instrumentami finansowymi. Dysertacja przedstawia szczegółową analizę z zakresu prawa finansowego transakcji z udziałem pochodnych instrumentów finansowych, mając na uwadze dorobek doktryny prawa podatkowego, cywilnego, gospodarczego i bilansowego. Celem pracy jest wskazanie na podstawie przeprowadzonych badań, modelu opodatkowania transakcji z udziałem pochodnych instrumentów finansowych na runku regulowanym oraz na rynku pozagiełdowym na tle m.in. regulacji ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. 20