Dział I. Przepisy ogólne

Dział I. Przepisy ogólne Literatura: J. Czarnecka, Powiązanie definicji roboty budowlane i obiekt budowlany z postanowieniami dyrektyw unijnych dotyczących zamówień publicznych, w: J. Sadowy, B. Brańko (red.), Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. wprowadzenie do przepisów ustawy, www.uzp.gov.pl; M. Lemke, Zamówienia publiczne w UE. Dyrektywy dotyczące zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane, Warszawa 2001; J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010; J. Sadowy, B. Brańko (red.), Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. wprowadzenie do przepisów ustawy, www.uzp.gov.pl; G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007. Rozdział 1. Przedmiot regulacji Art. 1. [Zakres przedmiotowy] Ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie. Spis treści Nb 1. Wstęp..................................... 1 2. Systematyka ustawy............................ 2 3. Zamówienia publiczne w prawie unijnym.............. 3 1. Wstęp. Ustawa z 29.1.2004 r. Prawo zamówień publicznych 1 (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) jest podstawowym aktem prawnym systemu zamówień publicznych. Jednak nie wolno zapominać, że stosując przepisy Prawa zamówień publicznych, należy wziąć pod uwagę również zasady wydatkowania środków przez jednostki sektora finansów publicznych wynikające z ustawy z 27.8.2009 r. o finansach 3

Art. 1 Dział I. Przepisy ogólne 2 publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), a także trzeba zwrócić szczególną uwagę na brzmienie art. 14 PrZamPubl, który to przepis wskazuje na płynne przejście na grunt ustawy z 23.4.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.) w zakresie czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nieuregulowanych w Prawie zamówień publicznych. Ponadto, w zakresie stosowania przepisów o środkach ochrony prawnej należy zwrócić uwagę na brzmienie art. 185 ust. 7 PrZamPubl, z którego wynika, że do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 17.11.1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 101 ze zm.) o sądzie polubownym, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Podobne znaczenie ma przepis art. 198a ust. 2 PrZamPubl, według którego do postępowania toczącego się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. 2. Systematyka ustawy. Ustawodawca, określając przedmiot regulacji Prawa zamówień publicznych, wskazał pełny zakres przepisów objętych prawem zamówień publicznych. W odniesieniu do właściwego sposobu interpretowania przepisów Prawa zamówień publicznych, przede wszystkim należy zwrócić uwagę na systematykę ustawy z punktu widzenia podziału na działy, rozdziały i oddziały. Najistotniejsze są więc tytuły działów, które wskazują, w jaki sposób należy interpretować przepisy ze względu na ich umiejscowienie w ramach systematyki komentowanej ustawy. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że przepisy: 1) Działu I obejmują wszystkie instytucje prawne znajdujące się na gruncie komentowanej ustawy, co oznacza, że np. jeżeli w trakcie postępowania wystąpi wątpliwość, co oznacza np. cena, to należy ją zdefiniować na podstawie art. 2 pkt 1 PrZamPubl (słowniczek pojęć ustawowych). Ponadto ustawodawca określa zakres przedmiotowy i podmiotowy oraz wyłączenia, w których nie stosuje się Prawa zamówień publicznych; 2) Działu II dotyczą jedynie czynności związanych z postępowaniem, co skutkuje np. tym, że lider konsorcjum, mając pełnomocnictwo jedynie do reprezentowania w postępowaniu, nie może podpisać umowy bez odrębnego pełnomocnictwa, gdyż przepisy dotyczące umów są uregulowane w Dziale IV PrZamPubl; 3) Działu III wskazują szczególne uregulowania, nieujęte w innych działach, gdzie o ile ustawodawca przewiduje taką możliwość, odsyła wprost do innych przepisów. Przykładem może być umowa ramowa nieobjęta Działem IV, która zawierana jest po przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i nie stanowi odrębnego trybu zamówienia publicznego, jak również dynamiczny system zakupów, czy regulacje 4

Dział I. Przepisy ogólne Art. 1 dotyczące zamówień publicznych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; 4) Działu IV regulują kwestie dotyczące umów na gruncie Prawa zamówień publicznych. Przepisy te są regulacjami szczególnymi w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego, co oznacza, że jeżeli pojawi się problem, np. przed podpisaniem umowy w zakresie zmian istotnych warunków zamówienia, wskazanych w art. 36 ust. 1 pkt 16 PrZamPubl, w związku ze złożoną ofertą, to rozwiązania tego problemu należy poszukiwać na gruncie art. 140 PrZamPubl, z którego wynika zakaz zmiany sposobu spełnienia świadczenia. W zakresie nieuregulowanym w Dziale IV PrZamPubl, odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego (art. 139 ust. 1 PrZamPubl), np. art. 58 1 KC; 5) Działu V regulują uprawnienia i obowiązki Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Rady Zamówień Publicznych, a także sprawy dotyczące członków Krajowej Izby Odwoławczej. W odniesieniu do najistotniejszych kwestii zawartych w tym dziale, z punktu widzenia praktyki, należy zwrócić uwagę przede wszystkim na kontrolę udzielania zamówień publicznych, którą jest kontrola uprzednia i doraźna. W przypadku zamówień powyżej 10 000 000 euro (dostawy, usługi) i 20 000 000 euro (roboty budowlane) w każdym postępowaniu współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej dokonywana jest kontrola uprzednia, skutkująca obowiązkiem przekazania całej dokumentacji przez zamawiającego i jej sprawdzeniem przez UZP przed podpisaniem umowy; 6) Działu VI wskazują na środki ochrony prawnej w postaci odwołania i skargi na wyrok KIO do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego; 7) Działu VII określają odpowiedzialność za naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych przez zamawiających z wyłączeniem zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 PrZamPubl (por. art. 199 PrZamPubl). W szczególności należy podkreślić, że odpowiedzialność ta dotyczy zamawiających w rozumieniu art. 2 pkt 12 PrZamPubl, a nie ich pracowników. W praktyce jest bardzo niewiele postępowań wszczętych na podstawie powyższych przepisów; 8) Działu IX zawierający przepisy przejściowe i końcowe. Z punktu widzenia nowelizacji z 22.6.2016 r. istotne znaczenie mają przepisy od art. 14 do art. 20 ustawy z 22.6.2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020 ze zm.). 3. Zamówienia publiczne w prawie unijnym. Zamówienie publiczne 3 na rynku europejskim regulowane są przede wszystkim za pomocą dyrektyw. Przedmiotowe akty prawne kierowane są do krajów członkowskich, 5

Art. 1 Dział I. Przepisy ogólne zobowiązują je do harmonizacji, tj. dostosowania krajowych przepisów w zakresie zamówień publicznych do standardów UE. Dyrektywa nie jest bezpośrednio obowiązującym źródłem prawa w krajach członkowskich. Zobowiązuje jedynie władze państw członkowskich do dostosowania prawa krajowego w odpowiednim czasie, przy czym forma oraz metoda implementacji założeń dyrektywy pozostawiona jest władzom państwowym. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę na fakt, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE, jeżeli dana norma zawarta w dyrektywie jest sformułowana na tyle jasno i precyzyjnie, że jednostka na jej podstawie może w pełni korzystać ze swoich praw, to w takim wypadku dyrektywa może wywrzeć skutek bezpośredni (direct effect) i nie jest zależna od krajowych przepisów wykonawczych (por. np. wyr. ETS z 17.11.1993 r., C-71/92, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Zb.Orz. 1993, s. I-5923). W sferze zamówień publicznych skutek bezpośredni wywołują te postanowienia dyrektyw, które odnoszą się m.in. do zakresu przedmiotowego i podmiotowego dyrektyw, wyboru procedury, zasad konkurencji, wspólnych reguł technicznych i wspólnych zasad ogłoszeń i udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert, procedury odrzucania ofert o rażąco niskiej cenie (por. np. wyr. ETS z 24.9.1998 r., C-76/97, Walter Tögel v. Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, Zb.Orz. 1998, s. I-5357; wyr. ETS z 4.3.1999 r., C-258/97, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbh (HI) v. Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschafts, Zb.Orz. 1999, s. I-1405; wyr. ETS z 16.9.1999 r., C-27/98, Metalmeccanica Fracasso SpA i Leitschutz Handels- und Montage GmbH v. Amt der Salzburger Landesregierung für den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten, Zb.Orz. 1999, s. I-5697). Prawo zamówień publicznych uwzględnia fakt wstąpienia Rzeczpospolitej Polskiej do UE, gdyż regulacje zawarte w Prawie zamówień publicznych odzwierciedlają m.in. następujące dyrektywy oraz rozporządzenia: 1) dyrektywę 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L Nr 94, s. 65 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą klasyczną ; 2) dyrektywę 2014/25/UE z 26.2.2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz.Urz. UE L Nr 94, s. 243 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą sektorową ; 3) dyrektywę 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11.12.2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz. UE L Nr 335, s. 31); 6

Dział I. Przepisy ogólne Art. 1 4) dyrektywę Rady 89/665/EWG z 21.12.1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.Urz. WE L Nr 395, s. 33 ze zm.) dyrektywa odwoławcza; 5) dyrektywę Rady 92/13/EWG z 25.2.1992 r. koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.Urz. WE L Nr 76, s. 14 ze zm.) dyrektywa odwoławcza; 6) rozporządzenie Komisji (WE) Nr 1422/2007 z 4.12.2007 r. zmieniające dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do progów obowiązujących w zakresie procedur udzielania zamówień (Dz.Urz. UE L Nr 317, s. 34); 7) dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13.7.2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L Nr 216, s. 76 ze zm.) dyrektywa obronna. Nowelizacją z 22.6.2016 r. wdrożono do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady: dyrektywę 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L Nr 94, s. 65 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą klasyczną oraz dyrektywę 2014/25/UE z 26.2.2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz.Urz. UE L Nr 94, s. 243 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą sektorową. Najważniejszymi zmianami wprowadzonymi na podstawie powyższych dyrektyw jest uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienie, w tym również na etapie realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego, w celu zapewnienia korzyści zarówno zamawiającym jak i wykonawcom, a szczególnie małym i średnim przedsiębiorcom. 7

Art. 2 Dział I. Przepisy ogólne Art. 2. [Objaśnienia pojęć] Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) cenie należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915); 1a) 1 cyklu życia należy przez to rozumieć wszelkie możliwe kolejne lub powiązane fazy istnienia przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej, w szczególności badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, testowanie, produkcję, transport, używanie, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie przez okres istnienia, logistykę, szkolenie, zużycie, wyburzenie, wycofanie i usuwanie; 2) 1 dostawach należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację; 2a) 1 dynamicznym systemie zakupów należy przez to rozumieć ograniczony w czasie elektroniczny proces udzielania zamówień publicznych, których przedmiotem są powszechnie dostępne usługi, dostawy lub roboty budowlane; 3) kierowniku zamawiającego należy przez to rozumieć osobę lub organ, który zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową jest uprawniony do zarządzania zamawiającym, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego; 4) (uchylony) 5) 2 najkorzystniejszej ofercie należy przez to rozumieć ofertę: a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt; 5a) newralgicznych robotach budowlanych należy przez to rozumieć roboty budowlane do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z ko- 1 Art. 2 pkt 1a 2a w brzmieniu ustawy z dnia 22.06.2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), która wchodzi w życie 28.07.2016 r. 2 Art. 2 pkt 5 w brzmieniu ustawy z dnia 22.06.2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), która wchodzi w życie 28.07.2016 r. 8

Dział I. Przepisy ogólne Art. 2 rzystaniem z informacji niejawnych, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają; 5b) newralgicznym sprzęcie należy przez to rozumieć sprzęt do celów bezpieczeństwa, który wiąże się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymaga ich wykorzystania lub je zawiera; 5c) newralgicznych usługach należy przez to rozumieć usługi do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają; 5d) obiekcie budowlanym należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną; 6) ofercie częściowej należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonanie części zamówienia publicznego; 7) ofercie wariantowej należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego; 7a) postępowaniu o udzielenie zamówienia należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wynegocjowania postanowień takiej umowy; 7b) 3 protokole należy przez to rozumieć dokument sporządzany przez zamawiającego w formie pisemnej, który potwierdza przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 8) robotach budowlanych należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego; 8a) sprzęcie wojskowym należy przez to rozumieć wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne; 8b) sytuacji kryzysowej należy przez to rozumieć: 3 Art. 2 pkt 7b dodany ustawą z dnia 22.06.2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), która wchodzi w życie 28.07.2016 r. 9

Art. 2 Dział I. Przepisy ogólne a) wojnę, b) konflikt zbrojny, c) jakąkolwiek sytuację, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia; 9) środkach publicznych należy przez to rozumieć środki publiczne w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 9a) umowie ramowej należy przez to rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości; 9b) umowie o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami; 10) 4 usługach należy przez to rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy; 11) wykonawcy należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego; 11a) zakupach cywilnych należy przez to rozumieć zamówienia inne niż zamówienia, o których mowa w art. 131a ust. 1, które obejmują zamówienia na dostawy niewojskowe, roboty budowlane lub usługi do celów logistycznych; 12) zamawiającym należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej obowiązaną do stosowania ustawy; 4 Art. 2 pkt 10 w brzmieniu ustawy z dnia 22.06.2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), która wchodzi w życie 28.07.2016 r. 10

Dział I. Przepisy ogólne Art. 2 13) zamówieniach publicznych należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane; 14) 5 zamówieniach sektorowych należy przez to rozumieć zamówienia, o których mowa w art. 132 ust. 1; 15) 5 zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa należy przez to rozumieć zamówienia, o których mowa w art. 131a ust. 1; 16) 5 oznakowaniu należy przez to rozumieć zaświadczenie, poświadczenie lub każdy inny dokument, potwierdzający, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają określone wymogi; 17) 5 środkach komunikacji elektronicznej należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2013 r. poz. 1422, z 2015 r. poz. 1844 oraz z 2016 r. poz. 147 i 615) lub faks. Spis treści Nb I. Uwagi ogólne............................ 1 1. Słownik pojęć ustawowych................. 1 II. Cena................................. 2 10 1. Pojęcie ceny........................... 2 2. Cena brutto........................... 3 3. Cena a VAT........................... 4 4. Wynagrodzenie......................... 5 5. Jednostki pieniężne...................... 6 6. Cena jednostkowa....................... 7 7. Waluta.............................. 8 8. Cena w prawie unijnym................... 9 9. Orzecznictwo.......................... 10 III. Cykl życia produktu....................... 11 14 1. Pojęcie cyklu życia...................... 11 2. Definicja cyklu życia w dyrektywie 2014/24/WE... 12 3. Cykl życia produktu a kryteria oceny ofert....... 13 4. Orzecznictwo.......................... 14 IV. Dostawa............................... 15 22 1. Pojęcie dostawy......................... 15 2. Przedmiot dostawy....................... 16 3. Przykładowe umowy dostawy................ 17 5 Art. 2 pkt 14 17 dodane ustawą z dnia 22.06.2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), która wchodzi w życie 28.07.2016 r. 11

Art. 2 Dział I. Przepisy ogólne 4. Otwarty katalog umów.................... 18 5. Pojęcie dostawy w prawie unijnym............ 19 6. Rozróżnienie między dostawą a usługą.......... 20 7. Nabycie rzeczy oraz dobra wraz z ich instalacją i rozmieszczeniem....................... 21 8. Orzecznictwo.......................... 22 V. Dynamiczny system zakupów................. 23 25 1. Pojęcie.............................. 23 2. Dynamiczny system zakupów w prawie unijnym... 24 3. Orzecznictwo.......................... 25 VI. Kierownik zamawiającego................... 26 30 1. Uwagi ogólne.......................... 26 2. Odpowiedzialność kierownika............... 27 3. Opinia prawna UZP...................... 28 4. Ustawa o służbie cywilnej.................. 29 5. Kierownik zamawiającego a dyrektor generalny urzędu 30 VII. Koncesja na roboty budowlane................ 31 1. Uchylenie pkt 4 w art. 2 PrZamPubl........... 31 VIII. Najkorzystniejsza oferta.................... 32 36 1. Kryteria wyboru........................ 32 2. Kryteria oceny ofert...................... 33 3. Przykładowy katalog kryteriów............... 34 4. Kryteria oceny ofert w prawie unijnym......... 35 5. Orzecznictwo.......................... 36 IX. Newralgiczne roboty budowlane............... 37 1. Pojęcie newralgicznych robót budowlanych....... 37 X. Newralgiczny sprzęt....................... 38 1. Pojęcie newralgicznego sprzętu............... 38 XI. Newralgiczne usługi....................... 39 1. Pojęcie newralgicznych usług................ 39 XII. Obiekt budowlany........................ 40 1. Pojęcie obiektu budowlanego................ 40 XIII. Oferta częściowa......................... 41 42 1. Oferta częściowa........................ 41 2. Orzecznictwo KIO....................... 42 XIV. Oferta wariantowa........................ 43 45 1. Przesłanki dopuszczenia oferty wariantowej...... 43 2. Oferty złożone przez dwóch odrębnych wykonawców 44 3. Orzecznictwo.......................... 45 XV. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego definicja............................... 46 52 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. 46 2. Moment wszczęcia postępowania............. 47 3. Cel postępowania........................ 48 4. Udzielenie zamówienia publicznego........... 49 5. Moment zakończenia postępowania............ 50 12

Dział I. Przepisy ogólne Art. 2 6. Unieważnienie postępowania................ 51 7. Orzecznictwo KIO....................... 52 XVI. Protokół............................... 53 55 1. Pojęcie.............................. 53 2. Definicja protokołu...................... 54 3. Elementy protokołu...................... 55 XVII. Roboty budowlane........................ 56 61 1. Definicja robót budowlanych................ 56 2. Roboty budowlane na gruncie Prawa zamówień publicznych................................ 57 3. Roboty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane............................ 58 4. Realizacja obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków............................. 59 5. Zamówienia na roboty budowlane według prawa unijnego................................ 60 6. Wykaz robót budowlanych.................. 61 XVIII. Sprzęt wojskowy......................... 62 1. Sprzęt wojskowy........................ 62 XIX. Sytuacja kryzysowa....................... 63 1. Pojęcie sytuacji kryzysowej................. 63 XX. Środki publiczne......................... 64 1. Przepisy ustawy o finansach publicznych........ 64 XXI. Umowa ramowa.......................... 65 68 1. Umowa ramowa........................ 65 2. Organizowanie procesu zawierania umów z zamawiającym w przyszłości....................... 66 3. Umowa ramowa w prawie unijnym............ 67 4. Orzecznictwo.......................... 68 XXII. Umowa o podwykonawstwo.................. 69 70 1. Definicja umowy o podwykonawstwo........... 69 2. Orzecznictwo.......................... 70 XXIII. Usługi................................. 71 74 1. Uwagi wstępne......................... 71 2. Usługi społeczne........................ 72 3. Pojęcie świadczenia...................... 73 4. Odpowiednie stosowanie przepisów o zleceniu..... 74 XXIV. Wykonawca............................. 75 81 1. Pojęcie wykonawcy...................... 75 2. Wykonawca jako podmiot prawa cywilnego....... 76 3. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia.. 77 4. Wykonawca a pełnomocnik................. 78 5. Wykonawca w prawie unijnym............... 79 6. Wspólnicy spółki cywilnej.................. 80 7. Orzecznictwo.......................... 81 XXV. Zakupy cywilne.......................... 82 13

Art. 2 Dział I. Przepisy ogólne 1. Pojęcie zakupów cywilnych................. 82 XXVI. Zamawiający............................ 83 89 1. Definicja zamawiającego................... 83 2. Pełnomocnik zamawiającego................ 84 3. Zamawiający w prawie unijnym.............. 85 4. Zamówienie publiczne.................... 86 5. Umowa o zamówienie publiczne.............. 87 6. Umowa przedwstępna w prawie zamówień publicznych 88 7. Zamówienia publiczne według prawa unijnego..... 89 XXVII. Zamówienia sektorowe..................... 90 91 1. Odesłanie w definicji..................... 90 2. Pojęcie zamówień sektorowych............... 91 XXVIII. Zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa 92 1. Pojęcie zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa............................. 92 XXIX. Oznakowanie............................ 93 1. Oznakowanie pojęcie.................... 93 XXX. Środki komunikacji elektronicznej............. 94 96 1. Definicja z dyrektywy 2014/24/WE............ 94 2. Definicja z ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną............................... 95 3. Orzecznictwo.......................... 96 I. Uwagi ogólne 1 1. Słownik pojęć ustawowych. Artykuł 2 PrZamPubl zawiera słownik pojęć ustawowych, nazywanych definicjami legalnymi, które zostały zdefiniowane jedynie na użytek komentowanej ustawy. W ten sposób ustawodawca wymaga posługiwania się ww. pojęciami ze względu na właściwe dokonywanie wykładni całej ustawy. Korzystanie z innych pojęć w tym samym zakresie, uregulowanych, np. w Kodeksie cywilnym, nie jest właściwe, gdyż może nasuwać mylne interpretacje, a co za tym idzie niewłaściwe stosowanie Prawa zamówień publicznych. Przykładem może być definicja dostawy (art. 605 612 KC), która na gruncie Kodeksu cywilnego jest określana jako umowa, przez którą dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny. Pojęcie dostawy z punktu widzenia Prawa zamówień publicznych obejmuje szerszy katalog przykładowo wymienionych umów, mających na celu nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr. Poza tym, patrząc na praktykę w zakresie stosowania komentowanej ustawy, należy postulować, aby katalog definicji był jak najbardziej obszerny, gdyż właściwe określenie definicji ma wpływ na istotne zmniejszenie możliwych kontrowersji i odmiennych interpretacji 14

Dział I. Przepisy ogólne Art. 2 poszczególnych zagadnień prawnych, czego częstokroć doświadczamy na gruncie przedmiotowej ustawy. II. Cena 1. Pojęcie ceny jest bardzo ważne z punktu widzenia praktyki, gdyż 2 mamy z nią do czynienia na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 12 PrZamPubl opis sposobu obliczania ceny), w istotnych postanowieniach lub wzorze umowy (art. 36 ust. 1 pkt 16 PrZamPubl) oraz w złożonych ofertach (art. 82 PrZamPubl). Zgodnie z art. 2 pkt 1 PrZamPubl, ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową (cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z 9.5.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2014 r. poz. 915). W wyr. KIO z 21.12.2012 r., KIO 2695/12 (uwaga: jeśli nie podano miejsc publikacji orzeczenia od 2007 r. dostępne są na stronie: ftp://ftp.uzp.gov.pl/kio/wyroki/): Spośród powyższych, na gruncie przepisów ustawy, tylko pojęcie ceny posiada definicję legalną, na mocy zawartego w art. 2 pkt 1 PrZamPubl odesłania: cena należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 CenyU. W myśl art. 3 ust. 1 pkt 1 CenyU cena, to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Podobnie wyr. KIO z 11.6.2013 r., KIO 1223/13, KIO 1249/13. 2. Cena brutto. W obowiązującym stanie prawnym zgodnie z ww. 3 definicją mówimy o cenie brutto (por. opinia prawna Prezesa UZP opublikowana na stronie internetowej UZP Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług). Podobnie Prezes UZP stwierdził w opinii prawnej Rażąco niska cena (dostępnej na stronie internetowej UZP: www.uzp.gov.pl): Wydaje się, iż punktem odniesienia nie może być sama wartość zamówienia, a więc wartość bez podatku VAT (art. 32 ust. 1), bowiem zgodnie z art. 2 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 CenyU, cena podawana przez wykonawców w swojej ofercie musi uwzględniać stawkę podatku VAT. Należy także zwrócić uwagę na fakt, że również kryterium ceny brutto nie zawsze wypełnia dyspozycję zasady równego traktowania wykonaw- 15

Art. 2 Dział I. Przepisy ogólne ców. Zdarzają się bowiem sytuacje, w których oferty podmiotów objętych podatkiem VAT porównywane są z ofertami wykonawców nieobjętych podatkiem VAT albo cłem, którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego stosują stawkę 0%. Powyższe ma miejsce w przypadku podmiotów zagranicznych w zakresie wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów i powoduje, że to na zamawiającym, jako nabywcy towarów lub usługobiorcy, ciąży obowiązek podatkowy (zob. ustawa z 11.3.2004 r. o podatku od towarów i usług, t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 710 ze zm.). Opisany stan faktyczny sprawia, że cena brutto oferowana przez wykonawcę stosującego 0-procentową stawkę VAT albo cła jest zwykle niższa od cen konkurencyjnych, niemniej jednak rzeczywiste obciążenie finansowe zamawiającego jest powiększone o należny podatek. Niniejszą lukę prawną wypełniała interpretacja UZP Nr 34 Wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów zobowiązująca zamawiającego do doliczenia do ceny ofertowej podmiotów zagranicznych kwoty należnego podatku VAT oraz cła. Nowelizacja Prawa zamówień publicznych z 2006 r. (Dz.U. z 2006 r. Nr 79, poz. 551 ze sprost.) rozwiązała przedmiotowy problem, wprowadzając do art. 91 ust. 3a PrZamPubl, zgodnie z którym, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Za wyrokiem SO Warszawa Praga z 20.7.2010 r. (IV Ca 429/10, Zamówienia Publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze. Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych 2011, Nr 8): (... ) Pojęcie ceny jest legalną i jasną definicją niepodlegającą interpretacji, zawartą w art. 2 ust. 1 PrZamPubl w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 CenyU, zgodnie z którymi cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług, jeśli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu tym podatkiem. Ceną w niniejszej sprawie jest więc kwota, którą Zamawiający zobowiązany jest zapłacić wykonawcy w celu realizacji umowy w przedmiocie zamówienia publicznego i zawiera ona podatek VAT tylko w sytuacji, gdy podatek ten zobowiązany jest uiścić wykonawca z tytułu sprzedaży towarów. Jeśli zaś wykonawca nie jest obciążony podatkiem VAT z tytułu sprzedaży towarów, a obciążony jest nim z tytułu nabycia towarów wykonawca, to w cenie oferty nie może być uwzględniony ten podatek, bo nie jest on wówczas składnikiem ceny, czyli należności zamawiającego wobec wykonawcy. Takie rozumienie pojęcia cena skutkowało dodaniem w art. 91 PrZamPubl szczególnej regulacji (ust. 3a) pozwalającej na dokonanie przez zamawiającego zabiegu 16

Dział I. Przepisy ogólne Art. 2 matematycznego polegającego na doliczeniu do ceny (rozumianej jako należność zamawiającego wobec wykonawcy z tytułu umowy sprzedaży) podatku VAT obciążającego zamawiającego. Zgodnie z Interpretacją Prezesa UZP: podatek VAT jest jedynie składnikiem ceny, stanowiąc element cenotwórczy. Zatem sprzedawca towaru lub usługi, kalkulując cenę, uprawniony jest do wliczenia do niej podatku VAT należnego od tego towaru lub usługi. Wyżej powołany przepis nie daje jednak podstawy do uznania, że z jego mocy nabywca towaru lub usługi jest obowiązany zapłacić sprzedawcy cenę wyższą, powstałą w wyniku zmiany stawki podatku VAT (tak też uchw. SN z 21.7.2006 r., III CZP 54/06, OSN 2007, Nr 5, poz. 66). Za wyr. KIO z 4.10.2012 r., KIO 2012/12: Przy interpretacji definicji zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 1 CenyU, często na wyrost zakreśla się jej normatywny charakter. Tymczasem powołana definicja nie nakłada na adresatów ustawy o cenach jakichkolwiek obowiązków związanych ze sposobem dojścia do określenia wysokości żądanego świadczenia pieniężnego. Przepis określa jedynie, w jakim znaczeniu terminem tym posługuje się ustawa o cenach oraz oznacza, że w cenie, wskazanej jako zapłata na rzecz wykonującego świadczenie niepieniężne przedsiębiorcy, zawiera się podatek od towarów i usług (zob. cytowana poniżej uchw. SN z 21.7.2006 r.). Użyty w definicji ceny zwrot «uwzględnia się» nie oznacza, iż podatek od towarów i usług, i w jakiej wysokości, uwzględnić ma faktycznie sprzedawca i w jaki sposób wpłynąć ma na żądaną przez niego cenę. Oznacza natomiast, iż podatek VAT lub akcyzowy uznaje się za wliczony w cenę. Ustawa o cenach ustanawia w ten sposób swego rodzaju domniemanie, że w cenie podanej przez sprzedającego kupującemu, jeśli nic innego nie podał sprzedający, wliczone są kwoty podatku VAT czy akcyzowego. Chodzi zatem o usprawnienie i czytelność obrotu jeżeli cena, to cena brutto, czyli wszystko co jest do zapłacenia za wyceniane świadczenie. Cena stanowi wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący (zamawiający) jest zobowiązany zapłacić przedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub usługę (art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 CenyU). W związku z tym, bieżące orzecznictwo wskazuje, że cena 0 zł odpowiada tak zdefiniowanemu pojęciu ceny. 0 niewątpliwie stanowi określoną wartość, wyrażoną w jednostkach pieniężnych, tj. w złotówkach (wyr. KIO z 3.1.2013 r., KIO 2725/12). 3. Cena a VAT. Definicja ceny odnosi się m.in. do art. 36 ust. 1 pkt 12 4 i art. 89 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl, z których to przepisów wynika, że niewłaściwie naliczony podatek VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny oraz jest podstawą do odrzucenia oferty. Za uchw. SN z 20.10.2011 r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11, OSN 2012, Nr 4, poz. 44 i 45): Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest 17