Łódź, dnia 4 marca 2014 r. Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi AG-I.273.2.4.2014 dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie operatów szacunkowych. W związku prośbą o udzielenie odpowiedzi na pytania dotyczące treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) skierowaną do Wojewody Łódzkiego w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zmianami), udzielam wyjaśnień: Pytanie 1: 1. Czy Zamawiający nie powinien nadać 3 ust. 5 brzmienia: 3. Strony ustalają za należyte wykonanie inwentaryzacji Nieruchomości (wskazanej w zamówieniu) kwotę z uwzględnieniem pracochłonności, stawki roboczogodziny określonej w 5 ust. 1 oraz udokumentowanych kosztów jej sporządzenia (plus podatek VAT), na podstawie zaakceptowanego przez Zamawiającego kosztorysu. 2. Czy Zamawiający nie powinien skreślić w 5 ust. 1 słów: jednak nie więcej niż 8% wartości netto Wynagrodzenia ( plus podatek VAT) 3. Czy Zamawiający nie powinien skreślić w 5 ust. 2 słów jednak nie więcej niż 4% wartości netto Wynagrodzenia (plus podatek VAT). 4. Czy Zamawiający nie powinien nadać 5 ust. 3 brzmienia: 3. W przypadku sporządzenia na zlecenie Zamawiającego inwentaryzacji nieruchomości, Wykonawcy zostanie zapłacona kwota z uwzględnieniem pracochłonności, stawki roboczogodziny określonej w 5 ust. 1 oraz udokumentowanych kosztów jej sporządzenia (plus podatek VAT), na podstawie zaakceptowanego przez Zamawiającego kosztorysu. Niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części SIWZ kształtujących przyszłe stosunki umowne Zamawiającego i Wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu Cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Zawarte w umowie stanowiącej Załącznik nr 8 do SIWZ zapisy 5 pkt 1,2,3 określające naliczenie wynagrodzenia za wykonanie inwentaryzacji procentowo ( 4% lub 8%) od ustalonego wynagrodzenia stanowi jawne pokrzywdzenie wykonawcy, gdyż nie pokrywa faktycznych kosztów i pracochłonności jej wykonania. Powstaje zatem pytanie - co z udokumentowanymi kosztami, które nie znajdą pokrycia w kwotach określonych w 5 ust. 1,2,3 nie mówiąc już o zysku Wykonawcy.Czy przyjęta przez Zamawiającego górna granica 4% i 8% wynika z przeprowadzonej analizy własnej na temat udziału w cenie wykonania operatu szacunkowego kosztów wykonania i sporządzenia oględzin (inwentaryzacji) nieruchomości. Ponadto Zamawiający w specyfikacji nie precyzuje co rozumie przez uzasadnione koszty udokumentowane - brak dokładnego określenia w specyfikacji jakie są to koszty i w jaki sposób należy je udokumentować może później być podstawą sporów w dochodzeniu zwrotu kosztów za wykonanie inwentaryzacji i czynności podjęte i poniesione koszty przez Wykonawcę w sytuacjach określonych w 5 ust 1,2 umowy. Pytanie 2: Czy Zamawiający nie powinien skreślić 8 ust. 1 w umowie stanowiącej załącznik nr 8 do SIWZ.
Dotychczasowe brzmienie 8 jest efektem nałożenia podwójnej kary umownej na Wykonawcę przekraczającej 100% przysługującego mu wynagrodzenia tj. maksymalnego limitu kar umownych, który w 5 pkt 5 Zamawiający określił jako limit maksymalny. Kary umowne są klauzulą typu accidentalia negotii (dodatkowym zastrzeżeniem umownym), a ich zastrzeżenie jest jedynie kwestią ułatwienia dochodzenia odszkodowania. W przypadku, gdy Wykonawca wyrządzi Zamawiającemu szkodę, ten będzie uprawniony do dochodzenia swoich roszczeń w pełnej wysokości w drodze procesu cywilnego. Z drugiej strony kara umowna nie może być traktowana jako odszkodowanie dla Zamawiającego. Kary umowne muszą być proporcjonalne do ceny umowy, a nie do ewentualnych strat zamawiającego, gdyż do tego służą instytucje odszkodowań. Pytanie 3: Czy Zamawiający nie powinien zmienić zapisu górnego limitu kar umownych 5 ust. 5 oraz 6 ust 3 umowy do wysokości z wszystkich tytułów kar umownych proporcjonalnej do wynagrodzenia, a w szczególności uwzględniającej udokumentowane koszty poniesione przez Wykonawcę przy jej realizacji. Naszym zdaniem powyższe zapisy naruszają art. 353(1) KC w związku z art. 14 i art. 139 ust/ 1 ustawy - Pzp - ponieważ zapisy rażąco uprzywilejowują Zamawiającego przyznając mu prawo do kar umownych z różnych tytułów w wygórowanej wysokości, a tym samym prowadzenie do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Ukształtowanie treści przedmiotowych zapisów w sposób ujęty w warunkach umowy w konsekwencji stanowi przekroczenie granic swobody umów. Kary umowne nie są po to, aby rekompensować ewentualne straty Zamawiającego, bowiem zgodnie z przepisami prawa oraz zapisem 6 ust. 7 umowy, będzie uprawniony do dochodzenia swoich roszczeń w pełnej wysokości w drodze procesu cywilnego. Pytanie 4: Czy Zamawiający nie powinien dodać nowego paragrafu do istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik do SIWZ o następującej treści: Wykonawcy przysługuje prawo odstąpienia od Umowy w przypadku naruszenia przez Zamawiającego warunków umowy i nie usunięcia skutków takiego naruszenia w terminie 30 dni od daty otrzymania zawiadomienia o naruszeniu. W szczególności Wykonawca zastrzega sobie prawo do odstąpienia od umowy z Zamawiającym w przypadku braku współdziałania Zamawiającego z Wykonawcą skutkującego brakiem możliwości wykonania przez Wykonawcę zobowiązań określonych niniejszą umową zgodnie z jej warunkami. Zamawiający nie przewiduje w zapisach umowy prawa odstąpienia od niej przez Wykonawcę. Naszym zdaniem prawo odstąpienia od Umowy powinno być symetryczne dla obu stron. Należy wskazać na istniejący w umowie zapis w 9 ust. 5 zgodnie, z którym umowa może być rozwiązana przez każdą ze Stron z zachowaniem 30-dniowego okresu wypowiedzenia. Wprowadzone do przedmiotowej umowy zapisy, do których zaproponowano zmiany, wynikają z konieczności zabezpieczenia terminowego i zgodnego z przepisami prawa realizowania przedmiotu zamówienia, a podyktowane są doświadczeniami Zamawiającego w zakresie realizacji podobnych umów w latach ubiegłych. Sposób realizacji zamówienia ma bowiem bezpośrednie przełożenie na terminowe prowadzenie postępowań administracyjnych, a w razie uchybień w tym zakresie, leżących po stronie Wykonawcy, to Urząd ponosi odpowiedzialność z tytułu nieterminowego ustalenia wysokości odszkodowania.
Pytanie 5: Prosimy o wyjaśnienie, co Zamawiający rozumie przez sformułowanie zawarte w 1 ust. 8 pkt 2 umowy: dowód wykonania obowiązku wynikającego z 1 ust. 8 pkt 1. Zapis ten rozumiany jest jako przedstawienie dokumentów potwierdzających powiadomienie Stron o terminie oględzin (np. zwrotne potwierdzenie odbioru, pisemne oświadczenie Wykonawcy o telefonicznym poinformowaniu Stron o terminie oględzin). Pytanie 6: Czy zapis 8 ust. 6 umowy w brzmieniu: 6.Aktualizacja w rozumieniu niniejszej umowy oznacza wykonanie nowego operatu ze względu na zmianę uwarunkowań prawnych lub istotnych zmian czynników, o których mowa w art. 154 ustawy o gospodarce nieruchomościami. - należy rozumieć jako aktualizację wykonywaną nieodpłatnie w okresie 24 miesięcy od sporządzenia operatu szacunkowego. Jeżeli tak, to prosimy Zamawiającego o wskazanie podstawy prawnej, która uprawnia go do żądania od Wykonawcy nieodpłatnego wykonania przedmiotu wyceny, jeżeli utracił swoją moc dowodową z powodów nie zależnych od Wykonawcy. Takie zapisy budzą podejrzenie o zamiar nadmiernego wzbogacenia się Zamawiającego. Skalkulowanie dodatkowych kosztów realizacji powyższych zapisów umownych jest niemożliwe, gdyż Zamawiający nie podał szacunkowej ilości takich przypadków. Podstawę prawną stanowi zapis art. 353 1 KC, zgodnie z którym Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny wg swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się jego właściwości (naturze) stosunków, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Pytanie 7: Czy Zamawiający nie powinien wykreślić z zapisów umowy 7 ust. 5 i 6, bowiem uważamy że Wykonawca nie powinien odpowiadać i ponosić dodatkowych kosztów realizacji zlecenia jeżeli prawidłowo wykonał zlecenie (operat odebrany i zapłacony) a Zamawiający w okresie ważności operatu tj. 12 miesięcy go nie wykorzystał. Skalkulowanie dodatkowych kosztów realizacji powyższych zapisów umownych jest niemożliwe, gdyż Zamawiający nie podał szacunkowej ilości takich przypadków oraz nie podał z jakiego powodu może żądać wykonania nieodpłatnie nowego operatu szacunkowego. Tego typu zapisy budzą podejrzenie o zamiar nadmiernego wzbogacenia się Zamawiającego. Pytanie 8: Dotyczy zapisu umowy w 4 ust. 3 i 4 oraz 7 ust. 4: Czy Zamawiający nie powinien zmienić terminu z 7 i 14 dni na 21 dni. Zamawiający w 4 ust. 1 zagwarantował sobie 21 dniowy okres na jego sprawdzenie i przyjęcie, w tym kontekście dla zapewnienia realizacji celu umowy z poszanowaniem słusznych interesów obu stron właściwe jest przyznanie Wykonawcy na uzupełnienie braków lub usunięcia nieprawidłowości oraz realizację nowego operatu szacunkowego również terminu 21 dni. Jeżeli jest to z ważnych przyczyn niemożliwe, wnosimy o skrócenie terminu przyjęcia operatu szacunkowego przez Zamawiającego również do 7 dni. Pytanie 9: Dotyczy zapisu umowy w 4 ust. 4 : Czy Zamawiający nie powinien uzupełnić tego zapisu umowy w następujący sposób: Skreślić słowa- w ramach Wynagrodzenia oraz po kropce dopisać zdanie:
,,Jeżeli Zamawiający po raz drugi lub kolejny w okresie 12 miesięcy od sporządzenia operatu szacunkowego wystąpi z pismem, w którym przedstawi żądanie wyjaśnienia, uzupełnienia braków lub usunięcia innych nieprawidłowości operatu szacunkowego Wykonawcy należy się zwrot udokumentowanych kosztów za jego sporządzenie. Pytanie 10: Dot. zapisu SIWZ: VI.3.2 Czy Konsorcjum, przeze mnie reprezentowane nie załącza referencji w Ofercie jeśli wykonywało usługi polegające na sporządzaniu operatów szacunkowych na rzecz Zamawiającego (w opisie SIWZ użyto sformułowania "roboty budowlane")?. Zamawiający wyjaśnia że w przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w wykazie, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w rozdziale VI ust. 3 pkt 1 lit. a SIWZ. Użyto błędnie sformułowania roboty budowlane, chodzi oczywiście o usługi. Pytanie 11: Dlaczego w umowie brak jest sankcji dla Zamawiającego w przypadku gdy Zamawiający nie zrealizuje lub zrealizuje wadliwie proces kontroli (ma na to 21 dni)? Brak powyższych sankcji powoduję rażącą nierównowagę stron umowy a tym samym narusza powołane wcześniej zapisy Kodeksu Cywilnego i może prowadzić to rażącego naruszania zapisów umowy ze strony Zamawiającego. Zamawiający nie przewiduje dodatkowych zapisów w kwestii kar poza istniejącymi we wzorze umowy stanowiącej załącznik do SIWZ. Zgodnie z zapisem umowy 3 ust. 13 Wykonawca może wystawić fakturę po upływie 21 dni od daty złożenia operatu pod warunkiem, iż Zamawiający nie zgłosi w tym czasie braków lub innych nieprawidłowości operatu. Pytanie 12: Czy Zamawiający nie powinien zrezygnować z zapisu pkt.8.4 (zgodność operatu z PKZW -wyd. przez PFSRM) wobec wycofania przez PFSRM wszystkich metodologicznych krajowych standardów wyceny podstawowych?. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisu w pkt 8.4. SIWZ dotyczący opisu przedmiotu zamówienia. W dniu 16 grudnia 2013 r. Rada Krajowa Polskiej Federacji Rzeczoznawców Majątkowych, na wniosek Warszawskiego Stowarzyszenia Rzeczoznawców Majątkowych, podjęła uchwały o wyłączeniu ze składu Powszechnych Krajowych Zasad Wyceny następujących standardów: - Standardu Wyceny Podstawowego KSWP 1 "Wartość rynkowa i wartość odtworzeniowa", - Standardu Wyceny Podstawowego KSWP 2 "Wartości inne niż wartość rynkowa", - Standardu Wyceny Podstawowego KSWP 3 "Operat szacunkowy", Termin wycofania wskazanych standardów ze składu Powszechnych Krajowych Zasad Wyceny ustalono na dzień 16 marca 2014 r. tj. w 3 miesiące po dacie przyjęcia uchwał. Z dniem wyłączenia powyższych standardów ze składu PKZW przestaną one również obowiązywać Wykonawcę umowy. Obowiązują jednak pozostałe POWSZECHNE KRAJOWE ZASADY WYCENY, zalecane do stosowania, przez rzeczoznawców majątkowych będących członkami sfederowanych w PFSRM stowarzyszeń, stanowiące zasady dobrej praktyki zawodowej i dorobek środowiska (nie ujęte w przepisach praw), do których należą obecnie m.in: KRAJOWE STANDARDY WYCENY - PODSTAWOWE (KSWP):
KWSP 0 - Ogólne reguły postępowania, KWSP 1 - Wartość rynkowa i wartość odtworzeniowa, KWSP 2 - Wartości inne niż wartość rynkowa, KWSP 3 - Operat szacunkowy. KRAJOWE STANDARDY WYCENY - SPECJALISTYCZNE (KSWS): KSWS 1.1. - Wycena nieruchomości pozostawionych poza obecnymi granicami Rzeczpospolitej Polskiej, dla potrzeb realizacji prawa do rekompensaty KSWS 2 - Wycena dla celów sprawozdań finansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości [obecnie trwają prace nad zmianami w tym standardzie], NOTY INTERPRETACYJNE (NI): NI 1 - Zastosowanie podejścia porównawczego w wycenie nieruchomości, NI 2 - Zastosowanie podejścia dochodowego w wycenie nieruchomości, NI 4 - Zastosowanie metody pozostałościowej w wycenie nieruchomości, NI 5 - Wycena przedsiębiorstw. TYMCZASOWE NOTY INTERPRETACYJNE (TNI) tj. część standardów zawodowych z wydania VIII+ PFSRM pozostających nadal w znacznej mierze aktualnymi: III.3 Ustalenie stanu prawnego przedmiotu wyceny, III.4 Zasady ustalania zużycia, IV.1 Wpływ czynników środowiskowych na wycenę nieruchomości, IV.4 Wybrane ograniczone prawa rzeczowe i zobowiązaniowe. Zasady wyceny, V.3 Wycena nieruchomości zabytkowych, V.4 Wycena nieruchomości rolnych, V.6 Wycena nieruchomości leśnych oraz zadrzewionych i zakrzewionych, V.7 Wycena nieruchomości gruntowych położonych na złożach kopalin, V.8 Zasady określania szkód spowodowanych budową infrastruktury podziemnej i naziemnej, VI.1 Wycena maszyn i urządzeń trwale związanych z nieruchomością. Z up. Wojewody Łódzkiego Wz. Dyrektora Generalnego Urzędu Marcin Szmaja Dyrektor Biura Wojewody