Samorządom terytorialnym grożą kary za naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych. Ich zasadność jest jednak dyskusyjna.

Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zaproponowało system korekt finansowych - taryfikator - który dotyczy uchybień związanych z zamówieniami publicznymi w projektach współfinansowanych ze środków UE. Samorządom terytorialnym grożą kary za naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych. Ich zasadność jest jednak dyskusyjna. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zaproponowało system korekt finansowych - tak zwany taryfikator - który dotyczy uchybień związanych z zamówieniami publicznymi w projektach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Planowane korekty mają istotne znaczenie dla stanu finansów jednostek samorządu terytorialnego, a ministerialna propozycja w sposób arbitralny określa system nakładania kar na beneficjentów. Warto pokazać ten problem z perspektywy samorządów, bo te być może będą karane za nie swoje błędy. W zamierzeniach Ministerstwa Rozwoju Regionalnego system ma umożliwić zastosowanie w Polsce zaleceń Komisji Europejskiej związanych z wydatkami ponoszonymi z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Podstawą wspomnianego systemu jest po pierwsze taryfikator", który obejmuje wielkości procentowe korekt finansowych odpowiadające konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych, po drugie - metodologia obliczania kwot korekt. Zgodnie z założeniem, gdy możliwe jest oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wielkość korekty powinna być równa właśnie tej kwocie. Taryfikator" budził już poważne zaniepokojenie wśród beneficjentów programów operacyjnych w perspektywie finansowej 2004-2006, a ministerstwo zamierza go stosować także w ramach okresu programowania 2007-2013. Konieczne wydaje się więc przedstawienie perspektywy samorządów, dla których proponowane zmiany byłyby niemałym problemem. 1 / 6

Wątpliwa zgodność z dyrektywami Uwarunkowania prawne, w których realizuje się projekty dofinansowane ze środków unijnych, nie tylko są rygorystyczne, ale przede wszystkim ciągle się zmieniają. Przepisy z zakresu finansów publicznych, zamówień publicznych, ochrony środowiska, a także planowania przestrzennego były w okresie 2004-2008 zmieniane niejednokrotnie. Przyczyną tego była zarówno chęć usprawnienia wydatkowania środków unijnych, jak i konieczność dostosowania polskiego prawa w danym obszarze do przepisów unijnych. Zgodnie z zapisami Traktatu o Wspólnocie Europejskiej podmiotem, który podlega zobowiązaniom nakładanym przez dyrektywę, jest państwo członkowskie. Dlatego szczególny niepokój w kwestii przepisów związanych z zamówieniami publicznymi budzi fakt, że organy centralne dokonują zmian z tak dużym opóźnieniem. Pierwotnie bowiem uzgodnienia prawne miały nastąpić z dniem wejścia Polski w struktury Unii Europejskiej. Martwi również przerzucanie odpowiedzialności za niezgodność z przepisami wspólnotowymi na beneficjentów. Do tej pory jednym z warunków uznania za kwalifikowane wydatków, o których tu mowa było dostosowanie prawa zamówień publicznych do wymogów UE. Nastąpiło to w marcu 2004 r., na mocy ustawy Prawo Zamówień Publicznych z 29 stycznia 2004 r. Po nowelizacji ustawy beneficjenci funduszy UE realizowali projekty zgodnie z jej zapisami. Przyjmowali, że zgodność krajowych przepisów z wymaganiami odpowiednich dyrektyw UE w zakresie zamówień publicznych jest niekwestionowana. Jak się okazało - przedwcześnie. 2 / 6

Niepewna podstawa prawna Poważne wątpliwości budzi również podstawa prawna (art. 39 rozporządzenia 1260/1999) na którą powołuje się Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w związku z wdrożeniem systemu korekt finansowych. Powyższy przepis nie wskazuje na konieczność taryfikacji korekt związanych z zamówieniami publicznymi i pozostawia ten problem do rozstrzygnięcia państwu członkowskiemu. Dotychczasowa korespondencja instytucji zarządzających oraz pośredniczących i wdrażających z beneficjentami wskazuje na to, że podstawą do wykonywania korekt finansowych jest dokument opublikowany w Internecie i rozesłany okólnikiem do beneficjentów. Tymczasem zgodnie z polskimi przepisami sposób publikacji tego dokumentu nie wskazuje, że posiada on znamiona aktu prawnego. Warto podkreślić, iż powyższe rozporządzenie obowiązuje od 2000 roku. Zatem organy polskie miały wystarczająco dużo czasu, aby przygotować odpowiedni system nakładania korekt finansowych, kiedy powstawał system wdrażania funduszy na lata 2004-2006. Nie uczyniono tego, narzucono natomiast taryfikator, który de facto wprowadza retrospektywny system kar finansowych. Jednocześnie umowy o dofinansowanie, które zawarli beneficjenci, w świetle przepisów prawa są zobowiązaniami cywilnoprawnymi. Z tego powodu zadziwia pomysł, aby wprowadzać system nakładania kar, o którym nie ma mowy w samej umowie. Stawia to beneficjenta w bardzo niekorzystnej sytuacji; przy takim rozumowaniu mogą zostać na niego nałożone dowolne kary, pomimo braku stosownego zapisu w umowie. Słabą stroną dokumentu jest także brak doprecyzowania pojęcia szkody. Według wykładni polskich przepisów szkoda musi wynikać z zamierzonego i zawinionego 3 / 6

działania, zaś analiza uszczerbku powinna być rozpatrywana w odniesieniu do zasady proporcjonalności. O każdym przypadku zaistnienia szkody rozstrzyga sąd. Tymczasem arbitralny system proponowany przez rząd - oznaczający w istocie nałożenie kary finansowej przez jeden organ administracji na drugi - nie zakłada możliwości odwołania się od decyzji. Stoi zatem w sprzeczności z zasadą dwuinstancyjności postępowania, która jest fundamentem prawa administracyjnego. Po co taki system? Dofinansowane projekty były kontrolowane w ramach oceny ex-ante zamówień publicznych: zarówno przez Urząd Zamówień Publicznych, jak też przez instytucje pośredniczące i wdrażające w ramach zobowiązań wynikających z umów o dofinansowanie. Gdy organ ustawowy wyrażał wątpliwości do niektórych uchybień proceduralnych, które są teraz przedmiotem korekt, z reguły wyraźnie wskazywał też na ich znikome znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty (nie zostawały złamane zasady konkurencji). Podobnie kontrole ex-ante prowadzone przez instytucje zarządzające nie wykazywały nieprawidłowości w działaniu beneficjentów, a wiele razy wyraźnie uznawały poprawność przeprowadzenia procedury. Kwestionowanie wyników ówcześnie prowadzonych kontroli poddaje także w wątpliwość cały system kontroli ex-ante zamówień, który tworzony był właśnie w celu wyeliminowania zagrożeń związanych z uznaniem całości lub części wydatków za niekwalifikowalne. Oczywiście należy zrozumieć kroki, jakie podejmuje administracja centralna w zakresie nieprawidłowości stanowiących rażące naruszenie przepisów - szczególnie tych, które powodują nieważność umowy lub noszą znamiona przestępstwa. Jednak większość ze 4 / 6

zgłaszanych obecnie przez ministerstwo wątpliwości co do tego, czy wydatki w ramach projektów realizowanych z budżetu UE 2004-2006 są kwalifikowalne, dotyczy naruszeń, które nie spowodowały nieważności umowy. Co więcej, w ocenie kontrolujących nie powodowały naruszenia fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych, takich jak zasada przejrzystości procedur, równego dostępu i równego traktowania wykonawców (oferentów). Ponadto system nakładania korekt zaproponowany na poziomie wspólnotowym przez COCOF (Committee for the Coordination of the Funds) jest kwestionowany przez Hiszpanię i został zaskarżony do Europejskiego Trybunał Sprawiedliwości, co pozwala wątpić w zasadność jego stosowania także w Polsce. Z czyich pieniędzy? Nawet dobrowolne i polubowne rozwiązanie będzie budziło poważne problemy natury prawnej w jednostkach sektora finansów publicznych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami w zakresie rachunkowości jednostek samorządu terytorialnego, wszelkie zwroty środków muszą odbywać się w oparciu o podstawę prawną, a jak wskazano powyżej - tę w odniesieniu do systemu korekt finansowych niełatwo znaleźć. Konsekwencją będzie pomniejszenie samorządowych dochodów. Trudno oprzeć się wrażeniu, że system wdrażania funduszy strukturalnych w Polsce - i tak stawiający wysokie wymagania w stosunku do beneficjentów, zarówno na etapie składania wniosków, jak i realizacji projektów - został uzupełniony o kolejny niekorzystny element. Zwiększa to ryzyko konieczności zwrotu zrefundowanych środków przez beneficjentów (po zakończeniu realizacji projektów). Skoro beneficjenci, pomimo rozbudowanego systemu kontroli projektów są karani w dodatkowy sposób także po ich zakończeniu - może warto zastanowić się nad poważną zmianą systemową i radykalnym zliberalizowaniem nadzoru w trakcie wcześniejszych faz realizacji projektów? A jeżeli taka decyzja jest zbyt odważna, to może trzeba po prostu uznać, że skoro tego rodzaju błędy nie zostały wykryte przez system w tym 5 / 6

celu stworzony - to odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i to ono powinno zwrócić środki w ramach korekty finansowej? 6 / 6