Biuletyn Informacyjny Zamówień Publicznych (sierpień 2013 r.) 1. Nowy rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy Pzp W dniu 7 sierpnia 2013 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych skierował do konsultacji społecznych nowy rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych. Projekt został przekazany do wszystkich członków Komitetu Zamówień Sektora Publicznego z prośbą o ewentualne uwagi. Proponowane w projekcie zmiany dotyczą: 1) określenia w sposób jednoznaczny procedury badania ofert, których cena wydaje się zamawiającemu niewiarygodnie niska i która tym samym powoduje istotne ryzyko wykonania zamówienia w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego, 2) wykluczenia wykonawcy, który wcześniej w sposób poważny naruszył swe obowiązki zawodowe, w szczególności gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, 3) odformalizowania postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia poprzez umożliwienie udzielenia zamówienia zamawiającemu bezpośrednio po przeprowadzonych z wykonawcami negocjacjach a więc bez konieczności dodatkowego zapraszania wykonawców do składania ofert oraz zmniejszenie minimalnej liczby wykonawców zapraszanych obowiązkowo do udziału w negocjacjach prowadzonych w tym trybie z pięciu do trzech, 4) nieujawniania danych osobowych oraz wysokości honorarium wykonawcy zamówienia udzielonego w trybie z wolnej reki w zakresie działalności kulturalnej lub w zakresie działalności twórczej lub artystycznej. Treść projektu wraz z OSR i uzasadnieniem jest na stronie http://www.itexa.pl/legislacja/proc-legisl/ustawa-pzp/dot-niewiarygodnie-niskiej-ceny/188-nowa-rzadowa-inicjatywa.html Do dnia 30 sierpnia otrzymaliśmy odpowiedź z dwóch firm. W opinii firmy IBM zwrócono uwagę na pozostającą nadal niedoskonałość dotyczącą konsekwencji wynikających z zaproponowania w ofercie rażąco niskiej ceny. Natomiast pozytywnie oceniono zmiany związane z wykluczaniem z postępowań nierzetelnych wykonawców. Warto w tym miejscu podkreślić, że PIIT wielokrotnie wskazywała na niezgodność polskiego prawa z przepisami UE, potwierdzoną wyrokiem TSUE. Propozycję rządu dotyczącą zmiany w tym zakresie należy uznać za częściową akceptację słusznych postulatów PIIT zgłoszonych m.in. w stanowisku opracowanym wspólnie z MAiC, a także przedstawioną na posiedzeniu Sejmowej Komisji Administracji i Cyfryzacji. Druga opinia przesłana przez Orange Polska zawiera bardzo cenne, szczegółowe uwagi dotyczące kilku zmian opiniowanej ustawy. Wydaje się, że uwagi te są na tyle ważne, że w całości, bez żadnych modyfikacji zostaną przeniesione do ostatecznego oficjalnego stanowiska PIIT w sprawie nowelizacji. Dziękujemy firmie Orange Polska z cenny wkład w opracowanie stanowiska PIIT. Treść tych uwag zamieszczam poniżej.
Uwagi w ramach konsultacji społecznych Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo Zamówień Publicznych Ad. Art. 24 ust 2a Postulujemy następujące brzmienie art. 24 ust. 2a: 2a. Zamawiający może wykluczyć z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który w okresie 5 lat, a w przypadku dostaw lub usług w okresie 3 lat, przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, to jest gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taka możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. ; Trybunał Sprawiedliwości UE w orzeczeniu z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C 465/11 dotyczącej interpretacji art. 24 ust. 1 i ust. 1a ustawy PZP, w kontekście art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna) odnosząc się do pojęcia poważnego naruszenia obowiązków zawodowych stwierdził, że nie jest nim każde naruszenie obowiązków umownych, lecz tylko takie, które można uznać za wykazujące zamiar uchybienia lub poważne niedbalstwo. W świetle tego orzeczenia proponowane przez projektodawcę użycie sformułowania w szczególności, które otwiera katalog sytuacji w której może nastąpić ustalenie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, nie może zyskać aprobaty. Ad. Art. 46 Postulujemy nadanie następującego brzmienia ust. 6 pkt. 2: 2) wykonawca uchyla się od obowiązku złożenia dowodów lub uczestniczenia w konsultacjach, o których mowa w art. 90 ust. 2. Zatrzymanie przez zamawiającego wadium stanowi bardzo daleko idącą i dotkliwą sankcję dla wykonawcy. Z tego powodu nie powinno być ono uzależnione od sytuacji w znacznej mierze ocennych, a raczej na przesłankach obiektywnych. Ad. Art. 63a Postulujemy rezygnację z proponowanego art. 63a. Wprowadzenie możliwości, zgodnie z którą zamawiający będzie mógł udzielić zamówienia wykonawcy bez uprzedniego wzywania wykonawców biorących udział w negocjacjach do składania ofert wpłynie na zmniejszenie przejrzystości postępowania oraz może doprowadzić do sytuacji, w której zamówienie nie będzie udzielone temu wykonawcy, który oferował lub był gotów zaoferować najkorzystniejsze warunki zamówienia. Ad. Art. 90 ust. 1 Postulujemy, aby zdanie 1 art. 90 ust. 1 brzmiało: 1. W przypadku, gdy cena oferty wydaje się zbyt niska i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów prawa, zamawiający zwraca się do wykonawcy
o podanie wyjaśnień dotyczących ceny oferty, ze szczególnym wskazaniem szczegółów dotyczących tych składowych elementów oferty, które uważa za istotne. Nie należy ograniczać żądania wyjaśnień do określonych elementów oferty ponieważ może to skutkować sytuacją, w której co prawda poszczególne elementy cenowe są zbyt niskie, jednak kompensują się innymi elementami i oferta jako całość ma uzasadnienie. Może również dojść do sytuacji przeciwnej, w której co prawda ceny poszczególnych elementów oferty są uzasadnione, jednak nie składają się w uzasadnioną cenowo całość. Dlatego też postulujemy, aby wyjaśnienia dotyczyły ceny całej oferty, a w dalszej konsekwencji odrzucenie oferty powinno nastąpić, gdy wykonawca nie wykazał możliwości realizacji zamówienia za cenę podaną w ofercie. ust. 2 Postulujemy rezygnację z trybu konsultacyjnego. Konsultacje wydłużą procedurę zamówienia publicznego. Wprowadzą element nieprzejrzystości całego procesu oraz utrudnią weryfikację poprawności złożonych wyjaśnień i dowodów. 2. Projekt rozporządzenia w spawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach W dniu 27 sierpnia 2013 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych skierował do konsultacji społecznych projekt rozporządzenia w spawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania. Treść projektu wraz z uzasadnieniem jest na stronie: http://www.itexa.pl/legislacja/proc-legisl/rozp-ws-sprzwozda.html Rozporządzenie to jedynie pozornie ma niewielkie znaczenie dla branży teleinformatycznej. Głębsza analiza nowych przepisów wskazuje jednak na powielenie nieprawidłowości prawnych, które występują w wydanym wcześniej i obowiązującym rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 12, poz. 69 z uwzględnieniem zmian ogłoszonych w Dz. U. z 2013 r. poz. 279). W związku z tym proponuje się oparcie stanowiska PIIT na przedstawionych poniżej uwagach. Sposób przekazywania sprawozdań Prezesowi Urzędu nie spełnia wymagań wynikających z postanowień art. 16 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2005 r. Nr 64, poz. 565, z 2006 r. Nr 12, poz. 65, Nr 73, poz. 501, z 2008 r. Nr 127, poz. 817, z 2009 r. Nr 157, poz. 1241, Dz. U. z 2010 r. Nr 40, poz. 230, Nr 167, poz. 1131, Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 112, poz. 654, Nr 185, poz. 1092, Nr 204, poz. 1195, z 2012 r. poz. 1407). Dopuszczenie jako jedynego interfejsu polegającego na wypełnieniu formularza zamieszczonego na stronie internetowej uniemożliwia, co najmniej poważnie utrudnia przekazywanie informacji wymaganych w sprawozdaniu bezpośrednio z systemów informatycznych stosowanych obecnie lub w przyszłości przez podmioty zobowiązane do sporządzania sprawozdań. Niezapewnienie przez Urząd Zamówień Publicznych możliwości przekazywania danych również w
postaci elektronicznej przez wymianę dokumentów elektronicznych związanych z obowiązkiem składania sprawozdań hamuje proces informatyzacji sektora publicznego. Wprowadzone ograniczenie przyczynia się także do wzrostu czasochłonności oraz podniesienia kosztów administracyjnych związanych z wypełnianiem obowiązków wynikających z faktu bycia zamawiającym. Zawartość informacyjna sprawozdania opracowana została w sposób minimalistyczny zapewniający jedynie wypełnienie obowiązków statystycznych wynikających z przepisów UE. Wydaje się jednak, że nieznaczne uszczegółowienie formularza nie zwiększające pracochłonności jego wypełnienia pozwoliłaby o uzyskanie wartościowych informacji dodatkowych, które poprawiłyby możliwość oceny funkcjonowania polskiego systemu zamówień publicznych. W obecnie proponowanym wzorze formularza podmioty sektora finansów publicznych takie, jak jednostki badawczo rozwojowe, instytucje kultury, Polska Akademia Nauk, niektóre państwowe fundusze celowe (np. PFRON) zaliczane są do kategorii inne wykorzystywanej także przez zamawiających nie należących do sektora finansów publicznych. W ten sposób uzyskanie zbiorczej informacji o zamówieniach udzielanych przez zamawiających należących do wymienionych grup zostaje znacznie utrudnione, jeśli nie niemożliwe. Trudne będzie uzyskanie odpowiedzi na pytanie jaka była wartość zamówień udzielonych w danym roku przez państwowe fundusze celowe posiadające osobowość prawną lub jaka była wartość zamówień udzielonych przez jednostki badawczo rozwojowe. Należy podkreślić, że uzupełnienie formularza o odpowiednie pola nie wpłynie w najmniejszym stopniu na pracochłonność jego wypełnienia. Zamawiający zamiast zaznaczać pole inne, zaznaczałby pole zgodnie z grupą zamawiających, do której należy. Ta niewielka zmiana zapobiegłaby utracie cennej informacji, która przy obecnym rozwiązaniu zostaje zupełnie niepotrzebnie wrzucona do wspólnego worka o nazwie inne. W przesłanym wraz z projektem rozporządzenia uzasadnieniu czytamy: W projekcie rozporządzenia wskazano sposób przekazywania sprawozdań, poprzestając przy wykorzystaniu formularza umieszczonego na stronach portalu internetowego UZP przekazywanego drogą elektroniczną. Sposób ten sprawdził się w dotychczasowej praktyce w znaczącej mierze usprawniając proces przetwarzania danych zawartych w sprawozdaniach rocznych. Regulacja ta nie tylko przyśpieszy proces przygotowywania sprawozdania dla Komisji Europejskiej oraz dla Rady Ministrów, ale także zmniejszy ryzyko omyłkowego wprowadzenia błędnych informacji i jednocześnie zwiększy możliwości weryfikacji i analizy przekazywanych informacji. Należy zgodzić się, że proponowany sposób przekazywania sprawozdań usprawnia proces przetwarzania danych i zmniejsza ryzyko błędów. Usprawnienie to dotyczy jednak wyłącznie czynności wykonywanych po stronie Urzędu Zamówień Publicznych, pozostawiając po stronie zamawiającego uciążliwą i niosącą ze sobą ryzyko błędów czynność ręcznego przepisywania danych z systemu informatycznego zamawiającego do formularza zamieszczonego na stronie internetowej. Dla celów weryfikacji autentyczności przekazywanych informacji pozostawiono obowiązek ich potwierdzania poprzez złożenie podpisu osoby uprawnionej na papierowym wydruku sprawozdania (formie pisemnej sprawozdania). W opinii PIIT niezbędne jest stworzenie możliwości przekazywania danych sprawozdawczych w jednym z formatów określonych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. z 2012 r. poz. 526). Wydaje się, że celowe byłoby udostępnie-
nie w projektowanym rozporządzeniu, w formie kolejnego załącznika definicji układu przekazywanej informacji z zastosowaniem formatu XSD oraz wyraźne dopuszczenie przekazywania sprawozdań w formacie XML. Rozumiejąc potrzebę dostosowania systemu informatycznego Urzędu Zamówień Publicznych do nowej funkcjonalności i związane z tym wymagania czasowe, można dla samego przekazywania informacji w postaci plików XML przyjąć odpowiednie vacatio legis. Udostępnienie w rozporządzeniu definicji schematu (XSD) pozwoliłoby na odpowiednie dostosowanie systemów informatycznych wykorzystywanych przez zamawiających, tak by z chwilą wejścia w życie wszystkich przepisów rozporządzenia istniały techniczne możliwości przekazywania sprawozdań w postaci elektronicznej. Powyższe uwagi w całości odnoszą się także do wzorów ogłoszeń stanowiących załączniki do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 12, poz. 69 z uwzględnieniem zmian ogłoszonych w Dz. U. z 2013 r. poz. 279). W tym przypadku na podkreślenie zasługuje fakt, że negatywne skutki niezastosowania się do wymienionego art. 16 ustawy o informatyzacji są o wiele poważniejsze, ze względu na ogromną liczbę ogłoszeń publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych.