Warszawa, dnia 13 września 2010 r. UZP/DKD/KND/16/10 Informacja o wyniku kontroli doraźnej 1. Określenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które było przedmiotem kontroli. Zamawiający: Gmina śukowo ul. Gdańska 52 33 330 śukowo Rodzaj zamówienia: usługi Przedmiot zamówienia: Sporządzenie projektu zmiany studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy śukowo. Tryb postępowania: przetarg nieograniczony Wartość zamówienia: 100 000,00 PLN, co stanowi 25 792,47 euro Data wszczęcia postępowania: 28 sierpnia 2008 r. 2. Informacja o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku: 1. W przedmiotowym postępowaniu funkcję kierownika zamawiającego pełnił Pan Albin Bychowski Burmistrz Gminy śukowo. Do przygotowania i przeprowadzenia postępowania kierownik zamawiającego powołał decyzją Nr ZP 0153/104/77/08 z dnia 27 sierpnia 2008 r. komisję przetargową w składzie: 1) Halina Ostrouch Szadziul - Przewodnicząca Komisji Przetargowej, 2) Mariola Dampc - Sekretarz Komisji Przetargowej,
3) Ewa Pieczora - Członek Komisji Przetargowej. Jak wynika z przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, oświadczenia, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwaną dalej ustawą, zostały złoŝone w dniu 8 września 2008 r. przez kierownika zamawiającego, jak i członków komisji przetargowej. Przy czym, Ŝadna ze wskazanych wyŝej osób nie wyłączyła się z udziału w przedmiotowym postępowaniu. W oparciu o przekazane przez zamawiającego wyjaśnienia ustalono, iŝ Pani Halina Ostrouch Szadziul, pełniąca w ww. postępowaniu funkcję Przewodniczącego Komisji, a takŝe wykonująca czynności w postępowaniu polegające na modyfikacji SIWZ (pismo z dnia 4 września 2008 r.), poświadczyła nieprawdę, składając oświadczenie o braku okoliczności wymienionych w przepisie art. 17 ust. 1 ustawy. Z udzielonych przez zamawiającego informacji wynika, iŝ Pani Halina Ostrouch Szadziul pozostawała w stosunku pokrewieństwa w linii prostej w pierwszym stopniu z wykonawcą Panią Karoliną Szultą, która działając pod firmą PRACOWNIA G-P s.c. uzyskała przedmiotowe zamówienie. Zamawiający potwierdził ten fakt, podając w odpowiedzi na pytanie UZP w jakim stosunku pokrewieństwa pozostaje pracownik zamawiającego Pani Halina Ostrouch Szadziul oraz Pani Karolina Szulta, będąca wspólnikiem spółki cywilnej Pracownia G-P, iŝ: Pani Karolina Szulta jest córką Pani Haliny Ostrouch Szadziul. Ponadto, w toku kontroli ustalono, na podstawie danych pochodzących z rejestru ewidencji działalności gospodarczej uwidocznionych na stronach internetowych Urzędu Miasta Gdańsk, iŝ Pani Halina Ostrouch Szadziul (Nr ewiden. 100571) oraz Pani Karolina Szulta (Nr ewiden. 100572) prowadzą od dnia 1 kwietnia 2001 r. działalność gospodarczą pod firmą PRACOWNIA G-P. PowyŜsze prowadzi do wniosku, iŝ Pani Halina Ostrouch Szadziul biorąca udział w postępowaniu po stronie zamawiającego jako Przewodniczący Komisji Przetargowej, jednocześnie była wspólnikiem w spółce cywilnej PRACOWNIA G-P, której udzielono przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z treścią przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, wyłączeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają m.in. osoby ubiegające się o udzielenie zamówienia, a takŝe osoby pozostające w związku małŝeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. A zatem, kaŝda osoba występująca po stronie zamawiającego ma obowiązek złoŝenia pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności wyłączających z postępowania, o którym mowa w przepisie art. 17 ust. 2 ustawy. 1
PowyŜsze przepisy mają na celu zagwarantowanie realizacji wyraŝonej w art. 7 ust. 2 ustawy zasady bezstronności i obiektywizmu osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jednocześnie zapobieŝenie sytuacji, w której czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonują osoby, co do których istnieje zagroŝenie, Ŝe nie są bezstronne i obiektywne w danym postępowaniu. Zatem, naleŝy stwierdzić, iŝ w wyŝej opisanym stanie faktycznym Pani Halina Ostrouch Szadziul winna była złoŝyć na druku ZP-11 oświadczenie o istnieniu okoliczności określonych w art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz wyłączyć się z udziału w postępowaniu. Fakt złoŝenia oświadczenia o przeciwnej treści naleŝy uznać za raŝące naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo naleŝy zauwaŝyć, iŝ zaniechanie wyłączenia wskazanego członka komisji przetargowej kwalifikowane jest jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 17 ust. 5 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.) za takowe naruszenie uwaŝane jest niewyłącznie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osoby podlegającej wyłączeniu z takiego postępowania na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych. 2. W dniu 7 października 2008 r. zamawiający podpisał umowę nr 383/77/B/2008 z wybranym wykonawcą PRACOWNIA G P s.c. z terminem realizacji zamówienia wynoszącym 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W dniu 14 września 2009 r. zamawiający zawarł aneks nr 1/383/77/B/2008 do umowy, w którym termin realizacji zamówienia został przedłuŝony do 14 miesięcy od dnia zawarcia umowy. O zmianę terminu realizacji przedmiotu umowy wnioskował wykonawca. Zamawiający wskazał, iŝ konieczność wprowadzenia zmiany w umowie, polegającej na zmianie terminu realizacji zamówienia publicznego, wynikła z zaistnienia konieczności uzupełnienia procedury sporządzenia planu o wymagania wynikające z zapisów ustawy o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko, która weszła w Ŝycie juŝ po podpisaniu umowy (tj. z dniem 15 listopada 2008 r.). Z informacji uzyskanych przez Zamawiającego od Wykonawcy wynika, iŝ wykonanie niezbędnych prac nieprzewidzianych w harmonogramie prac planistycznych stanowiących podstawę do przyjęcia przez strony czasookresu trwania umowy, w tym m.in. sporządzenie prognozy oddziaływania na środowisko i jej uzgodnienie z Dyrektorem Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska i Państwowym Wojewódzkim Inspektorem Sanitarnym w Gdańsku wymagało co najmniej 4 miesięcy, a w konsekwencji zaistniała konieczność przesunięcia terminu realizacji zamówienia o ten sam okres. 2
Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia kontrolowanego postępowania, generalną zasadą jest zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Od powyŝszej zasady przewidziano moŝliwość odstępstwa tylko w przypadku, gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie moŝna było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub jeśli zmiany są korzystne dla zamawiającego. PowyŜszego zapisu jako wyjątku od ogólnej zasady nie moŝna interpretować rozszerzająco. Uzasadnienie przepisu art. 144 ust. 1 ustawy stanowi dąŝenie do wyeliminowania sytuacji obchodzenia przepisów Prawa zamówień publicznych, poprzez dokonywanie zmian w umowach, których treść została ustalona po przeprowadzeniu sformalizowanego postępowania. Naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy będzie zatem kaŝda zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, w zakresie, który moŝna było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zaś wprowadzone zmiany nie są korzystne dla zamawiającego. Sankcją zmiany umowy dokonanej z naruszeniem ww. przepisu jest jej niewaŝność (art. 144 ust. 2 ustawy). Nie budzi wątpliwości, Ŝe przy ocenie, czy określone zmiany w umowie są korzystne dla zamawiającego, powinno brać się pod uwagę całokształt uwarunkowań i okoliczności, w jakich były one dokonywane - obejmujący zarówno ich przyczyny, jak i skutki. Spełnieniem tego warunku będzie więc na pewno cała grupa przypadków, w których pozycja zamawiającego ulegnie wzmocnieniu względem wykonawcy (obniŝenie ceny, skrócenie terminu wykonania zamówienia, wydłuŝenie terminu gwarancji czy rękojmi, wydłuŝenie terminu zapłaty, zmniejszenie wysokości odsetek za zwłokę w zapłacie). Zasadniczo więc przedłuŝenie terminu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest korzystne dla zamawiającego, albowiem wydłuŝa termin wykonania zamówienia. Kryterium korzyści" dla zamawiającego musi być pojmowane obiektywnie i musi pozostawać w zgodzie z zasadami przewidzianymi w art. 7 ust. 1 ustawy (tj. zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadą równego traktowania wykonawców). Przepis art. 144 ust. 1 ustawy dopuszcza równieŝ moŝliwość dokonywania zmian, które nie muszą być korzystne dla zamawiającego i powodują zmianę treści oferty, jeŝeli konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie moŝna było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Zatem zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie powyŝszej przesłanki miałaby miejsce w przypadku łącznego wystąpienia następujących okoliczności: 1. istnieje obiektywna konieczność wprowadzenia zmian, 2. jej powstania nie moŝna było przewidzieć w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 3
Pojęcie konieczność" to innymi słowy niezbędność, nieuchronność. Pod pojęciem konieczności wprowadzenia takich zmian" naleŝy rozumieć zaistnienie takiej sytuacji, która czyni obiektywnie niemoŝliwym utrzymanie postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w niezmienionej postaci. Tak jak konieczność wprowadzenia zmian jest warunkiem ich dokonania, tak samo wyznacza ona dopuszczalną granicę zmian. Przez okoliczności, których nie moŝna było przewidzieć w chwili zawarcia umowy naleŝy rozumieć takie okoliczności, które albo w ogóle nie były objęte świadomością stron albo były objęte ich świadomością, ale które przy normalnym biegu rzeczy nie powinny się wydarzyć podczas realizacji umowy (ich zaistnienie jest bardzo mało prawdopodobne). Przez niemoŝność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie naleŝy więc rozumieć zdarzenia nie przewidzianego w toku kształtowania stosunku umownego przez strony, lecz zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby niemoŝliwe lub mało prawdopodobne. NaleŜy zatem podkreślić, Ŝe nie jest dopuszczalna nawet obiektywnie niezbędna zmiana umowy, jeŝeli przy zachowaniu naleŝytej staranności konieczność jej wprowadzenia moŝna było przewidzieć do momentu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając powyŝsze na uwadze, w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały obiektywne okoliczności uprawniające zamawiającego do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa, na którą powołuje się zamawiający, tj. ustawa o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227) została uchwalona w dniu 3 października 2008 r., a zatem na cztery dni przed zawarciem przez zamawiającego umowy w sprawie zamówienia. Tym samym, konieczność uzupełnienia procedury sporządzenia planu zagospodarowania przestrzennego o wymogi wynikające z ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tj.: o zawiadomienie o sporządzeniu planu zgodnie z wymogami ustawy; o uzgodnienie zakresu prognozy oddziaływania na środowisko z Dyrektorem Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska i Państwowym Wojewódzkim Inspektorem Sanitarnym w Gdańsku; o opracowanie prognoz oddziaływania na środowisko ustaleń studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy śukowo oraz o przeprowadzenie uzgodnień projektu zmiany studium i prognozy z RDOŚ w Gdańsku i z Państwowym Wojewódzkim Inspektorem Sanitarnym w Gdańsku), wydłuŝające termin realizacji zamówienia nie są okolicznościami, których nie moŝna było przewidzieć w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający bowiem mógł przewidzieć i powinien wiedzieć, iŝ realizacja zamówienia będzie wymagała dodatkowych prac wynikających z ww. ustawy, a co za tym idzie dłuŝszego terminu realizacji zamówienia. 4
Biorąc powyŝsze pod uwagę, naleŝy stwierdzić, iŝ zmiana zawartej w dniu 7 października 2008 r. umowy nr 383/77/B/2008 na wykonanie zadania pn.: Sporządzenie projektu zmiany studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy śukowo, dokonana w dniu 14 września 2009 r. nastąpiła z naruszeniem dyspozycji zawartej w art. 144 ust. 1 ustawy. Opisanym działaniem zamawiający naruszył równieŝ art. 7 ust. 1 ustawy. 3. Zawarcie umowy w przedmiotowej sprawie nastąpiło w dniu 7 października 2008 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 listopada 2009 r. Zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy, jeŝeli wartość zamówienia lub umowy ramowej jest mniejsza niŝ kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego albo umowy ramowej zamawiający zamieszcza ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Choć przepis ten określając termin zamieszczenia ogłoszenia posługuje się zwrotem niedookreślonym (niezwłocznie po zawarciu umowy) nie sposób uznać za jego dochowanie zamieszczenie ogłoszenia o zawarciu umowy w terminie ponad 13 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia publicznego. Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych w terminie 13 miesięcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi naruszenie art. 95 ust. 1 ustawy. 4. Jak wynika z przekazanej dokumentacji postępowania w pkt 5.3. protokołu postępowania (druk ZP-2/PN, NBO, ZOC) nie została zawarta informacja na temat tego czy i jakiej wysokości kwotę brutto, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zgodnie z treścią przepisu art. 96 ust. 1 ustawy, w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania o udzielenie zamówienia, zwany dalej "protokołem", zawierający co najmniej: opis przedmiotu zamówienia; informację o trybie udzielenia zamówienia; informacje o wykonawcach; cenę i inne istotne elementy ofert oraz wskazanie wybranej oferty lub ofert. Obowiązek sporządzenia protokołu powstaje w chwili wszczęcia postępowania. Ustawa Prawo zamówień publicznych, w art. 96 ust. 1, określa minimalny zakres informacji, które muszą być podane w protokole. Szczegółowy zakres informacji, jakie powinien zawierać protokół, został określony Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów, z dnia 24 października 2007 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 202, poz. 1463). Wzór protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niŝ kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy stanowi załącznik nr 2 do niniejszego rozporządzenia. 5
Obowiązek sporządzania protokołu wynika równieŝ z ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności z zawartej w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady jawności, na podstawie której protokół jest udostępniany kaŝdemu zainteresowanemu. Protokół stanowi dokument odzwierciedlający przebieg postępowania i dlatego powinien on rzetelnie dokumentować czynności zamawiającego. Obowiązek uzupełnienia przez zamawiającego w protokole postępowania wysokości kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stanowi czynność, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy. Nierzetelne dokumentowanie postępowania przez zamawiającego narusza dyspozycję art. 96 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 6