PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ Warszawa, dnia 2009 r. Anna StreŜyńska DHRT-WWM-6080-127/09( ) Netia S.A. ul. Poleczki 13 02-822 Warszawa Telekomunikacja Polska S.A. ul. Twarda 18 00-105 Warszawa DECYZJA Na podstawie art. 28 ust. 1 w związku z art. 30 oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., zwanej dalej Pt ) oraz art. 104 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej kpa ), po rozpatrzeniu wniosku Netii S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej Netią ) z dnia 22 maja 2009 r. o wydanie decyzji zmieniającej Umowę ramową w zakresie świadczenia usług dzierŝawy łączy telekomunikacyjnych, zawartej w dniu 2 marca 2006 r. pomiędzy Telekomunikacją Polską S.A. z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej TP ) a Netią, zmienioną Aneksem nr 1 z dnia 4 sierpnia 2006 r., Aneksem nr 2 z dnia 9 kwietnia 2008 r., Aneksem nr 3 z dnia 5 sierpnia 2008 r., Aneksem nr 4 z dnia 21 stycznia 2009 r. (zwaną dalej Umową Ramową ) w zakresie usługi zwiększenia przepływności łącza dzierŝawionego, zmieniam postanowienia Umowy Ramowej w następujący sposób: 1) po 9 dodaje się nowy 9a w następującym brzmieniu: 9a Zasady zmiany przepływności Łącza dzierŝawionego 1. W celu zmiany przepływności Łącza dzierŝawionego, Netia złoŝy w dwóch egzemplarzach, na adres TP zgodny z Wykazem adresowym, stanowiącym Załącznik Nr 6 do Umowy Ramowej, Zamówienie na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionego, stanowiące Załącznik Nr 5a do Umowy Ramowej. Zamówienie dostarczone będzie do TP listem poleconym lub pocztą kurierską za potwierdzeniem odbioru.
2. TP w ciągu 3 Dni Roboczych od dnia otrzymania Zamówienia na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionego, dokona jego weryfikacji, a w przypadku stwierdzenia niekompletności Zamówienia na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionego, TP wzywa Netię w formie pisemnej do uzupełnienia przedmiotowego Zamówienia. Netia w terminie 3 Dni Roboczych od dnia otrzymania wezwania TP, dokonuje uzupełnienia Zamówienia na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionego. W przypadku niedoręczenia do TPw powyŝszym terminie prawidłowo wypełnionego przedmiotowego Zamówienia, jest ono anulowane a Netia nie będzie Ŝądać od TP Ŝadnych roszczeń z tego tytułu. 3. Za datę złoŝenia Zamówienia na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionego przyjmuje się datę wpłynięcia do TP dokumentu prawidłowo wypełnionego i podpisanego przez uprawnionych przedstawicieli Netii. 4. Po otrzymaniu prawidłowo wypełnionego oraz podpisanego Zamówienia na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionego, TP sprawdzi techniczne moŝliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. 5. TP sprawdzi warunki techniczne realizacji Zamówienia na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionego z wykorzystaniem dotychczasowej infrastruktury zaangaŝowanej do świadczenia Usługi, o modyfikację której wnioskuje Netia (zwanej dalej Usługą pierwotną ). W przypadku negatywnej weryfikacji warunków technicznych, o których mowa powyŝej, TP sprawdzi moŝliwość realizacji Zamówienia na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionegoz wykorzystaniem zasobów innych, niŝ wykorzystywane do świadczenia Usługi pierwotnej. 6. TP udzieli Netii odpowiedzi na Zamówienie na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionego w terminie 14 dni od dnia otrzymania prawidłowo wypełnionego Zamówienia na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionego. TP wskaŝe równieŝ sposób przełączenia, czas trwania przerwy w świadczeniu usługi(nie dłuŝszy niŝ 24 godziny) na skutek przełączania, a takŝe określi wymagany termin, w którym Netia jest zobowiązana udostępnić lokale, w których ma być w razie konieczności dokonana instalacja Urządzeń lub Urządzeń końcowych oraz przeprowadzenie niezbędnych pomiarów i testów (nie później niŝ 3 Dni Robocze przed ich rozpoczęciem). 7. W przypadku braku warunków technicznych zmiany przepływności Łącza dzierŝawionego w oparciu o dotychczas wykorzystywane do świadczenia Usługi pierwotnej zasoby, TP przedstawi informację o rozwiązaniu alternatywnym z wykorzystaniem innych zasobów, stanowisko określające szczegółowy sposób realizacji tego rozwiązania, zestawienie kosztów jego zastosowania oraz informacje analogiczne do wskazanych w ust. 6 powyŝej. 8. Odpowiedź, o której mowa w ust. 6 lub przekazanie informacji, o których mowa w ust. 7, następuje e-mailem lub faksem, na adres wskazany w Wykazie adresowym, stanowiącym Załącznik Nr 6 do Umowy Ramowej. Brak przedmiotowej odpowiedzi lub co najmniej jednej informacji na temat rozwiązania alternatywnego, o którym mowa w ust. 7, w terminie, o którym mowa w ust. 6 traktowane jest jako pozytywne rozpatrzenie Zamówienia na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionego. 2
9. W przypadku, o którym mowa w ust. 7, Netia w terminie 7 dni udzieli TP odpowiedzi na temat akceptacji lub jej braku dla rozwiązania alternatywnego. Brak odpowiedzi we wskazanym terminie oznacza brak zgody Netii na rozwiązanie alternatywne. 10. Weryfikacja Zamówienia na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionego przez TP jest wolna od opłat. 11. Na skutek wdraŝania rozwiązania alternatywnego, przerwa w świadczeniu Usługi nie moŝe przekroczyć jednej godziny. 12. W trakcie przerwy, o której mowa w ust. 6 lub ust. 11, TP wykona niezbędne pomiary i testy mające na celu ustalenie czy parametry danego Łącza spełniają standardy jakościowe określone w 8 Umowy Ramowej. Zmiana przepływności Łącza dzierŝawionego nastąpi jedynie pod warunkiem pozytywnie zakończonych pomiarów i testów. W przypadku niedotrzymania czasu trwania przerw,o których mowa w ust. 6 lub ust. 11 z przyczyn leŝących po stronie TP, zastosowanie mają przepisy 19 ust. 1 lit c) oraz ust. 2 i ust. 3 Umowy Ramowej. 13. Netia jest zobowiązana do udostępnienia TP dostępu do lokali celem przeprowadzenia pomiarów i testów, o których mowa w ust. 12, w terminie ustalonym zgodnie z ust. 6. W przypadku braku zapewnienia dostępu do tych lokali, Zamówienie na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionego zostaje anulowane, a Netia wnosi na rzecz TP karę w wysokości 25% opłaty instalacyjnej za daną przepływność Łącza dzierŝawionego, na które zostało złoŝone zamówienie. 14. Pomiary i testy, o których mowa w ust. 12, kończą się podpisaniem przez Strony protokołu zdawczo-odbiorczego. W przypadku nieobecności przedstawiciela Netii, przy prowadzonych przez TP pomiarach i testach, TP prześle e-mailem lub faksem, na adres zgodny z Wykazem adresowym stanowiącym Załącznik Nr 6 do Umowy Ramowej, jednostronnie podpisany Protokół zdawczo-odbiorczy. Netia w terminie 3 dni od jego otrzymania, przekaŝe zwrotnie TP podpisany przez siebie Protokół zdawczo-odbiorczy lub zgłosi pisemnie zastrzeŝenia. Po bezskutecznym upływie tego terminu, Łącze dzierŝawione uwaŝa się za przekazane do eksploatacji w dacie jednostronnego złoŝenia podpisu przez TP. 15. W przypadku zgłoszenia przez Netię zastrzeŝeń, o których mowa w ust. 14, Strony niezwłocznie, ale nie później niŝ w ciągu 3 Dni Roboczych, wyznaczą przedstawicieli, których zadaniem będzie ustalenie czy zgłoszone zastrzeŝenia są uzasadnione. Prace wyznaczonych przedstawicieli Stron powinny zakończyć się w terminie nie dłuŝszym niŝ 3 Dni Robocze, licząc od dnia ich wyznaczenia. 16. W przypadku gdy wyznaczeni przedstawiciele Stron stwierdzą, Ŝe zgłoszone zastrzeŝenia są uzasadnione, za datę przekazania Łącza dzierŝawionego do eksploatacji przyjmuje się datę podaną w nowo podpisanym przez Strony Protokole zdawczo-odbiorczym, po ponownym przeprowadzeniu pomiarów i testów, o których mowa w ust. 12. W razie uznania zastrzeŝeń za nieuzasadnione, za datę przekazania Łącza dzierŝawionego do eksploatacji przyjmuje się datę jednostronnego podpisania Protokołu zdawczoodbiorczego przez TP. 3
17. Zmiana przepływności Łącza dzierŝawionego następuje w terminie 30 dni od dnia złoŝenia do TP Zamówienia na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionego. W przypadku niedotrzymania powyŝszego terminu z przyczyn leŝących po stronie TP, zastosowanie mają przepisy 19 ust. 1 lit a) oraz ust. 2 i ust. 3 Umowy Ramowej. 18. Od dnia przekazania Łącza dzierŝawionego do eksploatacji, TP zaprzestaje pobierania opłat z tytułu Usługi pierwotnej, a pobiera opłatę za Łącze dzierŝawione o nowych parametrach, zgodnie z Cennikiem stanowiącym Załącznik Nr 9 do Umowy Ramowej. 19. Po przekazaniu Łącza dzierŝawionego do eksploatacji, TP wystawi i przekaŝe na adres zgodny z Wykazem adresowym, stanowiącym Załącznik Nr 6 do Umowy Ramowej, fakturę w wysokości połowy opłaty instalacyjnej za Łącze o danej (wnioskowanej) przepływności, zgodnie z Cennikiem Załącznik Nr 9 do Umowy Ramowej. Netia wnosi naleŝną opłatę w terminie 14 dni od dnia wystawienia faktury. 20. W terminie 3 Dni Roboczych od dnia przekazania Łącza dzierŝawionego do eksploatacji, TP przekaŝe Netii dwa egzemplarze podpisanego przez TP projektu Umowy Szczegółowej, dotyczącego zmiany przepływności Łącza dzierŝawionego. Projekt Umowy Szczegółowej zostanie przesłany na adres zgodny z Wykazem adresowym, stanowiącym Załącznik Nr 6 do Umowy Ramowej. Wzór Umowy Szczegółowej stanowi Załącznik Nr 14 do Umowy Ramowej. 21. Projekt Umowy Szczegółowej, o którym mowa w ust. 20 moŝe być przedmiotem negocjacji pomiędzy Stronami. 22. Netia niezwłocznie, ale nie później w terminie 7 dni od dnia otrzymania projektu Umowy Szczegółowej, o którym mowa w ust. 20, zobowiązana jest do jego podpisania i odesłania do TP. 2) Dodaje się Załącznik Nr 5a do Umowy Ramowej w brzmieniu zgodnym z Załącznikiem Nr 1 do niniejszej decyzji Załącznik Nr 5a do Umowy Ramowej stanowi Załącznik Nr 1 do niniejszej decyzji i jest jej integralną częścią. 3) Załącznik Nr 14 do Umowy Ramowej otrzymuje brzmienie zgodne z Załącznikiem Nr 2 do niniejszej decyzji. Załącznik Nr 14 do Umowy Ramowej stanowi Załącznik Nr 2 do niniejszej decyzji i jest jej integralną częścią. Na podstawie art. 206 ust. 2a w związkuz z art. 206 ust. 2 Pt, niniejsza decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu. UZASADNIENIE Pismem z dnia 29 kwietnia 2008 r. Netia wystąpiła z wnioskiem do TP (data doręczenia pisma do TP dnia 7 maja 2008 r.) o rozpoczęcie negocjacji w przedmiocie zawarcia Aneksu do Umowy Ramowej, w zakresie jej uzupełnienia o niektóre parametry łączy dzierŝawionych oraz wprowadzenia do Umowy Ramowej postanowień regulujących kwestię nowej usługi, polegającej na zwiększeniu przepływności dzierŝawionych łączy telekomunikacyjnych. 4
W odpowiedzi na wniosek Netii, pismem z dnia 17 lipca 2008 r. TP nie wyraziła zgody na propozycję postanowień Netii w zakresie zwiększenia przepływności łączy dzierŝawionych. Pozostałe kwestie sporne zostały uzgodnione przez strony w toku prowadzonych negocjacji w Aneksie nr 4 do Umowy Ramowej, podpisanym w dniu 21 stycznia 2009 r. W związku z nieosiągnięciem przez strony porozumienia, pismem z dnia 22 maja 2009 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej w dniu 25 maja 2009 r.), Netia zwróciła się do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego dalej Prezesem UKE ), na podstawie art. 27 ust. 2 Pt w związku z art. 30 Pt, z wnioskiem o wydanie decyzji w przedmiocie zmiany Umowy Ramowej w zakresie zwiększenia przepływności łącza dzierŝawionego, dodanie do Umowy Ramowej Załącznika Nr 5a Zamówienie na Modyfikację Usługi oraz zmiany brzmienia Załącznika Nr 15 do Umowy Ramowej Umowa Szczegółowa (zwanym dalej Wnioskiem ). We Wniosku Netia wskazała, iŝ brak przedmiotowych postanowień w Umowie Ramowej skutkuje brakiem moŝliwości zaoferowania uŝytkownikom Netii usługi zwiększenia przepływności na łączach dzierŝawionych opartych na infrastrukturze TP, co w konsekwencji jest powodem utrudnionej współpracy z TP oraz uniemoŝliwia skuteczne konkurowanie z TP. Pismem z dnia 27 maja 2009 r., zgodnie z treścią art. 61 4 kpa, Prezes UKE zawiadomił Strony o wszczęciu z dniem 25 maja 2009 r. postępowania administracyjnego na Wniosek Netii oraz zwrócił się do TP, na podstawie art. 27 ust. 4 Pt, o przedstawienie stanowiska w przedmiotowej sprawie w terminie 14 dni od dnia otrzymania powyŝszego pisma. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa UKE o wszczęciu postępowania, pismem z dnia 10 czerwca 2009 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 15 czerwca 2009 r.) TP przedstawiła stanowisko w sprawie. W stanowisku TP wskazała na brak zasadności implementowania do Umowy Ramowej modyfikacji usługi polegającej na zwiększeniu przepustowości łącza dzierŝawionego. W uzasadnieniu TP podniosła, iŝ Ramowa oferta określająca warunki zawierania przez TP z innymi operatorami umów dzierŝawy łączy telekomunikacyjnych (zwana dalej Ofertą RLLO ), wprowadzona decyzją Prezesa UKE z dnia 31 października 2007 r. nr DHRT-WOR-6062-8/07(35) (zwana dalej Decyzją RLLO ), nie przewiduje moŝliwości zwiększenia przepływności łącza. Zdaniem TP w decyzji zastępującej umowę Prezes UKE nie jest uprawniony do kształtowania sytuacji TP w sposób mniej korzystny dla TP niŝ przewiduje oferta ramowa. Na poparcie swoich twierdzeń TP przywołała wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 lutego 2009 r. (sygn. akt XVII AmT 14/08), w którym orzeczono, iŝ art. 28 ust. 1 Pt [ ] nakazuje organowi regulacyjnemu uwzględnienie nałoŝonych na operatora obowiązków, a zatem wyklucza moŝliwość kształtowania sytuacji w sposób wykraczający poza zakres nałoŝonych obowiązków. Ponadto, TP wskazała, iŝ, obecna Umowa Ramowa umoŝliwia Netii oferowanie uŝytkownikom usługę zwiększenia przepływności poprzez dokonanie operacji rozwiązania w drodze wypowiedzenia Umowy Szczegółowej na usługę pierwotną oraz złoŝenie zamówienia na nowe łącze o wymaganej, wyŝszej przepływności. W związku z tym w opinii TP wniosek Netii o zmianę Umowy Ramowej nie jest niezbędny do osiągnięcia wskazanego przez nią celu, co pozbawia zasadności dokonania zmian sugerowanych przez Netię. 5
TP zwróciła równieŝ uwagę na brak w propozycji postanowień nadesłanych przez Netię zapisów dotyczących opłat za usługę, co prowadziłoby do nieuzasadnionego przerzucenia na TP cięŝaru prowadzenia działalności Netii. TP krytycznie odniosła się równieŝ do propozycji zapisów, w których Netia zaproponowała zwiększenie przepływności łącza dzierŝawionego w oparciu o nowe zasoby infrastruktury telekomunikacyjnej. Pismem z dnia 15 października 2009 r. Prezes UKE poinformował strony o dołączeniu do akt sprawy Umowy Ramowej wraz z aneksami. Pismem z dnia 20 października 2009 r. Prezes UKE poinformował strony o dołączeniu do akt sprawy Decyzji RLLO oraz Oferty RLLO, a takŝe decyzji Prezesa UKE z dnia 27 stycznia 2009 r. nr DHRT-WOR-6062-8/07(115) zmieniającej w części Decyzję RLLO. Biorąc powyŝsze pod uwagę, Prezes UKE zwaŝył, co następuje: Stosownie do art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjnej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 85, poz. 816, zwanej dalej Ustawą ), do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w Ŝycie Ustawy (tj. przed dniem 6 lipca 2009 r.), stosuje się przepisy dotychczasowe, z zastrzeŝeniem ust. 2 i 3. Z uwagi na to, Ŝe zarówno ust. 2, jak i ust. 3 art. 13 Ustawy nie dotyczą spraw o wydanie decyzji o dostępie telekomunikacyjnym, Prezes UKE rozstrzygając niniejszą sprawę opierał się na przepisach Pt w brzmieniu obowiązującym przed dniem 6 lipca 2009 r. Stosownie do postanowień art. 27 ust. 2 Pt w przypadku niepodjęcia negocjacji, odmowy dostępu telekomunikacyjnego przez podmiot do tego zobowiązany lub niezawarcia umowy w terminie 90 dni licząc od dnia wystąpienia z wnioskiem o zawarcie lub zmianę umowy o dostępie telekomunikacyjnym, kaŝda ze stron moŝe zwrócić się z wnioskiem do Prezesa UKE o wydanie decyzji w sprawie rozstrzygnięcia kwestii spornych lub określenia warunków współpracy. Analiza treści art. 27 ust. 2 Pt prowadzi do wniosku, iŝ zachodzą trzy sytuacje, w przypadku których strona moŝe się zwrócić do Prezesa UKE z wyŝej wspomnianym wnioskiem. Są to: niepodjęcie negocjacji, odmowa dostępu oraz niezawarcie umowy w terminie, przy czym chodzi albo o termin zakończenia negocjacji ustalony przez Prezesa UKE w postanowieniu wydawanym na podstawie art. 27 ust. 1 Pt albo teŝ ustawowy termin 90 dni. W doktrynie wskazuje się, iŝ: w przypadku prowadzenia negocjacji, kaŝda ze stron moŝe wystąpić o wydanie decyzji, jeŝeli upłynął termin zakończenia negocjacji ustalony na podstawie ust. 1 lub ustawowy termin 90 dni, a umowa nie została zawarta. Upływ terminu stanowi wystarczający warunek złoŝenia wniosku. Dla dopuszczalności złoŝenia wniosku nie ma znaczenia stan zaawansowania negocjacji. Wystarcza, Ŝe w ustalonym terminie nie zawarto umowy. (St. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005 r., s. 274). Negocjacje dotyczące zmiany Umowy Ramowej w zakresie zmian dotyczących zwiększenia przepływności na łączu dzierŝawionym były prowadzone od dnia 7 maja 2008 r. tj. od dnia doręczenia do TP pisma Netii z dnia 29 kwietnia 2008 r. W związku z powyŝszym Prezes UKE uznał, Ŝe Netia składając wniosek o zmianę Umowy Ramowej w zakresie zwiększenia przepływności łącza dzierŝawionego dopełniła procedury wynikającej z przepisu art. 27 Pt, co pozwoliło Prezesowi UKE na wydanie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. 6
śądanie wszczęcia postępowania administracyjnego określa jego przedmiot. W niniejszym postępowaniu Netia wnioskowała o wydanie decyzji określającej dodatkowe warunki współpracy pomiędzy sieciami telekomunikacyjnymi Netii i TP w zakresie świadczenia usług dzierŝawy łączy telekomunikacyjnych dotyczącej usługi zwiększenia przepływności na łączu dzierŝawionym. Stosownie do art. 28 ust. 1 Pt Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie telekomunikacyjnym w terminie 90 dni od dnia złoŝenia wniosku o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym, biorąc pod uwagę następujące kryteria: 1) interes uŝytkowników sieci telekomunikacyjnych; 2) obowiązki nałoŝone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych; 3) promocję nowoczesnych usług telekomunikacyjnych; 4) charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną moŝliwość wdroŝenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu telekomunikacyjnego, zarówno zaproponowanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych będących stronami negocjacji, jak teŝ mogących stanowić rozwiązania alternatywne; 5) zapewnienie: a) integralności sieci oraz interoperacyjności usług, b) niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego, c) rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych; 6) pozycje rynkowe przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których sieci są łączone; 7) interes publiczny, w tym ochronę środowiska; 8) utrzymanie ciągłości świadczenia usługi powszechnej. Zgodnie z art. 28 Pt, Prezes UKE posiada kompetencje do rozstrzygania spraw spornych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego. Postępowania przed Prezesem UKE mające za przedmiot rozstrzygnięcie kwestii spornych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, prowadzone są na podstawie przepisów kpa. PowyŜsze wynika z art. 206 ust. 1 Pt, zgodnie z którym postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów kpa ze zmianami wynikającymi z Pt. Dlatego teŝ, w postępowaniu, którego przedmiotem jest ustalenie warunków dostępu telekomunikacyjnego, naleŝy stosować postanowienia kpa z uwzględnieniem odmienności proceduralnych wynikających z Prawa telekomunikacyjnego (por. St. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 1120). Jednocześnie zgodnie z art. 30 Pt do zmian umów o dostępie telekomunikacyjnym stosuje się odpowiednio przepisy art. 26-28 i art. 33 Pt. Prezes UKE, rozstrzygając spór dotyczący dostępu telekomunikacyjnego, opiera się zatem na stanowiskach stron, kierując się jednocześnie kryteriami określonymi w art. 28 ust. 1 Pt. Prezes UKE rozstrzygając niniejszą sprawę, w szczególności wziął pod uwagę obowiązki regulacyjne nałoŝone na strony, gdyŝ ta właśnie przesłanka, ze względu na charakter spornej sprawy, ma zasadnicze znaczenie dla niniejszego 7
rozstrzygnięcia. Ponadto, rozstrzygając niniejszy spór, Prezes UKE uwzględnił równieŝ interes uŝytkowników sieci telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt) oraz zapewnienie rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. c) Pt), o czym szczegółowo mowa poniŝej. W tym miejscu naleŝy wskazać, Ŝe zasadniczo dla Prezesa UKE decydujące znaczenie ma stan prawny i faktyczny na dzień wydania niniejszej decyzji, co jest powszechnie przyjęte w doktrynie i orzecznictwie (por. M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II): W związku z tym naleŝy przyjąć, Ŝe organ administracji publicznej ocenia stan faktyczny sprawy według chwili wydania decyzji administracyjnej. Reguła ta odnosi się takŝe do oceny stanu prawnego sprawy, co oznacza, Ŝe organ administracji publicznej wydaje decyzję administracyjną na podstawie przepisów prawa obowiązujących w chwili jej wydania; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 października 2000 r., sygn. V S.A. 283/00, Lex nr 50110, w którym przyjęto, Ŝe przepisy kodeksu postępowania administracyjnego nie wiąŝą z datą wszczęcia postępowania podstawy faktycznej i prawnej rozpoznania sprawy. Miarodajny w tym zakresie jest stan obowiązujący w dacie wydania decyzji. Wyjątkiem od tej reguły w zakresie stanu prawnego obowiązującego na dzień wydania niniejszej decyzji jest stosowanie w niniejszej sprawie nie przepisów obowiązujących w dacie jej wydawania, lecz, zgodnie z art. 13 Ustawy, przepisów Pt obowiązujące przed dniem 6 lipca 2009 r. Odnosząc się zatem do ciąŝących na stronach obowiązkach regulacyjnych, Prezes UKE wskazuje, Ŝe główną kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, jest zakres Oferty RLLO oraz charakter usługi, o której wprowadzenie wnioskuje Netia. W dniu wydania niniejszej decyzji, na TP ciąŝy m.in. zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie usług hurtowej dzierŝawy łączy telekomunikacyjnych. Szczegółowe warunki techniczne, proceduralne i finansowe określa Oferta RLLO, której celem jest takŝe zapewnienie niedyskryminacji przedsiębiorców telekomunikacyjnych przez TP. W obecnym kształcie RLLO nie przewiduje swym zakresem usługi zmiany przepływności łącza dzierŝawionego. W tym kontekście, TP w swoim stanowisku z dnia 10 czerwca 2009 r. wskazuje (za wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 lutego 2009 r., sygn. akt. XVII AmT 14/08), Ŝe: Prezes UKE nie jest uprawniony do kształtowania sytuacji TP w sposób mniej korzystny dla TP niŝ przewiduje oferta ramowa. Dalej, zdaniem TP: Wydanie decyzji o treści wnioskowanej przez Netię oznaczałoby pogorszenie sytuacji prawnej TP. TP podnosi równieŝ, Ŝe ( ) Umowa w obecnym kształcie umoŝliwia Netii oferowanie UŜytkownikom zwiększenie przepływności poprzez dokonanie operacji rozwiązania w drodze wypowiedzenia Umowy Szczegółowej na usługę pierwotną ( ) oraz złoŝenie zamówienia na nowe łącze o wymaganej, wyŝszej przepływności. Odnosząc się do powyŝszego, a takŝe mając na uwadze obowiązki ciąŝące na TP oraz specyfikę wnioskowanej przez Netię usługi, Prezes UKE doszedł do wniosku, Ŝe jej wprowadzenie jest zasadne. Wynika to z faktu, Ŝe kształt wprowadzanej niniejszą decyzją usługi jest odmienny od wnioskowanej przez Netię, co nie powoduje pogorszenia sytuacji TP, tym bardziej, Ŝe jej realizacja jest moŝliwa w sposób wskazany przez TP. Zatem wprowadzenie usługi zwiększenia przepływności łącza dzierŝawionego, w kształcie wynikającym z niniejszej decyzji, nie stanowi poszerzenia obowiązków ciąŝących na TP, ani pogorszenia jej sytuacji, 8
przy jednoczesnym usprawnieniu wzajemnej współpracy pomiędzy Netią a TP w zakresie zwiększania przepływności łącza, co w konsekwencji przekłada się na zwiększenie interoperacyjności usług, jak równieŝ umoŝliwienie Netii oferowanie swoim uŝytkownikom, modyfikacji parametrów usługi dzierŝawy łącza telekomunikacyjnego, bez konieczności wnioskowania o nowe łącze i rezygnacji z usługi pierwotnej. Dodatkowo, naleŝy podkreślić, Ŝe wskazane przez strony moŝliwości wdroŝenia rozwiązań dotyczących dostępu telekomunikacyjnego stanowią punkt wyjścia do dalszych ustaleń czynionych przez Prezesa UKE. Stanowisko takie jest takŝe prezentowane w doktrynie: Prezes URTiP nie jest ograniczony do wyboru jednego ze stanowisk przedstawionych przez przedsiębiorców. Powinien on aktywnie poszukiwać praktycznych rozwiązań w kwestiach spornych i nie musi się ograniczać do rozwiązań zaproponowanych przez strony. (por. Stanisław Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Wydanie 2., Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 280). Taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, w której to Prezes UKE postanowił zastosować rozwiązanie alternatywne względem stanowisk prezentowanych przez strony i samodzielnie, całościowo ustalić procedurę polegającą na moŝliwości zwiększenia przepływności łącza dzierŝawionego. PowyŜsze działanie jest tym bardziej uprawnione, iŝ strony nie doszły do porozumienia w całym zakresie będącym przedmiotem negocjacji, co za tym idzie całość kwestii podniesionych we wniosku Netii z dnia 22 maja 2009 r. naleŝy uznać za kwestię sporną w przedmiotowym postępowaniu. Rozpatrując niniejszą sprawę, wątpliwości Prezesa UKE wzbudził zarówno projekt postanowień przedstawionych przez Netię we wniosku z dnia 22 maja 2009 r. odnoszących się do sposobu realizacji zamówienia na usługę, jak równiez koncepcja wdroŝenia tej usługi przedstawiona przez TP w stanowisku z dnia 10 czerwca 2009 r. Propozycja Netii w pierwszej kolejności wskazywała na realizację zamówienia na usługę zwiększenia przepływności na łączu dzierŝawionym w oparciu o inne zasoby niŝ wykorzystywane do realizacji dotychczasowej usługi. Zdaniem Prezesa UKE, takie postanowienia zmuszałyby TP do alokacji zasobów sieciowych w sposób niekorzystny i nieefektywny, w kontekście optymalności wykorzystania sieci telekomunikacyjnej, gdy tymczasem w wielu przypadkach zwiększenie przepływności łącza dzierŝawionego powinno opierać się jedynie na weryfikacji przez TP warunków technicznych i ewentualnej zmianie parametrów usługi w urządzeniach telekomunikacyjnych wykorzystywanych dotychczas do świadczenia usługi. Ponadto, wnioskowany przez Netię kształt usługi, stanowi w ocenie Prezesa UKE de facto realizację zamówienia na nowe łącze dzierŝawione, przy jednoczesnej rezygnacji z usługi pierwotnej. Procedury takie przewidziane zostały w obecnie obowiązującej Ofercie RLLO. Zdaniem Prezesa UKE, zapisy zaproponowane przez Netię po pierwsze nie stanowią zatem nowej usługi, a po drugie mogłyby stać się przyczyną do szybkiego wzrostu obłoŝenia sieci TP usługami dzierŝawy łączy, które w istocie z przyczyn optymalnych takich zasobów nie musiałyby wykorzystywać. KaŜda sieć telekomunikacyjna, w tym w szczególności teletransmisyjna, posiada ograniczone fizycznie zasoby. NaleŜy pamiętać, iŝ uŝytkownikiem tych zasobów nie jest wyłącznie TP i Netia, lecz wielu przedsiębiorców telekomunikacyjnych, co wynika z obowiązków nałoŝonych na TP Decyzją RLLO. Brak optymalnego gospodarowania przez TP wspomnianymi zasobami mogłoby być przyczyną do utrudnionego dostępu do usług dzierŝawy łączy dla pozostałych przedsiębiorców 9
telekomunikacyjnych, a co za tym idzie stanowiłoby zagroŝenie dla konkurencyjności na rynku usług telekomunikacyjnych. Wobec powyŝszego, a takŝe mając na uwadze ochronę interesów uŝytkowników końcowych (art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt), Prezes UKE zdecydował się na wprowadzenie wnioskowanej usługi zmiany przepływności łącza dzierŝawionego, jednakŝe w brzmieniu ustalonym w sentencji niniejszej decyzji, która zapewnia maksymalizację korzyści uŝytkowników końcowych, poprzez rozszerzenie katalogu świadczonych usług w ramach dzierŝawy łącza, co z kolei przekłada się na bardziej elastyczną i szybszą niŝ dotychczas procedurę zmiany przepływności łącza dzierŝawionego. Zatem Prezes UKE ustalił, Ŝe na skutek wniosku Netii, TP powinna w pierwszej kolejności weryfikować moŝliwość zwiększenia przepływności łącza dzierŝawionego, w oparciu o dotychczas wykorzystywane zasoby sieciowe, na których świadczona jest usługa pierwotna. Dopiero, gdy nie występują moŝliwości techniczne realizacji wnioskowanej usługi na tych samych zasobach, TP jest zobowiązana do przedstawienia rozwiązania alternatywnego, które zapewni realizację zamierzonego efektu, czyli zwiększenie przepływności łącza telekomunikacyjnego. Procedura składania przez Netię wniosku, jego weryfikacji przez TP i trybu dalszego postępowania, została ustalona przez Prezesa UKE analogicznie do m.in. Rozdziału 2.5. obecnie obowiązującej Oferty RLLO, jak równieŝ do 5 7 Umowy Ramowej. O ile, zgodnie z Ofertą RLLO i Umową Ramową, weryfikacja wniosku jest zwolniona od opłat, o tyle realizacja usługi zmiany przepływności łącza, zdaniem Prezesa UKE, powinna podlegać opłacie, gdyŝ TP ponosi koszty związane z jej realizacją i implementacją. W tym kontekście Prezes UKE przychylił się do postulatu TP przedstawionego w stanowisku z dnia 10 czerwca 2009 r. i postanowił ustalić opłatę w wysokości połowy opłaty instalacyjnej, pobieranej przez TP za łącze o danej (zwiększonej) przepływności, zgodnie z Ofertą RLLO i Załącznikiem Nr 9 do Umowy Ramowej. Procedura przeprowadzenia testów, podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego, przekazania łącza do eksploatacji i płatności faktury za usługę, została ustalona analogicznie do postanowień wynikających z obowiązującej Oferty RLLO i Umowy Ramowej, w zakresie realizacji zamówień. Dodatkowo, Prezes UKE wskazał 30-dniowy termin realizacji zamówienia na zwiększenie przepływności łącza dzierŝawionego, którego przekroczenie z winy TP podlega sankcjom finansowym, zgodnie z 19 Umowy Ramowej i Oferty RLLO. Ponadto, Prezes UKE wprowadził wzór zamówienia na zmianę przepływności łącza, zgodnie z Wnioskiem Netii (pkt 2 sentencji), w brzmieniu wskazanym w Załączniku do niniejszej decyzji. Prezes UKE nadał takŝe nowe brzmienie Załącznika Nr 14 do Umowy Ramowej, stanowiącego wzór Umowy Szczegółowej, zgodnie z Załącznikiem Nr 5 do Aneksu Nr 4 z dnia 21 stycznia 2009 r. do Umowy Ramowej, co stanowi realizacji postulatu w pkt III we Wniosku Netii. Rozpatrując przedmiotową sprawę, Prezes UKE uznał, Ŝe implementacja usługi zwiększenia przepływności łącza dzierŝawionego do Umowy Ramowej, zapewnia takŝe ochronę interesu uŝytkowników końcowych (art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt). Dzięki wprowadzeniu usługi zwiększenia przepływności łącza dzierŝawionego, Netia będzie w stanie zapewnić uŝytkownikom końcowym, uproszoną usługę zwiększenia przepływności łącza, pozwoli na szybszą jej realizację mniejszym kosztem. 10
Co więcej, zdaniem Prezesa UKE jest wielce prawdopodobne, Ŝe TP w ramach własnego przedsiębiorstwa nie realizuje usługi zwiększenia przepływności łącza dzierŝawionego w sposób, wskazany przez nią w stanowisku z dnia 10 czerwca 2009 r., a weryfikuje po prostu moŝliwość techniczną na istniejących zasobach, wykorzystywanych dotychczas do świadczenia usługi pierwotnej. Dlatego teŝ, wdroŝenie usługi zwiększenia przepływności łącza dzierŝawionego, zapewni niedyskryminację innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (w tym przypadku Netii), co jest zgodne z obowiązkiem regulacyjnym ciąŝącym na TP. Ponadto, Prezes UKE zgadza się ze stwierdzeniem Netii we Wniosku, Ŝe nie wdroŝenie przedmiotowej usługi utrudnia współpracę oraz konkurowanie (stworzenie oferty analogicznej) z TP. Brak świadczenia usługi zwiększania przepływności łącza dzierŝawionego przez Netię swoim uŝytkownikom w prosty sposób, stanowi brak elastyczności działania Netii, w reakcji na zapotrzebowanie ze strony swoich uŝytkowników, nie z winy Netii. Rozpatrując niniejsza sprawę, Prezes UKE zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej i oficjalności (art. 7 kpa i art. 77 kpa), zasadą praworządności (art. 6 kpa) oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 kpa). Na podstawie art. 206 ust. 2a w związku z art. 206 ust. 2 Pt, niniejsza decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu. Biorąc powyŝsze pod uwagę, Prezes UKE, orzekł jak w sentencji. POUCZENIE Na podstawie art. 206 ust. 2 Pt od niniejszej decyzji Prezesa UKE przysługuje stronom odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zgodnie z art. 479 58 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. nr 43, poz. 296 ze zm.) odwołanie wnosi się za pośrednictwem Prezesa UKE w terminie czternastodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji. 11
Załącznik Nr 1 do decyzji Prezesa UKE z dnia 127/09( ) 2009 r. nr DHRT-WWM-6080- ZAŁĄCZNIK nr 5a do Umowy Ramowej WZÓR Zamówienie na zmianę przepływności Łącza dzierŝawionego Wypełnia Telekomunikacja Polska S.A. Numer zamówienia Data złoŝenia (dd-mm-rr) Wypełnia Abonent Numer Umowy Ramowej Numer Umowy Szczegółowej Numer ID Łącza A. Abonent nazwa firmy adres siedziby firmy kod pocztowy, miejscowość Dane kontaktowe Proponowany okres zawarcia Umowy Szczegółowej: d d m m r r na czas nieokreślony* na czas określony*: do: Dane Łącza dzierŝawa Łącza cyfrowego: Dotychczasowa przepływność Łącza: Nowa przepływność Łącza: Interfejs zakończenia Łącza Abonenta: Klasa niezawodności: standard Klasa niezawodności: standard Zakończenie A Łącza* X.21 V.24 V.35 G.703 inny Zakończenie B Łącza* X.21 V.24 V.35 G.703 inny Uwagi dodatkowe: Data, podpis i pieczęć osoby upowaŝnionej * właściwe zaznaczyć. 12
Załącznik Nr 2 do decyzji Prezesa UKE z dnia 127/09( ) 2009 r. nr DHRT-WWM-6080- ZAŁĄCZNIK nr 14 do Umowy Ramowej WZÓR Umowa Szczegółowa Nr Numer Umowy Ramowej Numer Umowy Szczegółowej Data wpływu zamówienia (dd-mm-rr) Abonent: Wykonawca: nazwa firmy Telekomunikacja Polska S.A. adres siedziby firmy ul. Twarda 18 kod pocztowy, miejscowość 00-105 Warszawa 1. Dane usługi: Miejsce instalacji Zakończenie A łącza Zakończenie B łącza Nazwa punktu zakończenia łącza telekomunikacyjnego Nazwa UŜytkownika Ulica i nr nieruchomości Kod i miejscowość Osoba kontaktowa Kontakt (telefon, fax, e-mail) Interfejs 2. Do niniejszej Umowy Szczegółowej stosuje się ustalenia wynikające z Umowy Ramowej Nr z dnia zawartej pomiędzy TP S.A. a. 3. Umowa Szczegółowa wchodzi w Ŝycie z dniem podpisania przez obie Strony. 4. Termin uruchomienia usługi dla rozwiązania alternatywnego. 5. Umowa Szczegółowa została zawarta na czas: nieokreślony *) określony do dnia. *) określony do dnia, przy czym w przypadku, gdy jedna ze Stron nie dostarczy drugiej Stronie pisemnego oświadczenia potwierdzającego chęć rozwiązania Umowy Szczegółowej z upływem 13
w/w terminu z co najmniej 60-dniowym wyprzedzeniem, Umowę Szczegółową poczytuje się za przedłuŝoną na czas nieokreślony. *) 6. Umowa Szczegółowa została sporządzona w dwóch egzemplarzach, po jednym dla kaŝdej ze Stron. Abonent Data, podpis i pieczęć osoby upowaŝnionej TP S.A. Data, podpis i pieczęć osoby upowaŝnionej *) niepotrzebne skreślić 14