ZARYS AUTONOMICZNEGO PRAWA INTERNETU 1

STUDIA IURIDICA XLV/2006 Przemysław Polański WPiA UW ZARYS AUTONOMICZNEGO PRAWA INTERNETU 1 WSTĘP W sieci Internetu geografia odgrywa rolę marginalną. Cyberprzestrzeń to świat błyskawicznej komunikacji opartej na zasobach transparentnie rozlokowanych na serwerach i połączonych ze sobą hiperłączami i odnośnikami. W Internecie nie istnieje więc pojęcie odległości, tylko kliknięcia. Dowolną informację można umieścić na serwerze znajdującym się na drugim końcu świata, w takim samym czasie, jak na lokalnym komputerze, lub ją z niego pobrać. Dlatego też współczesne prawo prywatne międzynarodowe jest w dużej mierze bezradne wobec tej nowej formy interakcji pomiędzy mieszkańcami globu. Opiera się ono bowiem na łącznikach, które z reguły są związane z określonym miejscem geograficznym (np.: miejsce zawarcia umowy; miejsce jej wykonania; miejsce położenia przedmiotu umowy; siedziba 2 stron; miejsce, w którym nastąpiło zdarzenie będące źródłem zobowiązania). Z drugiej strony nie zapewnia ono uczestnikom obrotu dostatecznej pewności prawnej, nie tylko ze względu na jego partykularny charakter, ale także ze względu na jego niejednolitość. Najprostsza umowa w Internecie często będzie oceniana nie tylko na podstawie statutu kontraktowego, ale także statutu personalnego stron (np. zdolność do zawarcia umowy) czy prawa miejsca zawarcia umowy (np. forma czynności 3 prawnej). 1 Artykuł ten stanowi rozwinięcie referatu wygłoszonego na konferencji pt. Prawo E-Biznesu, która odbyła się w maju 2005 roku w Krakowie, wystąpienia na forum CBKE w styczniu 2006 roku oraz wystąpienia w Instytucie Prawa Własności Intelektualnej w Krakowie w marcu 2006 roku. Por. także: P.P. Polański, Information Society and the Internet Law Merchant, [w:] A. Łazowski, R. Ostrihansky [red.], Współczesne wyzwania europejskiej przestrzeni prawnej, Warszawa 2005; P.P. Polański, Towards a supranational Internet law, Proceedings of the First International Conference on Legal, Security and Privacy Issues in IT (LSPI), 30 April 2 May 2006, Hamburg 2006, opublikowany następnie w: Journal of International Commercial Law and Technology 1(1), s. 1 9. Pragnę podziękować w tym miejscu prof. dr hab. Jerzemu Poczobutowi za cenne uwagi oraz mgr Sylwii Koteckiej za pomoc przy korekcie językowej tekstu. 2 Por. np.: W. Kocot, Wpływ Internetu na prawo umów, Warszawa 2004, s. 380. 3 Por. np.: J. Jakubowski, M. Tomaszewski, A. Tynel, A.W. Wiśniewski, Zarys międzynarodowego prawa handlowego, Warszawa 1983, s. 44 53 (dalej: J. Jakubowski i in., Zarys...).

174 PRZEMYSŁAW POLAŃSKI Z uwagi na trudności ze stosowaniem prawa państwowego do stosunków prawnych nawiązanych w cyberprzestrzeni, szybko pojawiły się koncepcje stworzenia niezależnego, autonomicznego prawa Internetu. W 1994 roku, czyli jeszcze w okresie, kiedy praktycznie nie istniał dzisiejszy Internet oparty na stronach WWW, Trotter Hardy przewidział już kształtowanie się powszechnych norm zwyczajowych w Internecie, opierając się na historycznych podobieństwach rozwoju średniowiecznej lex mercatoria i handlu elektronicznego. Chociaż nie potrafił jeszcze 4 podać wielu przykładów takich zwyczajów, podkreślił potrzebę stworzenia autonomicznego prawa cyberprzestrzeni, które, podobnie jak średniowieczny poprzednik, miałoby efektywnie uzupełniać istniejący porządek prawny. Transakcje handlowe coraz częściej mają miejsce w cyberprzestrzeni i coraz więcej transakcji przenika krajowe granice, co wymusza stosowanie obcych porządków prawnych. Szybkie rozsądzanie sporów będzie tak potrzebne, jak w średniowieczu! Zaczątki nieformalnego systemu rozsądzania sporów już istnieją w formie grup dyskusyjnych i elektronicznej poczty.»prawo Cyberprzestrzeni«współistniejące z tradycyjnymi porządkami prawnymi byłoby wyjątkowo praktycznym i wydajnym sposobem rozstrzygania sporów w świecie komputerowych sieci. 5 Dwa lata później David Johnson i David Post zarysowali ideę Internetu jako wirtualnej przestrzeni posiadającej swój własny, suwerenny i autonomiczny ład prawny wyróżniający się anonimowością jego podmiotów. W swoim szeroko dyskutowanym artykule Law and Borders The Rise of Law in Cyberspace argumentowali, że państwa powinny prawo to stosować albo przynajmniej nie ingerować 6 w jego działanie. Również i w polskiej literaturze zgłoszono podobne idee. Profesorowie Janusz Barta i Ryszard Markiewicz pisali w 1997 roku: Warto więc chyba stworzyć autonomiczne prawo cyberprzestrzeni dla sieci komputerowych. Zwolennicy tej interesującej koncepcji wskazują na to, że w cyberprzestrzeni nie występuje terytorialność oparta na granicach państwowych. Co więcej, przy funkcjonowaniu międzynarodowej sieci nie można w zasadzie wskazać na istotne związki z jakimkolwiek konkretnym krajem. Należałoby się więc zastanowić nad przyznaniem cyberprzestrzeni statusu innego miejsca (innej rzeczywistości) niż realny świat, łącznie z własnym porządkiem prawnym. Ten swoisty, odrębny porządek prawny miałby obejmować oczywiście nie tylko prawo autorskie, lecz także prawo patentowe, znaków towarowych, ochronę dóbr osobistych, a być może także elementy prawa prasowego oraz cywilnego 7. 4 I.T. Hardy, The Proper Legal Regime For Cyberspace, University of Pittsburgh Law Review o Summer 1994, n 55, s. 1010. 5 A»Law Cyberspace«co-existing with existing laws would be an eminently practical and efficient way of handling commerce in the networked world. Ibidem, s. 1021 (tłum. własne). 6 D.R. Johnson, D. Post, Law and Borders The Rise of Law in Cyberspace, Stanford Law o Review May 1996, n 48, s. 1367, 1378 1379; M.R. Burnstein, A Global Network in a Com- partmentalized Legal Environment, [w:] K. Boele-Woelki, C. Kessedijan [red.], Internet. Which Court Decides? Which Law Applies?, The Hague-London-Boston 1998 2000, s. 28 31. 7 J. Barta, R. Markiewicz, Prawo cyberprzestrzeni i stare konwencje, Rzeczpospolita z 15 listopada 1997, nr 266. Zob. także: A. Malarewicz, Prawo właściwe dla reklamy internetowej, Rejent 2004, nr 12(164).

ZARYS AUTONOMICZNEGO PRAWA INTERNETU 175 Pomijając ogólnikowy charakter wizji autonomicznego prawa cyberprzestrzeni, należy podkreślić, że zaprezentowane koncepcje autonomicznego prawa Internetu stworzono we wczesnym etapie rozwoju tego medium. Od połowy lat dziewięćdziesiątych XX wieku najważniejszą usługą w Internecie stały się strony WWW i to właśnie ich rozwój zadecydował o dzisiejszym jego obliczu, często zresztą utożsamianym ze stronami WWW. Z kolei od 2000 roku ogromną popularnością zaczynają się cieszyć darmowe sieci wymiany plików (ang. peer-to-peer networks), za których pośrednictwem w 2005 roku przesłano już ponad 60% danych w sieci 8 Internet. W ostatnim czasie idea autonomicznego prawa Internetu jest przede wszystkim wiązana z działalnością paneli arbitrażowych w sporach domenowych. Vaios Karavas i Günther Teubner wychodzą z założenia, iż choć żaden z systemów autonomicznego prawa nie może w pełni oderwać się od państwowego porządku praw- 9 nego, to teza o istnieniu autonomicznego lex digitalis jest jednak uzasadniona ze względu na wyraźne podobieństwo sposobu rozstrzygania sporów o domeny internetowe do tradycyjnej lex mercatoria. Co więcej, autonomiczne prawo Internetu jest jakościowo doskonalszym porządkiem normatywnym w stosunku do zwyczajowego prawa handlowego z uwagi na przezwyciężenie pewnych niedoskonałości lex mercatoria związanych z niejasnością reguł, problemami z dostępem do wyroków arbitrażowych oraz wykonywaniem orzeczeń: Porównanie [lex digitalis i lex mercatoria przyp. P.P.] prowadzi do dość zaskakujących wniosków. Praktyka orzecznicza wciąż młodych paneli ICANN, system precedensów i natura stosowanych norm oraz większy stopień politycznej legitymizacji, a przede wszystkim skuteczność trybu, w jakim decyzje są wykonywane, pozwala stwierdzić, że lex digitalis charakteryzuje dużo wyższy poziom jakości jurydycznej niż praktyka orzecznicza zasłużonej i cenionej lex mercatoria, której uznanie jako autonomicznego porządku prawnego przez krajowe sądownictwo oraz międzynarodową doktrynę, choć nie jest 10 jeszcze procesem zakończonym, jest znacznie bardziej zaawansowane. Twier- 8 Jest tak dlatego, że strony WWW zajmują stosunkowo mało pamięci, ponieważ zawierają głównie tekst i niewielkie zdjęcia. Natomiast sieci P2P (ang. peer-to-peer) służą przede wszystkim do przesyłania filmów i muzyki w formie cyfrowej, przy czym szczególnie filmy zajmują dużo przepustowości. Por.: A. Parker, P2P in 2005, CacheLogic 2006, dostępny pod: http://www.cachelogic.com/research/2005_slide07.php, ostatni dostęp: 25/02/2005. 9 V. Karavas, G. Teubner, http://www.companynamesucks.com: The Horizontal Effect of Fundamental Rights on Private Parties within Autonomous Internet Law, German Law Journal o 2003, n 4(12), s. 1352. 10 Comparison leads to a somewhat surprising conclusion. The practices of still adolescent ICANN Panels, the precedent system and the nature of the norms applied, taken together with their stronger degree of political legitimation and, above all, the mode in which their decisions are effectively enforced, furnish the lex digitalis with a far stronger degree of legal quality than that provided by the practices of a by now old and treasured lex mercatoria, whose recognition as an autonomous legal order by national courts and international legal doctrine, although not complete, is, at the very least, far more developed. Ibidem, s. 1355 1356 (tłum. własne).

176 PRZEMYSŁAW POLAŃSKI dzenie o wyższej jakości normatywnej decyzji paneli arbitrażowych jest uzasadnione tym, że wyroki w sprawach domenowych są oparte na jasno zdefiniowanych 11 12 regułach, publikowanych w Internecie i natychmiast wykonywanych. Jednakże zaproponowane dotychczas koncepcje lex mercatoria w sieci zbyt 13 mocno skupiają się na roli arbitrażu, dlatego nie wychodzą poza problematykę sporów domenowych. Co więcej, nie próbują nawet określić katalogu źródeł takiego 14 autonomicznego systemu. Celem artykułu jest wypełnienie owej luki i udzielenie odpowiedzi na pytanie: czy istnieją ponadnarodowe materialne normy prawne, które mogłyby być wykorzystane przy rozwiązywaniu sporów w sieci? Odpowiedź na powyższe pytanie będzie oparta na analizie potencjalnych źródeł norm, na których mogłaby opierać się koncepcja autonomicznego systemu rozwiązywania sporów w handlu elektronicznym (Internet lex mercatoria). Niniejsza praca nie wyczerpuje całości problematyki autonomicznego prawa Internetu. Zamiarem autora jest jedynie zarysowanie wstępnych kształtów koncepcji, która zostanie doprecyzowana w kolejnych artykułach dotyczących tej tematyki. Terminy autonomiczne prawo Internetu oraz Internet lex mercatoria będą używane zamiennie, pomimo szerszego zakresu pierwszego pojęcia. LEX MERCATORIA Berthold Goldman w swojej pracy Lex mercatoria za prekursora średniowiecznego, ponadnarodowego, zwyczajowego prawa handlowego uznał rzymskie ius 15 gentium. To właśnie dzięki rzymskiemu pretorowi peregrynów prawo rzymskie zostało uelastycznione zwyczajowymi normami handlowymi, funkcjonującymi w ówczesnym handlu międzynarodowym. Jednakże od Konstytucji Karakalli 11 ICANN, Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy 1999, dostępny pod: http://www.icann.org/dndr/udrp/uniform-rules.htm, ostatni dostęp: 1/04/2006; ICANN, Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy 26 August 1999, dostępny pod: http://www.icann.org/ dndr/udrp/policy.htm, ostatni dostęp: 1/04/2006. 12 V. Karavas, G. Teubner, http://www.companynamesucks.com: The Horizontal Effect..., s. 1354 1355. 13 Por. także: L.E. Trakman, From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law, University o of Toronto Law Review Summer 2003, n LIII(3). 14 W polskiej literaturze na razie problem ten poruszano bardzo zdawkowo. Por.: M. Świerczyński, Jurysdykcja krajowa a prawo właściwe w Internecie, [w:] P. Podrecki [red.], Prawo Internetu, Warszawa 2004, s. 163 166; J. Barta, R. Markiewicz, Prawo...; J. Gołaczyński, Prawo właściwe dla umów elektronicznych, [w:] J. Gołaczyński [red.], Umowy elektroniczne w obrocie gospodarczym, Warszawa 2005; W. Kocot, Wpływ..., s. 381 383. 15 o Berthold Goldman (Lex Mercatoria, Forum internationale 1983, n 3, s. 3 4), cytując pogląd Ph. Francescakisa (wyrażony w: Droit naturel et Droit international privé, [w:] Mélangs offerts à Jacques Maury, t. 1, Paris 1960, s. 113, 129).

ZARYS AUTONOMICZNEGO PRAWA INTERNETU 177 z 212 roku n.e., która przyznała obywatelstwo rzymskie wszystkim mieszkańcom 16 imperium, ta gałąź prawa rzymskiego straciła na znaczeniu. Średniowieczna lex mercatoria to zwyczajowe prawo handlu międzynarodowego wykształcone, a właściwie recypowane, przez kupców basenu Morza Śródziemnego od arabskich handlarzy w celu uniknięcia stosowania niepewnych reguł prawnych obowiązujących w największych miastach średniowiecznej Europy. Nieco 17 upraszczając, można scharakteryzować lex mercatoria jako system rozwiązywania sporów poza systemem prawa państwowego czy lokalnego, administrowany przez samych kupców i oparty głównie na zwyczajach handlowych. Zwyczaje te czasami 18 spisywano. Natomiast stosowanie lex mercatoria wynikało z zarządzeń władców, którzy zezwalali kupcom rozsądzać spory na podstawie handlowych zwyczajów portów, giełd, targów zamiast prawa miejskiego czy stanowego. Dzięki nieformalnemu charakterowi norm lex mercatoria, jak i ich powszechnej znajomości oraz względnej jednolitości, udało się stworzyć system rozwiązywania sporów, który znakomicie funkcjonował przez setki lat aż do nacjonalizacji tych norm zapoczątkowanej we Francji w XVII oraz w Anglii w XVIII wieku. Wykształcenie się państw narodowych w tym okresie sprzyjało marginalizacji wszelkich przejawów ponadnarodowego uniwersalizmu w prawie i zamykaniu się krajowych systemów prawnych na wpływy zewnętrzne. Ów proces nacjonalizacji ponadnarodowego zwyczajowego prawa handlowego przyczynił się do drugiej śmierci lex 19 mercatoria. Przez kolejne trzy stulecia spory w zakresie handlu międzynarodowego należały do domeny prawa państwowego. Jednakże już od początku XX wieku sytuacja mocno się zmieniła. Wraz z intensyfikacją handlu międzynarodowego pojawiła się potrzeba tworzenia bardziej uniwersalnych norm prawnych. Szczególna rola w tym zakresie przypadła Międzynarodowej Izbie Handlowej w Paryżu, która już w dwudziestoleciu międzywojennym przygotowała INCOTERMS jeden z najsłynniejszych i najpowszechniej wykorzystywanych zbiorów zwyczajowych klauzul umownych w kontraktach międzynarodowych. Lata sześćdziesiąte ubiegłego wieku przyniosły jeszcze większe zainteresowanie handlem międzynarodowym i znaczące unifikacje prawa kontraktów międzynarodowych. Biorąc pod uwagę wzrastającą rolę arbitrażu międzynarodowego oraz 16 Berthold Goldman określił ten proces jako pierwszą śmierć lex mercatoria. B. Goldman, Lex..., s. 3. 17 E. von Caemmerer, The influence of the law of international trade on the development and character of the commercial law in the civil law countries (with particular reference to the nature of commercial law in those countries as a separate system of law), [w:] C.M. Schmitthoff [red.], The sources of the law of international trade with special reference to East-West Trade, London 1964, s. 88. W Polsce zob.: B. Fuchs, Lex mercatoria w międzynarodowym obrocie handlowym, Kraków 2000; A. Całus, Prawo cywilne i handlowe państw obcych, wyd. 2, Warszawa 1985; J. Łopuski, Zarys prawa handlu międzynarodowego, Toruń 1981. 18 Najbardziej znanymi przykładami spisów prawa zwyczajowego były tzw. Zwoje z Oleronu (Roles d Oleron) czy też prawo Wisby. Zob.: W.A. Bewes, The Romance of the Law Merchant Being an Introduction to the Study of International and Commercial Law with Some Account of the Commerce and Fairs of the Middle Ages, London 1923, s. 77 79. 19 B. Goldman, Lex..., s. 3 4.

178 PRZEMYSŁAW POLAŃSKI powszechne odwoływanie się do zwyczajów handlowych i wzorców umów, wielu uczonych postawiło tezę o wyodrębnieniu się ponadnarodowego prawa handlowego. Szczególnie interesującą koncepcję stworzył, wspomniany już wcześniej, Berthold Goldman, który określił lex mercatoria jako ponadnarodowe prawo zwyczajowe. Twierdził on, że nastąpił okres trzeciego życia doktryny lex merca- 20 toria, którą przedstawiał jako zespół autonomicznych norm prawnych, istniejących obok krajowych systemów prawnych. Chociaż jego wywody spotkały się początkowo z niewielkim odzewem, można mówić o dużym zaciekawieniu doktryną lex mercatoria pod koniec lat dziewięćdziesiątych. Wiąże się to przede wszystkim z ogromnym zainteresowaniem, jakie 21 wywołała próba prywatnej kodyfikacji prawa umów w skali międzynarodowej przez 22 23 UNIDROIT i europejskiej przez komisję prof. Lando. To właśnie twórcy owych prywatnych kodyfikacji poparli całym swoim autorytetem ideę nowej lex mercatoria. Drugim powodem tak poważnego zainteresowania koncepcją globalnego prawa handlowego były zmiany w prawie dotyczącym arbitrażu, które w wielu krajach dały arbitrom o wiele więcej swobody w zakresie wyboru prawa, na podstawie którego będą rozstrzygać o prawach i obowiązkach stron. Stąd też popu- 24 larność w kręgach najbardziej rozwiniętych państw koncepcji delokalizacji arbitrażu, czyli próby traktowania tego zjawiska jako oderwanego od norm prawnych i kontroli państwa, w którym prowadzona jest dana sprawa. 20 B. Goldman, Frontières du droit et lex mercatoria, Archives de philosophie du droit 1964, nr IX; B. Goldman, La nouvelle réglementation française de l arbitrage international, The Art of Arbitration, Essays on International Arbitration, Liber Amicorum Pieter Sanders 1982. 21 Por. także: V. Karavas, G. Teubner, http://www.companynamesucks.com: The Horizontal Effect..., s. 1352. 22 M.J. Bonell, UNIDROIT Principles 2004 The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law, Uniform Law Review 2004, s. 5. Zob. także: M.J. Bonell, Do We Need a Global Commercial o Code?, Dickinson Law Review 2001, n 106; M.J. Bonell, UNIDROIT Principles and the Lex Mercatoria, [w:] T.E. Carbonneau [red.], Lex Mercatoria and Arbitration: A Discussion of the New Law Merchant, Juris Publishing 1998; M.J. Bonell, The UNIDROIT Principles and Transnational Law, 2000, dostępny pod: http://www.unidroit.org/english/publications/review/articles/2000-2.htm, ostatni dostęp: 24/08/2002; M.J. Bonell, The UNIDROIT Principles in practice the experience of the first two years, 2000, dostępny pod: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/pr-exper.html, ostatni dostęp: 03/06/2003; M.J. Bonell, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Nature, Purposes and First Experiences in Practice, dostępny pod: http:// www.unidroit.org/english/principles/pr-exper.htm, ostatni dostęp: 24/08/2002. 23 Commission on European contract law, The Principles of European Contract Law completed and revised version 1998, dostępny pod: http://www.storme.be/pecl2en.html, ostatni dostęp: 03/06/2003. 24 F. De Ly, Emerging new perspectives regarding lex mercatoria in an era of increasing globalization, [w:] Festschrift für Otto Sandrock, Heidelberg 2000. Por. również: A. Tynel, Międzynarodowy arbitraż handlowy w krajach Europy Środkowej, Warszawa 1999, s. 16.

ZARYS AUTONOMICZNEGO PRAWA INTERNETU 179 INTERNET LEX MERCATORIA Źródłem powstania lex mercatoria było zapotrzebowanie na system rozwiązywania sporów wobec braku uniwersalnych reguł. Patrząc na dzisiejszy Internet, nie trudno dostrzec podobieństwa do sytuacji kupców sprzed paruset lat. Lokalne, tj. państwowe, systemy prawne są słabo przystosowane do rozwiązywania sporów w Internecie. Brakuje też kadry sędziowskiej posiadającej specjalistyczną wiedzę w zakresie nowych technologii. Jest tu potrzebna nie tylko wiedza techniczna, ale także ekonomiczna. Ponadto krajowe procedury sądowe cechują się zbytnim formalizmem, przewlekłością i nie odpowiadają potrzebom Ery Informacji (ang. Information Age). Z drugiej strony interaktywny charakter Internetu umożliwił wykształcenie się swoistej kultury normatywnej jej użytkowników. Wytworzyli oni w dużej mierze własny i niezależny system norm zachowania. Można więc powiedzieć, że Internet tworzy idealną platformę dla ponadnarodowego rozsądzania sporów związanych z korzystaniem z sieci. To fundament, na którym można zacząć budować autonomiczny system rozstrzygania sporów. Normy zachowania użytkowników Internetu mogłyby zostać wykorzystane w procesie rozstrzygania sporów w sieci przez specjalnie powołane do tego profesjonalne zespoły arbitrażowe, które mogłyby stosować takie sankcje, jak blokada domeny nieuczciwego przedsiębiorcy, umieszczanie jego danych na specjalnych stronach mających na celu zniechęcenie kupujących do odwiedzania jego witryny, czy nawet zablokowanie mu dostępu do Internetu. Wobec podobieństwa sytuacji kupców w epoce antycznej, średniowieczu i dzisiejszym handlu międzynarodowym wydaje się zasadne postawienie tezy, iż jesteśmy świadkami tworzenia się nowej, elektronicznej lex mercatoria. Internet lex mercatoria można więc zdefiniować jako zespół zwyczajowych norm postępowania w Internecie, które mogą być użyte do rozstrzygnięcia sporu prawnego. Jednakże podstawowym zagadnieniem jest określenie źródeł norm, które będą decydować o ponadnarodowym charakterze Internet lex mercatoria. POTENCJALNE ŹRÓDŁA AUTONOMICZNEGO PRAWA INTERNETU Kwestia źródeł prawa zawsze należy do tematów trudnych i wysoce dyskusyjnych. Jest tak ze względu na wieloznaczność samego terminu źródła, nie mówiąc już o charakterystyce i określeniu ich znaczenia. Zamiarem autora jest wskazanie tylko potencjalnych źródeł norm, które mogłyby się stać podstawą rozstrzygnięć w sporach prawnych dotyczących wykorzystania Internetu. Są to jedynie potencjalne źródła prawa, gdyż na razie nie można mówić o ukształtowanym systemie źródeł. Katalog norm prawnych wchodzących w zakres tradycyjnej lex mercatoria jest

180 PRZEMYSŁAW POLAŃSKI dyskusyjny, podobnie jak rozszerzenie tej koncepcji na spory internetowe. W tradycyjnej teorii lex mercatoria można wyróżnić dwie koncepcje źródeł: węższą i szerszą. Węższa koncepcja źródeł lex mercatoria, reprezentowana przez Bertholda Goldmana, obejmuje tylko prawo zwyczajowe (zarówno niepisane, jak i spisane). Jednak pod tym pojęciem autor rozumie również orzeczenia sądów arbitrażowych, jeśli ujawniają i wyjaśniają istniejące praktyki zwyczajowe, a także wzorcowe umowy handlowe i kodeksy dobrych praktyk. Z kolei szersza koncepcja źródeł lex 25 mercatoria, reprezentowana przez Clive a Schmitthoffa, obejmuje obok prawa zwyczajowego także prawo konwencyjne i prawo państwowe dotyczące handlu 26 międzynarodowego. Teoretycznie obie koncepcje mogłyby znaleźć zastosowanie do handlu prowadzonego w Internecie. Jednakże pisząc o katalogu źródeł lex digitalis, należy wyraźnie podkreślić, iż może ono być specyficznie pojmowane. Przedstawiony dalej katalog źródeł norm Internet lex mercatoria nie powinien być traktowany jako katalog samoistnych, autonomicznych źródeł prawa, a jedynie jako katalog źródeł inspiracji dla norm. Dopiero poprzez powszechne stosowanie tych norm, dla których źródłem powstania mogą się okazać zarówno ukształtowane spontanicznie praktyki handlowe, jak i normy konwencyjne czy umowne, ale wiążące jedynie niewiele państw czy stron, mogą one zostać wykorzystane do rozstrzygania sporów w sieci erga omnes. Innymi słowy, takie źródła norm, jak spontanicznie ukształtowana praktyka, orzecznictwo, konwencje, ogólne zasady prawa, modelowe umowy czy standardy techniczne należy postrzegać przez pryzmat ich powszechnego stosowania w praktyce. Bez potwierdzenia norm, których źródłem jest orzeczenie czy standard techniczny w praktyce obrotu, nie można w ogóle mówić o autonomicznym prawie Internetu. Normy wywodzące się ze wskazanych źródeł należy zatem traktować jedynie jako szczególną formę prawa zwyczajowego. W istocie bowiem tylko powszechnie stosowane praktyki w Internecie, mające swe źródła zarówno w spontanicznych zachowaniach, jak i umowach czy konwencjach, można próbować rozważać w kategoriach uniwersalnego, autonomicznego prawa cyberprzestrzeni. Zwyczaj Wykształciło się już wiele zwyczajów handlowych w Internecie, w szczególności dotyczących ochrony prywatności, umów elektronicznych i własności intelektualnej. Zwyczaje te mogliby wykorzystać arbitrzy i sędziowie do rozstrzygania sporów w cyberprzestrzeni. Jeśli chodzi o zawieranie umów, można wskazać następujące normy o charakterze zwyczajowym, które odnoszą się do sprzedawcy internetowego: obowiązek umożliwienia poprawienia danych transakcyjnych przed dokona- 25 B. Goldman, Lex..., s. 5 6. 26 C.M. Schmitthoff, Clive M. Schmitthoff's Selected Essays on International Trade Law, London 1988; C.M. Schmitthoff, The Law of International Trade, its growth, formulation and operation: sources of the Law of International Trade, London 1964.

ZARYS AUTONOMICZNEGO PRAWA INTERNETU 181 niem zakupu, obowiązek streszczenia transakcji zanim dojdzie ona do skutku czy obowiązek natychmiastowego potwierdzenia transakcji w postaci elektronicznej po 27 jej dokonaniu. Jeśli zaś chodzi o ochronę prywatności, można wskazać następujące obowiązki sprzedawcy internetowego: obowiązek zabezpieczenia dostępu do danych przynajmniej za pomocą indywidualnej nazwy użytkownika i hasła, obowiązek silnego szyfrowania transakcji, obowiązek uniemożliwienia dokończenia transakcji przy braku aktywności użytkownika przez określony czas (ang. timeout), obowiązek używania ważnych certyfikatów wystawionych przez kwalifikowanego dostawcę. Można też wymienić wiele fundamentalnych norm o charakterze zwyczajowym, które wyodrębniły się w obrębie prawa własności intelektualnej. Należy tutaj przede wszystkim wskazać na zwyczajowe prawo umieszczania odesłania (ang. hyperlink) do dowolnej strony bez zgody jej autora czy dysponenta, prawo kopiowania dowolnej treści pod warunkiem, że proces ten jest związany z obróbką technologiczną (np. zapis w pamięci RAM, w pamięci podręcznej, ang. cache, na tzw. serwerze proxy) czy też prawo kopiowania zawartości e-maili w ramach dalszego ich przesyłania bez uzyskania zgody autora. Nie będziemy tu szczegółowo omawiać tych 28 29 norm, ale warto jednak wskazać na to, że są one zaledwie wierzchołkiem góry lodowej. Konieczne są, zakrojone na szeroką skalę, badania norm zwyczajowych w sieci oraz ich upowszechnianie. Niestety, pojęcie zwyczaj nie jest jednolicie rozumiane w doktrynie, co poważnie utrudnia wykorzystywanie powszechnie stosowanych norm w praktyce 30 orzeczniczej. Koncepcje dotyczące zwyczaju na ogół zakładają występowanie dwóch elementów: praktyki (usus) i przekonania o jej zgodności z prawem (opinio 31 iuris sive necessitatis). Wydaje się, że w polskiej doktrynie prawa panuje prze- 32 konanie, iż koncepcja ta ma długotrwałą historię czy charakter klasyczny. Tak naprawdę została ona stworzona dopiero pod koniec XIX wieku przez François 27 P.P. Polański, Common practices in the electronic commerce and their legal significance, Proceedings of the 18th Bled ecommerce Conference eintegration in Action 6 8 June 2005, Bled, Slovenia. 28 Na wykształcenie się tego zwyczaju zwrócił uwagę Trotter Hardy. Zob.: I.T. Hardy, The Proper Legal Regime..., s. 1009 1010. 29 Zob.: P.P. Polański, Custom as a Source of Supranational Internet Commerce Law (PhD Thesis), Melbourne, July 2003, dostępny pod: http://eprints.unimelb.edu.au/, ostatni dostęp: 1/6/2005. Ponadto zob.: P.P. Polański, Common practices...; P.P. Polański, Information...; P.P. Polański, A New Approach to Regulating Internet Commerce: Custom as a Source of Electronic Commerce Law, Electronic Communications Law Review 2002, n 9(6). Temat ten potraktoo wano szerzej w ostatniej części manuskryptu, który ukaże się niedługo nakładem T.M.C. Asser Press. 30 P.P. Polański, Custom... Więcej na ten temat zob.: rozdz. 3. Por. również: F. Studnicki, Działanie zwyczaju handlowego w zakresie zobowiązań z umowy, Kraków 1949. 31 S. Grzybowski, System prawa cywilnego. Część ogólna, red. W. Czachórski, Wrocław 1985, s. 60. 32 Tak np.: Z. Radwański, Prawo cywilne część ogólna, wyd. 7, Warszawa 2004, s. 37 40.

182 PRZEMYSŁAW POLAŃSKI 33 Geny ego. Szybko zdobyła sobie ogromną popularność w szczególności na gruncie prawa międzynarodowego publicznego, gdzie wciąż dominuje nad innymi 34 koncepcjami zwyczaju. Jednakże koncepcja zwyczaju jako źródła prawa ma poważne wady. Choć brak tu miejsca na dogłębne jej przeanalizowanie, to jednak należy wskazać na problemy związane z rozumieniem subiektywnego elementu opinio iuris. Pojęcie to jest utożsamiane z przekonaniem, że określona praktyka jest prawem. Najważniejszy problem jest związany z trudnościami dowodowymi, jakie stwarza takie ujęcie zwyczaju. Jak bowiem udowodnić czyjąś wiarę w istnienie prawa? Problemy z udowodnieniem zwyczaju najlepiej obrazuje praktyka Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości (MTS), który z jednej strony w pełni akceptuje dwuelementową konstrukcję zwyczaju, a z drugiej najczęściej pomija dowód opinio iuris. W konsekwencji MTS albo stwierdza istnienie określonej normy zwyczajowej bez przeprowadzania dowodu, bądź też wnioskuje o tym ze swojego przeświadczenia 35 o powszechności określonej praktyki. Niestety, regułą jest również pomijanie dowodu powszechności praktyki, przez co konkluzje MTS-u odnośnie do istnienia i treści określonej normy zwyczajowej mają z reguły słabe podstawy. Wyjątek w kwestii dowodzenia zwyczaju międzynarodowego stanowi wydane pod patronatem Międzynarodowego Komitetu Czerwonego Krzyża dzieło dotyczące zwyczajowego prawa humanitarnego, w którym zaprezentowano listę 161 norm zwyczajowych i aż dwa tomy poświęcono analizie praktyki państw w tym zakresie. 36 Doktryna międzynarodowego prawa handlowego stworzyła odmienną koncepcję zwyczaju w stosunku do doktryny prawa międzynarodowego publicznego. Element psychologiczny wydaje się w niej pominięty. Przykładem jest art. 13 poprzednika Konwencji wiedeńskiej dotyczącej międzynarodowej sprzedaży towarów, która definiowała zwyczaj jako...jakąkolwiek praktykę lub metodę handlową, którą inne osoby w podobnej sytuacji zwykle uznają za mającą zastosowanie do zawarcia 37 kontraktu. Wyraźnie tu widać nacisk na obiektywizację zwyczaju, który znajdzie zastosowanie, jeśli osoby trzecie powszechnie stosują taką praktykę. Muszą one być osobami przeciętnymi i racjonalnymi. Z kolei art. 9 ust. 1 i 2 Konwencji wiedeńskiej dotyczącej międzynarodowej sprzedaży towarów nie definiuje samego pojęcia, ale pośrednio określa przesłanki zastosowania zwyczaju w transakcjach międzynarodowych. Zgodnie z ust. 1 strony są związane zwyczajem, na którego stosowanie wyraziły zgodę, a także ustalonymi 33 Opublikowane w: F. Geny, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, éd. 2, Paris 1919 reprinted in 1954. 34 nd Por.: K. Wolfke, Custom in Present International Law, 2 ed., Dordrecht-Boston-London 1993; K. Wolfke, Some Persistent Controversies Regarding Customary International Law, Netherlands Yearbook of International Law 1993, vol. XXIV. 35 Analiza tego tematu zob.: P.P. Polański, Custom..., rozdz. 4. 36 J.-M. Henckaerts, L. Doswald-Beck [red.], Customary International Humanitarian Law, vol. I: Rules, vol. II: Practice (2 Parts), Cambridge 2005. 37...any practice or method of dealing, which reasonable persons in the same situation as the parties usually consider to be applicable to the formation of their contract.

ZARYS AUTONOMICZNEGO PRAWA INTERNETU 183 w stosunkach pomiędzy nimi praktykami. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu Konwencji, jeżeli strony nie postanowiły inaczej, domniemywa się, że stosownie do kontraktu lub procedury jego zawierania przyjęły zwyczaj, który znały bądź znać powinny i który jest szeroko znany oraz regularnie przestrzegany w tego typu kontraktach w handlu międzynarodowym. Konwencja wiedeńska reguluje więc trzy sytuacje. W pierwszej strony wyraźnie zawarły odesłanie do określonego zwyczaju czy zwyczajów. Najczęściej wystarczy tu zastosowanie klauzul INCOTERMS, takich jak CIF czy FOB, by definicje zawarte w tych spisach norm zwyczajowych znalazły zastosowanie. W tym przypadku strony pozostaną związane takim zwyczajem i jest to sytuacja najczęściej występująca w tradycyjnym handlu międzynarodowym. W sytuacji drugiej strony są także związane normami, które wypływają tylko z praktyki pomiędzy nimi wyraźna zgoda na takie związanie nie jest tutaj wymagana. Owe praktyki w zasadniczy sposób wpłyną na interpretację praw i obowiązków stron. Sytuacja ta dotyczy jednak tylko praktyk powstałych pomiędzy stronami, a nie praktyk mających szersze zastosowanie. Jeśli zaś chodzi o sytuację trzecią, to jest to szczególnie interesująca regulacja zwyczaju zawarta w ust. 2 art. 9 Konwencji wiedeńskiej, która dotyczy właśnie zwyczajów powszechnie obowiązujących. Gdy strony nie zawarły odesłania do zwyczaju, zwyczaj ten znajdzie jednak zastosowanie, dlatego że jest on powszechnie znany i stosowany w tego typu kontraktach w handlu międzynarodowym, a strony zwyczaj ten znały, względnie powinny były znać. Zatem powszechnie znana i stosowana norma zwyczajowa zawsze stanie się częścią kontraktu międzynarodowego, chyba że strony postanowiły co innego. W tym znaczeniu Konwencja wiedeńska przyznaje prymat zwyczajowi przed jej postanowieniami. Z punktu wi- 38 dzenia regulacji Internetu, to właśnie owo związanie normą powszechnie znaną, którą strony powinny znać, nabiera najistotniejszego znaczenia. Co warto podkreślić, zwyczaje te mogą znaleźć zastosowanie nie tylko do treści umowy, ale także do sposobu jej zawarcia. Jest to szczególnie ważne w handlu elektronicznym, w którym są tworzone coraz to nowe sposoby zawierania umów. Jeszcze ciekawszą definicję zwyczaju odnaleźć można w art. 1.8 Zasad UNIDROIT uważanych za swoistą kodyfikację nowej lex mercatoria: Strony są związane zwyczajem, który jest szeroko znany i regularnie stosowany w handlu międzynarodowym w określonej dziedzinie handlu, chyba że zastosowanie takiego zwyczaju byłoby nieracjonalne. W przeciwieństwie do Konwencji wiedeńskiej, według tej definicji, zwyczaj nie musi być znany stronom. Nie jest też wymagane, by strony zwyczaj taki powinny 39 były znać. By zwyczaj wiązał strony wystarczy, jeśli jest on szeroko znany, regularnie stosowany i racjonalny. Szczególnie interesująca jest przesłanka racjonalności normy zwyczajowej, która stanowi istotne i pożądane novum w stosunku do regulacji zawartej w Konwencji wiedeńskiej. 38 J. Rajski, W. Kocot, K. Zaradkiewicz, Prawo o kontraktach w obrocie gospodarczym, wyd. 3, Warszawa 2002, s. 18. 39 Por.: art. 9 (2) Konwencji wiedeńskiej z 1980 roku.

184 PRZEMYSŁAW POLAŃSKI Biorąc pod uwagę specyfikę Internetu i potrzebę jak najszerszego stosowania zwyczaju w praktyce rozstrzygania sporów, można zaproponować następującą definicję zwyczaju handlowego w Internecie: Zwyczaj handlowy to taka praktyka, która jest prawnie doniosła i wystarczająco rozpowszechniona w określonej przestrzeni i czasie, aby uzasadnić przypuszczenie, że jest i będzie powszechnie stosowana. 40 W tym miejscu ograniczę się tylko do poczynienia pewnych ogólnych uwag dotyczących natury zwyczaju w Internecie, które można również odnieść do tradycyjnego zwyczaju. Zwyczaj w swej istocie to powszechna praktyka postępowania, 41 inspirowana zachowaniem innych podmiotów. Praktyka czyli pozytywne działania, wyrażanie pewnych obietnic czy twierdzeń o działaniach, a także zaniechania. Najistotniejsze i najmniej problematyczne jest uwzględnienie pozytywnych działań, na które w Internecie składają się zarówno działania zwykłe, takie jak przesyłanie zamówienia za pomocą kliknięcia na ikonę bądź odesłanie (ang. hyperlink), jak i działania zaprogramowane, takie jak automatyczne przesłanie potwierdzenia transakcji. To właśnie te ostatnie stanowią największą część działań w sieci i decydują o specyfice zwyczajów w Internecie. Dużo więcej problemów sprawia uwzględnienie w pojęciu praktyka twierdzeń o praktyce. Z tego bowiem, że na większości stron internetowych deklaruje się stosowanie silnego szyfrowania, nie wynika jeszcze, że powstała norma zwyczajowa nakazująca silnie szyfrować transakcje. Co najwyżej można mówić o wykształceniu się normy nakazującej udzielanie takich informacji. Logika nakazuje więc odrzucenie jako dowodu wykształcenia się określonej normy zwyczajowej twierdzeń stron o stosowaniu bądź niestosowaniu określonej praktyki. Jednakże istotnym wyjątkiem w tym zakresie są obowiązki informacyjne twórców witryn internetowych. Jeśli bowiem większość witryn udziela pewnych informacji, tworzy się zwyczajowy obowiązek udzielenia tego typu informacji, pod groźbą wprowadzenia kontrahenta w błąd. Najbardziej problematyczne, z punktu widzenia dowodu, jest uwzględnienie braku działania w określonej sferze aktywności w sieci. Problem ten sprowadza się do pytania: czy powszechne zaniechanie może rodzić normę zakazującą określonego postępowania? Ze względu na absurdalność takiej konstatacji problematyka powszechnego zaniechania nie zostanie dalej uwzględniona w koncepcji zwyczaju. Rozpowszechnienie praktyki może oznaczać jej geograficzne rozprzestrzenienie, powszechne stosowanie w określonej gałęzi lub gałęziach przemysłu, bądź w określonych kręgach używających np. tego samego języka czy oprogramowania. Zwyczaje mogą mieć więc ogólny zasięg i dotyczyć zarówno zwykłych użytkowników sieci, jak i profesjonalistów. Przykładem takiej normy zwyczajowej będzie prawo rejestracji domeny na zasadzie kto pierwszy, ten lepszy czy też prawo umieszcze- 40 Definicja ta pochodzi z następujących prac: P.P. Polański, Custom...; P.P. Polański, R.B. Johnston, Potential of Custom in Overcoming Legal Uncertainty in Global Electronic Commerce, Journal of Information Technology Theory and Application 2002, n 4(2). o 41 Szerzej zob.: P.P. Polański, Custom...; P.P. Polański, R.B. Johnston, Potential of Custom...

ZARYS AUTONOMICZNEGO PRAWA INTERNETU 185 nia odesłania do dowolnej strony w Internecie bez zgody jej autora. W sieci wykształciło się jednak wiele zwyczajów, które dotyczą tylko pewnych grup społecznych czy segmentu przemysłu. Na przykład dużo norm zwyczajowych powstało w bankowości elektronicznej. Normy takie, jak spoczywający na banku obowiązek silnego szyfrowania transakcji finansowych czy zawieszenia prawa dostępu do systemu po (z reguły) trzech nieudanych próbach zalogowania się, to przykłady norm zwyczajowych o charakterze partykularnym. Choć i inne niż bankowy sektory przyjmują podobne praktyki, trudno w tej chwili powiedzieć, że normy te nabrały generalnego charakteru. Wreszcie, można wskazać wiele norm zwyczajowych o charakterze lokalnym, tj. ograniczonym do terytorium jednego lub kilku państw, bądź jednej lub kilku form internetowych itp. Przykładem takich norm może być obowiązek dodatkowego zabezpieczenia transakcji dokonywanych w bankowości elektronicznej za pomocą kart kodów czy tokenów. Praktyka taka jest powszechnie stosowana w polskiej bankowości elektronicznej, a nie występuje np. w Australii. Praktyka jest rozpowszechniona, jeśli stosuje ją wyraźna większość. Większość ta może mieć charakter liczbowy bądź jakościowy. W przypadku większości liczbowej nie wystarczy wykazać, że określoną praktykę stosuje ponad 50% interesującej nas populacji. Takie bowiem ujęcie, choć dosyć powszechne w prawniczej doktrynie, ignoruje fakt, że należy również wziąć pod uwagę konkurencyjne praktyki, które służą osiągnięciu tego samego celu, co interesujące nas zachowania. 42 Na przykład transakcje w Internecie szyfruje się, używając protokołu SSL (ang. Secure Sockets Layer), który może wykorzystywać różnej długości klucze: 128-bitowe, 56-bitowe lub 40-bitowe, dające różny poziom bezpieczeństwa. W tym przypadku konieczne jest ustalenie, który z tych kluczy jest powszechnie stosowany. Można też przyjąć koncepcję wyraźnej większości, która opiera się na założeniu, że dominująca praktyka musi mieć przynajmniej o połowę większą popularność niż druga w kolejności. Takie ujęcie zagadnienia większości pozwala na jasne określenie dominującej większości bez względu na to, czy istnieje tylko jedna konkurencyjna praktyka czy też jest ich więcej. W każdym przypadku przewaga praktyki 43 mającej powszechny charakter musi być bardzo wyraźna. Czasami jednak ustalenie większości liczbowej może okazać się niemożliwe bądź bardzo utrudnione, a z kolei inne czynniki będą wyraźnie wskazywać na to, że dana praktyka ma powszechne zastosowanie. Jeśli więc istnieje pewność, że powszechną praktyką jest natychmiastowe potwierdzanie transakcji w formie elektronicznej, a trudno wskazać na konkretne wartości liczbowe, to dowieść tego twierdzenia można poprzez analizę programów służących do tworzenia sklepów internetowych. Jeśli większość z nich automatycznie implementuje takie rozwiązanie, uzasadniony jest wniosek, że większość internetowych kupców potwierdza transakcje w ten sposób. 42 Protokół SSL to, najprościej rzecz ujmując, najpopularniejszy język, za pomocą którego dokonuje się szyfrowania danych przesyłanych na stronach WWW. Zob.: P.P. Polański, Evidencing trade usapes: the case of encryption practices in Internet banking, [w:] S. Kierkegaard [red.], Business Law: Present and emerging trends (w druku). 43 Więcej na ten temat w: P.P. Polański, Custom..., s. 124 128.

186 PRZEMYSŁAW POLAŃSKI Praktyka jeśli jest odpowiednio długo stosowana w określonej przestrzeni wytwarza przekonanie o jej obowiązywaniu w tym sensie, że zgodne z nią postępowanie uważa się za rzecz naturalną, a odstępstwo od niej za naruszenie, za które grozi nieznana z reguły sankcja. W tym też wyraża się prawna doniosłość praktyki zwyczajowej, która oznacza, że określona norma płynąca z praktyki może pomóc w rozwiązaniu sporu prawnego. Sam fakt przydatności owej normy do rozwiązania sporu nadaje jej normatywny charakter. Ocena tego faktu należy do osoby trzeciej, którą z reguły będzie sędzia lub arbiter. Użyteczność określonej normy do rozwiązania sporu prawnego zakłada tym samym racjonalność danej normy. Innymi słowy, norma zwyczajowa musi mieć aksjologiczne uzasadnienie, nie być ewidentnie zła, by mogła znaleźć zastosowanie. I tak choć niechciana korespondencja (ang. spam) stanowi większość przesyłanych e-maili, zjawisko to nie może być podstawą do uznania, że wykształciła się norma zwyczajowa, którą należy zastosować dla rozstrzygnięcia sporów w tym zakresie. Podobnie jest, gdy prawo stanowione zawiera normy uchwalone z naruszeniem reguł tworzenia prawa, a więc normy bezwzględnie nieważne. Trzeba jednocześnie wyraźnie podkreślić, że sam fakt powstania określonej normy i jej poważnego rozpowszechnienia tworzy domniemanie jej racjonalności i przydatności do rozstrzygnięcia określonego sporu. Choć zatem zwyczaj istnieje niezależnie od opinii judykatury, to w ostatecznym rozrachunku właśnie najczęściej arbitrzy czy sędziowie będą decydować o zastosowaniu czy niezastosowaniu określonego zwyczaju w konkretnej sprawie. Jednolite transnarodowe orzecznictwo Orzecznictwo w dzisiejszym świecie pełni coraz istotniejszą rolę. Uwaga ta odnosi się przede wszystkim do kontynentalnego systemu prawnego, jak bowiem powszechnie wiadomo, w systemach common law orzecznictwo od dawna odgrywa już taką rolę. Nie tylko wyjaśnia dziś obowiązujące prawo pisane, ale także tworzy nowe normy, wypełniając luki bądź likwidując sprzeczności ustanowionego prawa. Widać to wyraźnie na przykładzie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który stworzył wiele fundamentalnych zasad prawa europejskiego, dokonując twórczej wykładni prawa. Arbitraż w handlu międzynarodowym odgrywa szczególną rolę. Powszechnie uważa się go dziś za podstawowy, starszy od sądownictwa państwowego, sposób 44 rozwiązywania międzynarodowych sporów handlowych. Jest to nieformalna metoda rozstrzygania takich sporów za pomocą sądu prywatnego powołanego wolą stron, którego orzeczenia są wiążące dla podsądnych i z reguły honorowane przez sądy krajowe. W znacznym stopniu jest on regulowany umowami międzynarodowymi, co daje dodatkowe podstawy do dochodzenia swoich racji na tej właśnie drodze. Nie dziwi więc, że wielu analityków uznaje orzecznictwo arbitrażowe za podstawowe źródło prawa handlu międzynarodowego. 44 Por. np.: A. Tynel, Międzynarodowy arbitraż..., s. 15.

ZARYS AUTONOMICZNEGO PRAWA INTERNETU 187 Arbitraż międzynarodowy występuje w dwóch podstawowych postaciach: jako stały sąd arbitrażowy istniejący przy znanej, międzynarodowej organizacji, takiej jak Międzynarodowa Izba Handlowa w Paryżu, oraz sąd arbitrażowy powoływany tylko do rozstrzygnięcia konkretnej sprawy (tzw. trybunał arbitrażowy ad hoc). Niektórzy autorzy wyróżniają jeszcze formę pośrednią sąd arbitrażowy administrowany. Jest on wyznaczany jako sąd arbitrażowy ad hoc przez określone 45 organizacje czy sądy polubowne. To właśnie arbitraż międzynarodowy w swoich orzeczeniach przyczynił się do wykształcenia i upowszechnienia koncepcji nowej lex mercatoria. Orzecznictwo odgrywa również coraz większą rolę w kształtowaniu norm obowiązujących w sieci. Widać to wyraźnie na dwóch płaszczyznach: ponadnarodowego arbitrażu domenowego oraz orzeczeń sądów państwowych, których rozstrzygnięcia są identyczne bądź podobne. Szczególną rolę w przypadku sporów w sieci pełni arbitraż domenowy, przez który należy rozumieć zarówno arbitraż sensu stricto, jak i mediację. Jest to zdecydowanie najważniejszy sposób rozstrzygania sporów w sieci, opierający się nie na normach prawa stanowionego, lecz zasadach wytworzonych przez społeczność internetową. Arbitraż i mediacja w zakresie sporów o prawa do domen to doskonały przykład samoregulacji społeczeństwa informacyjnego. Arbitrzy rozstrzygający spory o prawa do domen działają w sposób bardzo podobny do arbitrów zajmujących się tradycyjnymi sporami z zakresu międzynarodowego prawa handlowego. Istnieją tu jednak pewne różnice. Po pierwsze, arbitraż internetowy jest dziś ograniczony przedmiotowo do sporów na tle rejestracji domen internetowych. Nie dotyczy więc innych problemów prawnych powstających w cyberprzestrzeni, choć byłoby wskazane, aby tak się właśnie stało. Po drugie, przy rozwiązywaniu sporów dużo częściej niż w przypadku tradycyjnego arbitrażu korzysta się z sieci i to nie tylko w celu komunikacji ze stronami, ale także do rozstrzygania samego sporu. Po trzecie, podstawową formą arbitrażu domenowego są stałe sądy polubowne, takie jak Centrum Arbitrażu i Mediacji Międzynarodowej Organizacji Własności Intelektualnej, który rozstrzyga ponad 50% sporów domenowych. Przykładem ustalonych już norm mogłyby być następujące zasady wykształcone w praktyce arbitrażu domenowego Międzynarodowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) : 46 1. Pozwany musi wykazać prawo do domeny lub uzasadniony interes prawny. 2. Pasywne wykorzystywanie domeny może być uznane za działanie w złej wierze. 3. Twierdzenia stron podczas dochodzenia do ugody mogą być uznane za przejaw złej wiary. Nie wszystkie jednak rozstrzygnięcia sporów domenowych są konsekwentnie powtarzane w kolejnych orzeczeniach arbitrażowych. Przykładem normy, która 45 Ibidem, s. 16. 46 WIPO, WIPO Overview of WIPO Panel Views on Selected UDRP Questions, Arbitration and Mediation Centre, 2005, dostępny pod: http://arbiter.wipo.int/domains/search/overview/index.html, ostatni dostęp: 09/05/2005.

188 PRZEMYSŁAW POLAŃSKI w większości przypadków znalazła zastosowanie, jest ta, która stanowi, iż domena składająca się z nazwy firmy w połączeniu z pejoratywnym jej określeniem, jest łudząco podobna do znaku skarżącego (ang. sucks cases). Nie wszystkie jednak sprawy tego typu zostały jednolicie rozstrzygnięte, co utrudnia przyjęcie, że norma ta ma charakter zwyczajowy. Z kolei istnieje wiele norm orzeczniczych, w których w ogóle nie uzyskano jednolitości w późniejszej praktyce orzeczniczej, a co za tym idzie które nie mają charakteru norm prawnych. Na przykład arbitraż domenowy wciąż nie rozwiązał problemu, komu przysługuje prawo do domeny, w przypadku gdy nazwisko lub pseudonim artysty wykorzystano w nazwie domeny prowadzącej do strony fanów tegoż artysty. Innymi słowy, nie jest wciąż jasne, czy osoby inne niż sam artysta mogą zarejestrować domenę jemu poświęconą. Obecnie spory, które nie dotyczą domen, są rozstrzygane przez sądy powszechne. Chociaż orzecznictwo to należy do kompetencji niezawisłych sądów państwowych, wyraźnie widać, że również i one czerpią inspirację z argumentacji sądów zagranicznych. Na przykład warto tu wskazać na kształtowanie się orzecznictwa w zakresie sieci wymiany plików. Po przegranej sprawie słynnego Napstera, który centralnie zarządzał bazą danych wskazującą lokalizację plików multimedialnych, sądy musiały się zmierzyć z dużo trudniejszym problemem zdecentralizowanych 47 systemów wymiany plików. Ostatnie orzeczenia w sprawach MGM v. Grokster, 48 Universal Music Australia v. Sharman Holding czy też w sprawie tajwańskiej sieci 49 Kuro wyraźnie pokazują, iż sędziowie z USA, Australii i Tajwanu są gotowi ścigać producentów oprogramowania służącego do wymiany plików, jeśli poza dostarczaniem oprogramowania zachęcają oni użytkowników do wymieniania się plikami chronionymi prawami autorskimi. Można więc ostrożnie postawić tezę o kształtowaniu się orzeczniczej normy prawnej zakazującej działalności sieci P2P (ang. peer-to-peer), jeśli te wyraźnie zachęcają ich użytkowników do wymieniania się plikami naruszającymi prawa autorskie. Trzeba jednak dodać, że nie jest to pogląd 50 jednogłośnie reprezentowany przez wszystkie sądy i doktrynę prawa. Z punktu widzenia źródeł prawa internetowego, szczególnie istotne są normy o ponadnarodowym charakterze, które znalazły potwierdzenie w wielu orzeczeniach. W tym znaczeniu jednolite orzecznictwo stanowi szczególną postać zwyczaju. Zasługuje ono jednak na wyróżnienie w stosunku do tradycyjnego zwyczaju. Choć zwyczaj dla swego istnienia nie potrzebuje sądowego potwierdzenia największą zaletą jednolitego orzecznictwa jest właśnie wielokrotne potwierdzenie istnienia i treści określonej normy przez organy stosujące prawo. W tym sensie 47 Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster Ltd. [2005] WL 1499402. 48 Universal Music Australia Pty Ltd v. Sharman License Holdings Ltd. [2005] FCA 1242 (5 September 2005). 49 J. Ho, Kuro bosses guilty of IPR violations, Taipei Times, 10 September 2005, dostępny pod: http://www.taipeitimes.com/news/front/archives/2005/09/10/2003271076, ostatni dostęp: 11/09/2005. 50 W Polsce por.: dyskusja na łamach Rzeczpospolitej. S. Wikariak, MP3 można ściągać bezkarnie, Rzeczpospolita z 16 września 2005, dostępny pod: http://www.rzeczpospolita.pl/gazeta/ wydanie_050916/prawo/prawo_a_13.html, ostatni dostęp: 18.09.2005.

ZARYS AUTONOMICZNEGO PRAWA INTERNETU 189 jednolite orzecznictwo współtworzy rozumienie norm obowiązujących w określonej dziedzinie prawa. Na koniec warto wskazać stanowisko UE w tym zakresie, które nie tylko promuje tworzenie pozasądowych sposobów rozstrzygania sporów w sieci, ale także, jak stanowi art. 17 ust. 3 dyrektywy o handlu elektronicznym, zachęca do wymiany informacji na temat orzeczeń i zwyczajów w sieci: Państwa Członkowskie zachęcają organy właściwe dla pozasądowego rozstrzygania sporów do przekazywania Komisji informacji o ważnych decyzjach, które podejmują w odniesieniu do usług społeczeństwa informacyjnego oraz wszelkich innych informacji dotyczących praktyk i zwyczajów odnoszących się do handlu elektronicznego. Konwencje Konwencje są bez wątpienia najbardziej solennym typem umowy i najważniejszym obok zwyczaju źródłem prawa międzynarodowego, jednakże ich status w doktrynie źródeł lex mercatoria był podawany w wątpliwość. Trzeba przyznać, że przy generalnym ubóstwie norm konwencyjnych dotyczących Internetu, odrzucenie ich ze względu na państwowy charakter ich genezy, jest chyba niezbyt rozsądne. Przede wszystkim należy zacząć od Konwencji dotyczącej użycia środków elektronicznej komunikacji w umowach międzynarodowych, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne ONZ 23 listopada 2005 roku, przygotowywanej przez 51 UNCITRAL 52 i Międzynarodową Izbę Handlową w Paryżu. Podkreślenia wymaga fakt, iż jest to pierwsza międzynarodowa konwencja poświęcona tylko i wyłącznie profesjonalnemu handlowi elektronicznemu, która w dodatku modernizuje język starszych konwencji, w tym Konwencji wiedeńskiej o międzynarodowej sprzedaży towarów z 1980 roku. Ma ona znacznie szerszy zakres zastosowania niż Konwencja wiedeńska, ponieważ nie dotyczy tylko sprzedaży towarów, ale także wszelkich transakcji obejmujących obrót towarami, usługami czy informacjami. Zawiera także interesujące rozwiązania dotyczące błędu i zaproszenia do składania ofert. Jednakże rozwiązania konwencyjne są mało elastyczne. Wady nowej konwencji to brak podkreślenia wagi zwyczajów handlowych, co czyni Konwencja wiedeńska o międzynarodowej sprzedaży towarów z 1980 roku, nieadekwatna terminologia i wąski zakres regulacji, będące w dużej mierze konsekwencją braku publicznych konsultacji ze społecznością internetową 53. 51 UNCITRAL, General Assembly Resolution 60/21 United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts, A/RES/60/21, 2005, dostępny pod: http://daccessdds.un.org/doc/undoc/gen/n05/488/80/pdf/n0548880.pdf?openelement, ostatni dostęp: 25/02/2006. Do wejścia w życie tej konwencji potrzeba jeszcze trzech ratyfikacji. Według stanu na początek kwietnia podpisało ją tylko jedno państwo. 52 Zob.: http://www.unis.unvienna.org/unis/pressrels/2005/unisl96.html, ostatni dostęp: 7.10.2005. 53 Szerzej zob.: P.P. Polański, 2005 UN Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts, Proceedings of International Legal Informatics Symposium (IRIS),

190 PRZEMYSŁAW POLAŃSKI Z kolei spod zakresu zastosowania Konwencji wiedeńskiej dotyczącej międzynarodowej sprzedaży towarów są wyłączone np. aukcje internetowe, co jest bardzo dotkliwą przeszkodą dla handlu elektronicznego, w którym najważniejszych transakcji dokonuje się właśnie na aukcjach. Biorąc pod uwagę inne ograniczenia Konwencji, jak zastosowanie tylko do sprzedaży towarów, ale już nie usług, trzeba podkreślić małe możliwości Konwencji w odniesieniu do handlu internetowego. Należy także wskazać na Traktaty WIPO z 1996 roku, które w istotny sposób uregulowały problematykę udostępniania utworów w sieci i wpłynęły na rozwój europejskiego prawa w tym zakresie. Niestety, takie fundamentalne zagadnienia, jak kopiowanie będące częścią procesu technologicznego czy legalność wymiany plików w sieciach P2P nie zostały uregulowane w tych aktach. Spośród innych konwencji przydatnych w rozstrzyganiu sporów w sieci można wymienić Konwencję Rady Europy o cyberprzestępczości, która na razie jednak została ratyfikowana przez niewielką liczbę państw. Ogólne zasady i prawa modelowe 54 Modelowe prawa, np. Modelowe Prawo dotyczące handlu elektronicznego czy 55 podpisu elektronicznego stworzone przez UNCITRAL, mają ogromny walor nor- 56 matywny, pomimo braku formalnie wiążącego charakteru. Jest tak dlatego, że rozwiązania zaproponowane w tych regulacjach zostały przyjęte przez zdecydowaną większość państw chcących uregulować handel w Internecie. Chodzi tu w szczególności o zawarte w powyższych ustawach modelowych takie zasady, jak technologicznej neutralności czy też funkcjonalnej równoważności tradycyjnych i elektronicznych dokumentów oraz podpisów. Można zaryzykować stwierdzenie, że prawa modelowe wpłynęły na ukształtowanie się zwyczajowych norm o takich właśnie treściach. Są to normy zwyczajowe szczególnego rodzaju, które ze względu na ich generalny charakter można zaliczyć do ogólnych zasad prawa, uznanych przez narody cywilizowane. Poza ogólnymi zasadami prawa, znajdującymi wyraz m.in. w prawach modelowych, warto raz jeszcze wspomnieć o innych ogólnych zasadach prawa, które zwy- 16 18 February 2006, Wien 2006, published as E. Schweighofer, D. Liebrald, M. Drachsler, A. Geist [red.], Some remarks on the scope of application of the newest Convention on electronic communications, [w:] e-staat und e-wirtschaft aus rechtlischer Sicht. Tagungsband des 9 internationalen Rechtsinformatik Symposions IRIS 2006, Stuttgart 2006, s. 426 433; P.P. Polański, A New Approach... 54 UNCITRAL, General Assembly Resolution 51/162 of 16 December 1996 UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce with Guide to Enactment with additional Art. 5 bis as adopted in 1998, 1996, dostępny pod: http://daccessdds.un.org/doc/undoc/gen/n97/763/57/pdf/ N9776357.pdf?OpenElement, ostatni dostęp: 1/4/2006. 55 UNCITRAL, General Assembly Resolution 56/80 Model Law on Electronic Signatures with Guide to Enactment, 2001, dostępny pod: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/ ml-elecsig-e.pdf, ostatni dostęp: 1/4/2006. 56 W pracy tej pomijam znaczenie Zasad UNIDROIT, które wymagają odrębnego i szerszego przedstawienia.

ZARYS AUTONOMICZNEGO PRAWA INTERNETU 191 czajowo zostały zaakceptowane w gospodarce internetowej, takich jak zasada autonomii woli stron, pacta sunt servanda, impossibilia nulla est obligatio czy rebus sic stantibus. Ich przyjęcie wyraźnie pokazuje, że Internet nie dokonał zupełnej rewolucji w prawie, a stanowi jedynie nowy obszar działania mechanizmów regulacji i rozsądzania sporów. Wskazane powyżej ogólne zasady prawa w żadnym wypadku nie pokazują wszystkich mechanizmów, na podstawie których zasady takie można zrekonstruować. Wyraźnie trzeba podkreślić, że ogólne zasady prawa to powszechnie znane normy zwyczajowe o szczególnej doniosłości, które można wywieść zarówno z porównania praw państw, norm konwencyjnych, praw modelowych, jak i powszechnej praktyki w tym zakresie. Modelowe umowy i kodeksy postępowania Na potencjalną rolę normotwórczą kodeksów dobrych praktyk i wzorców umów 57 zwracał już uwagę Berthold Goldman. Także w gospodarce elektronicznej można już mówić o powstaniu wielu umów modelowych powszechnie stosowanych w praktyce. Szczególnie istotne wydają się tu umowy typu GPL (ang. General Public Licence), które na dobre przyjęły się w obrocie. W profesjonalnym handlu elektronicznym (B2B ang. Business-to-Business) wciąż dużą rolę odgrywają systemy Elektronicznej Wymiany Danych (ang. Electronic Data Interchange), powstałe dużo wcześniej, przed pojawieniem się Internetu. Interesujące jest to, że umowy dotyczące tych systemów są bardzo obszerne i w dużej mierze zuniformizowane. W związku z tym wydaje się zasadne poleganie na powszechnie występujących klauzulach w takich umowach, by móc ewentualnie uzupełnić luki powstałe w podobnych kontraktach. Trzeba również wskazać klauzule bardzo często pojawiające się w umowach sklepów internetowych czy elektronicznych aukcji, które także wpływają na ujednolicenie praktyki w handlu elektronicznym. Poza tym powstało wiele rekomendacji dotyczących pewnych tylko klauzul w umowach, np. postanowień w sprawach ponadgranicznego przesyłania danych osobowych. Należy wreszcie wspomnieć o normującej roli kodeksów dobrych praktyk czy też kodeksów postępowań (ang. codes of conduct), do których tworzenia i przyjmowania zachęca m.in. art. 16 dyrektywy o handlu elektronicznym. Jak wynika 58 z raportu dotyczącego implementacji tej dyrektywy, powstało wiele tego typu kodeksów, np. w pośrednictwie w obrocie nieruchomościami czy księgowości. Regu- 59 lacje te są potencjalnymi zbiorami norm (oczywiście przy założeniu ich powszech- 57 B. Goldman, Lex..., s. 3 4. 58 OJ L178/1, Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on Electronic Commerce), 12 November 2000. 59 First Report on the application of Directive 2003/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular, electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce), 21 November 2003.

192 PRZEMYSŁAW POLAŃSKI nego zaakceptowania w praktyce), na podstawie których będzie można rozstrzygać 60 spory w Internecie. Do tej grupy należy także zaliczyć Netykietę, uznaną w orzeczeniu francuskiego Tribunal de Grande Instance de Rochefort sur Mer w sprawie Christophe G. v. Société France Télécom Interactive S.A. za spis prawa zwyczajowego. Z taką klasyfikacją jednakże trudno się zgodzić, biorąc pod uwagę cha- 61 rakter niektórych norm zapisanych w Netykiecie, bardziej przypominających normy religijne niż prawne. Mimo to Netykieta może być pomocna w rozstrzyganiu o obowiązywaniu niektórych norm w sieci. Standardy techniczne Kolejnym oryginalnym źródłem norm, które mogą być wykorzystane przy rozstrzyganiu sporów w sieci, są standardy techniczne. Już Lavrence Lessig zwrócił 62 uwagę na to, że w Internecie kod jest prawem (ang. Code is law ). Pewne standardy techniczne rzeczywiście określają ramy zachowań w sieci. Przykładem może tu być taki standard, jak protokół szyfrujący SSL, który jest praktycznie jedyną technologią wykorzystywaną do szyfrowania transakcji w handlu internetowym. Jednakże standard ten pozwala na pewne odmienności w jego zastosowaniu, przez co konieczna jest analiza jego zwyczajowego stosowania w praktyce. Dlatego, mówiąc o standardach technologicznych jako źródle norm dla rozstrzygania problemów w sieci, trzeba mieć na uwadze ich ramowy charakter. Standardy technologiczne zaczynają też odgrywać poważną rolę w odniesieniu do realizacji idei elektronicznej administracji, zwanej częściej e-rządem (ang. e-government). Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na ich rolę przy wyznaczaniu minimalnych wymogów, jakie muszą spełniać systemy informatyczne administracji państwowej i samorządowej. Przykładem jest tu Rozporządzenie RM w sprawie 63 minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, które przewiduje m.in. obowiązkowe stosowanie takich standardów, jak SSL, HTTP czy FTP. Patrząc z perspektywy konkretnego systemu prawnego, standardy te oczywiście nie są prawem per se; stają się nim w rezultacie odesłania do nich w rozporządzeniu. Jednakże, patrząc z perspektywy autonomicznego systemu norm w cyberprzestrzeni, wydaje się, że stosowanie pewnych szeroko przyjętych standardów technologicznych jest istotne. 60 S. Hambridge, RFC 1855 Netiquette Guidelines (Also FYI0028) (Status: INFORMATIONAL), October 1995, dostępny pod: http://www.ietf.org/rfc/rfc1855.txt?number=1855, ostatni dostęp: 1/04/2006. 61 Sprawa Christophe G. v. Société France Télécom Interactive, S.A. [28.02.2001] JGT: 64/2001, RG: 00/106. 62 L. Lessig, Code and other laws of cyberspace, New York 1999. 63 Rozporządzenie RM w sprawie minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych z 11 października 2005 roku; Dz.U. nr 212, poz. 1766.