Warszawa, dnia 23 kwietnia 2012 r. KZ/355/09 Informacja o wyniku kontroli doraźnej w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki Określenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które było przedmiotem kontroli: Zamawiający: Poczta Polska Centrum Infrastruktury Centrala ul. Świętokrzyska 31/33 00 941 Warszawa Rodzaj zamówienia: usługa Przedmiot zamówienia: usługi serwisowe oraz zakup i uaktualnianie oprogramowania IBM Tryb postępowania: zamówienie z wolnej ręki art. 67 ust 1 pkt 1 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych Wartość zamówienia: 14.741.121,91 zł (3.802.100,00 euro)
Informacja o stwierdzonych naruszeniach Z analizy zawiadomienia oraz dokumentów i wyjaśnień przesłanych przez Zamawiającego Pocztę Polską Centrum Infrastruktury wynika, iŝ podstawą wszczęcia postępowania na świadczenie usług serwisowych oraz zakup i uaktualnianie oprogramowania IBM, będącego przedmiotem niniejszej kontroli, był art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), dalej ustawa. Zgodnie z przedstawionym uzasadnieniem przedmiot zamówienia obejmuje usługi serwisowe oraz zakup i uaktualnianie oprogramowania IBM. Zamawiający poinformował, iŝ powierzył wykonanie przedmiotowego zamówienia zgodnie z zawartą w dniu 30 kwietnia 2009 r. umową firmie IBM Polska Sp. z o. o. W uzasadnieniu do zawiadomienia Zamawiający poinformował, Ŝe newralgiczna część infrastruktury informatycznej Poczty Polskiej zbudowana jest w oparciu o produkty IBM. Głównymi systemami korzystającymi z tej infrastruktury są: Zintegrowany System Teleinformatyczny (ZST), System finansowo księgowy FinPost, System korporacyjnej poczty elektronicznej Lotus Domino, System kopii zapasowych i archiwizacji danych TSM, Platforma MQ pośrednicząca w wymianie danych, (w tym danych finansowych między praktycznie wszystkimi systemami biznesowymi Poczty Polskie), oraz System Tivoli stosowany do monitorowania i zarządzania infrastrukturą IT Poczty Polskiej. Zamawiający wskazał, iŝ w celu zapewnienia ciągłości i dostępności systemów informatycznych zwrócił się do firmy IBM Polska Sp. z o. o. (pismo znak CIT/ES/WASI/JP/428/2008 z dnia 21 stycznia 2009 r.) z prośbą o wskazanie partnerów którzy mogliby realizować wymagane przez Pocztę Polską usługi na zasadach i warunkach gwarantujących zachowanie ciągłości funkcjonowania systemów biznesowych Poczty Polskiej. IBM Polska Sp. z o. o. odpowiadając na pismo Zamawiającego wskazała siebie jako jedyną firmę na rynku polskim posiadającą prawo do pośrednictwa w udzielaniu licencji na uaktualnianie wersji oprogramowania IBM będącego w posiadaniu Poczty Polskiej do najnowszych wersji przy zachowaniu specjalnych warunków w obszarze zakupu, utrzymania i wsparcia technicznego technologii IBM. Jednocześnie IBM Polska Sp. z o. o. poinformowała Zamawiającego, iŝ jest jedynym podmiotem na terenie Polski posiadającym uprawnienia do świadczenia serwisu gwarancyjnego dla urządzeń produkowanych przez IBM. Tym samym, według Zamawiającego IBM Polska Sp. z o. o. jest jedynym podmiotem posiadającym uprawnienia do świadczenia serwisu gwarancyjnego dla urządzeń IBM, zaś ingerencja firmy trzeciej w system komputerowy IBM posiadający gwarancję producenta, mogłaby skutkować utratą uprawnień przysługujących w ramach udzielonej przez 2
producenta gwarancji. Podkreślił, iŝ usługa polegająca m.in. na zapewnieniu opieki maintenance rozszerzonej o dodatkową opiekę serwisową dla posiadanego oprogramowania, zakupu oprogramowania, dla którego będzie realizowana opieka maintenance rozszerzona o dodatkową opiekę serwisową, moŝliwości realizacji zakupu oprogramowania w ilości i kombinacji modułów oraz wersji produktów, która będzie podlegała wyborowi w trakcie trwania umowy, zapewnieniu serwisu infrastruktury sprzętowej, w tym serwisu urządzeń pozostających na gwarancji IBM moŝe być świadczona jedynie przez IBM Polska Sp. z o. o. Zdaniem Zamawiającego w zakładanym zakresie przedmiotowym nie istnieją alternatywni wykonawcy, którzy mogliby wykonać niniejsze zamówienie, tym samym przesłanka wyboru przez Zamawiającego trybu zamówienia ma charakter obiektywny. Zamawiający wyjaśnił, iŝ pojęcie usługi serwisowe oraz zakup i uaktualnienie oprogramowania IBM wykorzystane w nazwie umowy oraz zdefiniowane w 2 umowy obejmuje m.in.: usługi serwisu infrastruktury sprzętowej, uaktualnienie posiadanego przez Pocztę Polską oprogramowania IBM wraz z ujednoliceniem daty rocznicowej oraz zakup nowego oprogramowania, na specjalnych warunkach licencyjnych i serwisowych. Ponadto Zamawiający poinformował, iŝ połączył postępowanie obejmujące usługi serwisowe i uaktualnienia oprogramowania z postępowaniem obejmującym zakup nowego oprogramowania IBM, ze względu na konieczność utrzymania identycznych zasad opieki serwisowej będącej częścią pakietu licencyjnego, z oprogramowaniem objętym usługą uaktualnienia. Prezes Urzędu zwaŝył, co następuje: Art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy stanowi, iŝ zamawiający moŝe udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeŝeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie powyŝszego przepisu uzaleŝniona jest zatem od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który moŝe wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwycięŝalny. W ocenie Prezesa Urzędu, Zamawiający nie wykazał, iŝ w niniejszym stanie faktycznym zachodziły podstawy do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy w zakresie obejmującym usługi serwisowe oraz zakup i uaktualnienia oprogramowania IBM. W ocenie Prezesa Urzędu ww. zakres zamówienia nie stanowi pod względem technicznym na tyle specyficznych świadczeń, aby mogły być realizowane wyłącznie przez wykonawcę zaproszonego do negocjacji. Rynek usług związanych z serwisem, 3
zakupem i uaktualnianiem oprogramowania IBM jest ukształtowany i konkurencyjny. Potwierdził to równieŝ biegły sądowy, którego opinii zasięgnął w niniejszej sprawie Prezes Urzędu. Biegły stwierdził jednoznacznie, iŝ w przedstawionych stanie faktycznym moŝliwe byłoby udzielenie zamówienia innemu wykonawcy niŝ wyłoniona w postępowaniu w trybie z wolnej ręki firma IBM Polska. NaleŜy teŝ dodać, iŝ w zakresie przedmiotu zamówienia objętego niniejszą kontrolą przeprowadzane były/są postępowania przetargowe. Przykładowo moŝna wskazać na następujące postępowania ogłoszone i rozstrzygnięte w procedurze konkurencyjnej np: dostawa odnowień licencji IBM Lotus Domino/Notes wraz z usługami instalacji i konfiguracji systemu (przetarg nieograniczony ogłoszenie BZP poz. 340260 z dnia 18.10.2011 r.), nabycie usługi wsparcia oprogramowania IBM Tivoli Storage Manager (Software Maintenance) w ramach programu Paszport Advantage oraz zakup nowych licencji na oprogramowanie IBM Tivoli Storage Manager (przetarg nieograniczony ogłoszenie BZP poz. 275479 z dnia 20.10.2011 r.), rozbudowa i dostosowanie oprogramowania do zarządzania toŝsamością IBM Tivoli Identity Manager oraz pakiet opieki eksploatacyjnej (maintenance producenta) dla produktów Tivoli eksploatowanych przez zamawiającego (przetarg nieograniczony ogłoszenie BZP poz. 107791 z dnia 06.04.2011 r.), usługi opieki programistycznej IBM Lotus Notes Maintenance (przetarg nieograniczony ogłoszenie BZP poz. 83360 z dnia 19.04.2011 r.), dostawa i wdroŝenie aktualizacji oprogramowania IBM Lotus/Domino oraz narzędzia warstwy pośredniej (przetarg nieograniczony BZP poz. 57534 z dnia 29.03.2011 r.), przedłuŝenie wsparcia na IBM Tivoli Storage Manager (TSM) oraz dostawa nowych licencji (przetarg nieograniczony BZP poz. 332740 z dnia 15.10.2010 r.), wsparcie techniczne (maintenance), uprawniające do korzystania i instalowania kolejnych wersji oprogramowania IBM Lotus Notes Domino, IBM Tivoli Storage Manager (Software Maintenance) w ramach Passport Advantage (przetarg nieograniczony BZP poz. 55194 z dnia 01.03.2010 r.), rozszerzenie licencji na bazę danych DB2, Websphere Portal Server, Lotus Domino Utility (przetarg nieograniczony BZP poz. 377496 z dnia 28.10.2009 r.), utrzymanie (maintenance) na IBM Websphere MQ 4000 PVU (przetarg nieograniczony BZP poz. 371058 z dnia 23.10.2009 r.), zakup licencji IBM Lotus Notes Domino, Tivoli Storage Manager (Software Maintenance) w ramach programu Passport Advantage (przetarg nieograniczony BZP poz. 217781 z dnia 23.11.2009 r.), przedłuŝenie usługi asysty technicznej i subskrypcji oprogramowania (maintenance) dla produktów dla IBM Websphere Application Server i Lotus Server (przetarg nieograniczony BZP poz. 48938 z dnia 04.03.2009 r.), usługa serwisu urządzeń firmy IBM (przetarg nieograniczony BZP poz. 367216 z dnia 07.11.2011 r.). NaleŜy teŝ zwrócić uwagę, iŝ sam Zamawiający na usługę toŝsamą z przedmiotem zamówienia objętego kontrolą zorganizował postępowania przetargowe. W przetargu 4
przeprowadzonym przez Pocztę Polską na usługę aktualizacji i wsparcia dla oprogramowania oraz serwis sprzętu IBM (przetarg nieograniczony Dz. U./S S171 z dnia 07.09.2011 r., poz. 281661-2011-PL) za najkorzystniejszą została uznana oferta firmy Asseco S.A. Zamawiający równieŝ nie wskazał Ŝadnych szczególnych rozwiązań technicznych przedmiotu zamówienia, które powodowałyby, iŝ z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, wykonanie zamówienia byłoby niemoŝliwe przez podmiot inny niŝ zaproszony do negocjacji Wykonawca. Jedyną przeszkodą, w ocenie biegłego sądowego, której nie mogliby spełnić partnerzy handlowi IBM był wymóg dostępu do developmentu i laboratoriów firmy IBM określony w pkt 3 lit. d) (pismo znak: CIT/ES/WASI/JP/428/2008 z dnia 21 stycznia 2009 r.) tj.: eskalowanie zgłoszeń/błędów krytycznych poprzez otwarcie specjalnej ścieŝki ich obsługi i zapewnieniu bezpośredniego dostępu do zasobów lub laboratoriów producenta. JednakŜe na podstawie analizy nadesłanych do Urzędu dokumentów: oferty firmy IBM Polska z dnia 27 kwietnia 2009 r. oraz umowy z dnia 30 kwietnia 2009 r., nie odnaleziono zapisów dotyczących dostępu Zamawiającego zarówno do laboratoriów jak i do developmentu firmy IBM Polska. W tym miejscu naleŝy wskazać, iŝ Zamawiający poprzez określenie konkretnych wymagań w opisie przedmiotu zamówienia nie moŝe powodować ograniczenia konkurencji. Tym samym, nawet przyjmując, iŝ daną usługę moŝe zrealizować tylko jeden wykonawca, np. w zakresie bezpośredniego dostępu do zasobów lub laboratoriów producenta firma IBM Polska, to powiązanie tej usługi z innymi usługami, które moŝna nabyć równieŝ u innych wykonawców (usługi serwisowe, dostawa i uaktualnienia oprogramowania IBM) wyłącza moŝliwość zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy. Działanie takie narusza bowiem zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców opisaną w art. 7 ust. 1 ustawy. W ocenie Prezesa Urzędu, realizacja zamówień przez Zamawiających powinna prowadzić do moŝliwości swobodnego wyboru spośród dostępnych na rynku produktów lub usług. Nie moŝe być akceptowana sytuacja, w której Zamawiający poprzez opis przedmiotu zamówienia wyłącza konkurencję w zakresie obszaru, co do którego moŝna dokonać wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Działania takie prowadziłby do naruszenia zasad wolnego rynku, na którym działają podmioty konkurencyjne, stały równieŝ w sprzeczności z ustawą Prawo zamówień publicznych. Niezasadny jest równieŝ przywoływany przez Zamawiającego argument wskazujący na konieczność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy ze względu na konieczność utrzymania identycznych zasad opieki serwisowej będącej częścią pakietu licencyjnego z oprogramowaniem objętym usługą uaktualnienia w ramach takich samych pakietów oprogramowania. NaleŜy wskazać, iŝ w ocenie biegłego na rynku polskim istnieją firmy, które całkowicie są w stanie zapewnić 5
wszystkie wymagania zapisane w umowie oraz złoŝyć ofertę o takich samych parametrach techniczno organizacyjnych jak firma IBM Polska. Nieuprawnione jest równieŝ uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy związane z ryzykiem utraty gwarancji ze względu na ingerencję firmy trzeciej w systemy firmy IBM Polska posiadające gwarancję producenta. Zdaniem biegłego w przypadku systemów będących przedmiotem zamówienia ewentualny inny oferent musiałby jedynie przejąć zgłoszenie serwisowe. Serwis nadal wykonywany byłby przez uprawnionych inŝynierów IBM w związku z wcześniej zakupioną gwarancją. Biorąc powyŝsze pod uwagę, nie moŝna uznać, Ŝe Zamawiający wykazał istnienie obiektywnych przyczyn technicznych, ze względu na które przedmiotowe zamówienie moŝe być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę firmę IBM Polska Sp. z o. o. W związku z powyŝszym, przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja nie wyczerpuje przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy umoŝliwiających udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. 6