AUTORZY Joanna Adamczyk Piotr Chańko Julia Chlebny Konrad Drozdowski Jarosław Dudzik Andrzej Falkowski Anna Fornalczyk Lesław Góral Teresa Grzeszak Katarzyna Grzybczyk Dominika Ewa Harasimiuk (primo voto Kiedrowska) Daniel Hasik Monika Jagielska Dariusz Kasprzycki Katarzyna Klafkowska-Waśniowska Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel Paweł Księżak Maciej Kubiak Dominik Lubasz Arkadiusz Michalak Iwona Beata Mika Monika Namysłowska Igor B. Nestoruk Ewa Nowińska Jacek Olma Justyna Ożegalska-Trybalska Marcin Ożóg Urszula Promińska Gabriela Rączka Michał Roszak Małgorzata Sieradzka Ryszard Skubisz Dorota Sokołowska Robert Stefanicki Michał Strzelecki Krystyna Szczepanowska-Kozłowska Karolina Sztobryn Marek Świerczyński Tomasz Targosz Anna Tischner Agnieszka Woźnica-Kowalewska Anna Zientara
REKLAMA ASPEKTY PRAWNE redakcja naukowa Monika Namysłowska Warszawa 2012
Stan prawny na 1 stycznia 2012 r. Redakcja serii Janusz Barta Ryszard Markiewicz Alicja Pollesch Wydawca Małgorzata Sokołowska Redaktor prowadzący Joanna Maź Opracowanie redakcyjne JustLuk Łamanie JustLuk Układ typograficzny Marta Baranowska Copyright by Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., 2012 ISBN 978-83-264-1630-9 ISSN 1897-4392 Wydane przez: Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. Redakcja Książek 01-231 Warszawa, ul. Płocka 5a tel. 22 535 82 00, fax 22 535 81 35 e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl www.wolterskluwer.pl Księgarnia internetowa www.profinfo.pl
Przegląd treści Przegląd treści Wykaz skrótów / 21 Wstęp / 25 Część I Zagadnienia wprowadzające / 29 Część II Zwalczanie nieuczciwej reklamy / 69 Część III Prawne aspekty reklamy wybranych towarów i usług / 255 Część IV Regulacja reklamy w mediach / 411 Część V Reklama a prawa własności intelektualnej i dobra osobiste / 543 Część VI Dochodzenie roszczeń i sankcje w zakresie prawa reklamy / 707 Noty o Autorach / 839 5
Spis treści Spis treści Wykaz skrótów / 21 Wstęp / 25 Część I Zagadnienia wprowadzające / 29 Rozdział 1 Wprowadzenie do terminologii prawa reklamy (Gabriela Rączka) / 31 1. Prawo do informacji / 31 2. Prawo reklamy w znaczeniu przedmiotowym / 34 3. Definicja reklamy / 35 4. Klasyfikacja reklamy / 37 5. Pojęcia pokrewne / 52 6. Podsumowanie / 54 Rozdział 2 Obowiązek informacyjny wobec konsumenta a reklama (Katarzyna Grzybczyk, Monika Jagielska) / 55 1. Prawo do informacji założenia ogólne / 55 2. Obowiązek informacyjny w prawie wtórnym / 58 3. Konsekwencje braku wymaganej informacji / 59 4. Pojęcie reklamy / 59 5. Prawne definicje reklamy / 61 6. Informacja / 63 7. Podsumowanie / 67 7
Spis treści Część II Zwalczanie nieuczciwej reklamy / 69 Rozdział 1 Z problematyki ochrony rynku przed czynami nieuczciwej konkurencji i nieuczciwymi praktykami rynkowymi w zakresie reklamy (Ewa Nowińska) / 71 1. Uwagi wstępne / 71 2. Niedozwolona i zakazana reklama w świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym / 73 Rozdział 2 Ekonomiczne przyczyny zwalczania nieuczciwej reklamy (Anna Fornalczyk) / 85 1. Rola reklamy w gospodarce / 85 2. Regulowanie nieuczciwej reklamy / 89 3. Podsumowanie / 101 Rozdział 3 W sprawie relacji pomiędzy art. 3 a art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. (Urszula Promińska) / 103 1. Postawienie problemu / 103 2. Analiza stanowisk zajętych w piśmiennictwie i orzecznictwie / 104 3. Własne stanowisko w kwestii relacji art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 3 u.z.n.k. / 110 Rozdział 4 Istotność wprowadzenia w błąd jako przesłanka ochrony konsumenta (Małgorzata Sieradzka) / 116 1. Uwagi wstępne / 116 2. Pojęcie reklamy / 117 3. Reklama wprowadzająca w błąd / 119 4. Dyrektywy kwalifikacji reklamy jako wprowadzającej w błąd / 121 5. Metoda ustalania wprowadzenia w błąd przez przekaz reklamowy / 124 6. Reklama wprowadzająca w błąd a prawo konsumenta do jasnej, pełnej i prawdziwej informacji / 125 8
7. Reklama wprowadzająca w błąd a dozwolona przesada w reklamie / 128 8. Kwalifikacja reklamy jako wprowadzającej w błąd a model przeciętnego konsumenta / 131 9. Istotność wprowadzenia w błąd jako wyznacznik ochrony konsumenta przed reklamą wprowadzającą w błąd / 134 10. Podsumowanie / 135 Spis treści Rozdział 5 Wpływ reklamy na prawo umów na przykładzie wprowadzenia w błąd co do cechy towaru (Tomasz Targosz) / 137 1. Przedmiot / 137 2. Artykuł 4 ust. 3 u.s.k. charakter regulacji / 145 3. Przesłanki inkorporacji reklamy publicznej do treści zobowiązania / 149 4. Wyłączenia inkorporacji zapewnień publicznych do treści zobowiązania sprzedawcy / 160 5. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym / 164 6. Podsumowanie / 170 Rozdział 6 Użycie znaku towarowego konkurenta w reklamie porównawczej w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Ryszard Skubisz, Jarosław Dudzik) / 172 1. Uwagi wprowadzające / 172 2. Zasadniczy przedmiot wyroków TSUE w sprawach O2 Holdings oraz L Oréal / 176 3. Dopuszczalność użycia zarejestrowanego znaku towarowego konkurenta w reklamie porównawczej w świetle przepisów dyrektywy 2006/114/WE / 181 4. Użycie zarejestrowanego znaku towarowego konkurenta w reklamie porównawczej w świetle przesłanek naruszenia prawa z rejestracji znaku towarowego w dyrektywie 2008/95/WE / 186 5. Podsumowanie / 196 9
Spis treści Rozdział 7 Naruszenie wartości marki w reklamie porównawczej. Podejście psychologiczne (Andrzej Falkowski, Agnieszka Woźnica Kowalewska) / 199 1. Wprowadzenie / 199 2. Wartość marki (brand equity) / 201 3. Skojarzeniowy indeks podobieństwa / 203 4. Procedura i organizacja badań / 205 5. Problemy badawcze / 206 6. Wyniki badań / 207 7. Podsumowanie / 215 Rozdział 8 Zwalczanie nieuczciwej reklamy ukrytej w prawie polskim i niemieckim (Monika Namysłowska, Karolina Sztobryn) / 217 1. Wprowadzenie / 217 2. Zwalczanie nieuczciwej reklamy ukrytej w prawie polskim / 220 3. Zwalczanie nieuczciwej reklamy ukrytej w prawie niemieckim / 226 4. Podsumowanie / 234 Rozdział 9 Dziecko jako adresat nieuczciwych praktyk rynkowych w zakresie reklamy. Rozważania na tle art. 9 pkt 5 u.p.n.p.r. (Anna Tischner) / 237 1. Wprowadzenie / 237 2. Dziecko pojęcie unijne, brak unijnej definicji / 238 3. Zakres przedmiotowy regulacji art. 9 pkt 5 u.p.n.p.r. / 242 4. Ocena nowej regulacji / 249 5. Punkt 28 załącznika I dyrektywy 2005/29/WE a art. 9 ust. 1 lit. g dyrektywy 2010/13/UE o audiowizualnych usługach medialnych / 250 6. Podsumowanie / 252 Część III Prawne aspekty reklamy wybranych towarów i usług / 255 Rozdział 1 Reklama towarów sensytywnych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Dominika Ewa Harasimiuk) / 257 10
Spis treści 1. Wprowadzenie / 257 2. Reklama napojów alkoholowych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej / 259 3. Reklama wyrobów tytoniowych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej / 265 4. Reklama produktów leczniczych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej / 270 5. Podsumowanie / 278 Rozdział 2 Plain packaging a ochrona znaków towarowych wyrobów tytoniowych (Arkadiusz Michalak) / 280 1. Ewolucja regulacji prawnych dotyczących marketingu wyrobów tytoniowych w prawie europejskim a znaki towarowe / 281 2. Propozycja Komisji Europejskiej dotycząca ograniczenia używania form przedstawieniowych znaku towarowego na paczkach papierosów (plain packaging) / 286 3. Poglądy Komisji Europejskiej na funkcje znaku towarowego w reklamie wyrobów tytoniowych a doktryna prawa znaków towarowych / 288 4. Zakazy dotyczące używania znaku towarowego wyrobu tytoniowego a konwencja paryska i porozumienie TRIPS / 290 5. Podsumowanie / 295 Rozdział 3 Ramowa Konwencja Antytytoniowa jako międzynarodowe narzędzie walki z reklamą oraz innymi formami promocji na rzecz wyrobów tytoniowych (Iwona B. Mika) / 296 1. Wstęp / 296 2. Ramowa Konwencja Antytytoniowa / 298 3. Podsumowanie / 314 Rozdział 4 Podstawowe zagadnienia reklamy produktów leczniczych w polskim prawie farmaceutycznym (Michał Roszak) / 315 1. Akty prawne dotyczące reklamy produktów leczniczych / 316 2. Definicja produktu leczniczego / 316 3. Pojęcie reklamy produktu leczniczego / 319 4. Ograniczenia związane z reklamą produktów leczniczych / 322 11
Spis treści 12 5. Nadzór nad zgodnością z prawem reklamy produktów leczniczych / 330 6. Podsumowanie / 331 Rozdział 5 Zakaz marketingu tzw. dopalaczy. Uwagi na tle ostatnich zmian legislacyjnych (Marcin Ożóg) / 332 1. Wstęp / 332 2. Nadzór nad obrotem nowymi substancjami psychoaktywnymi jako problem prawny / 333 3. Zakaz reklamy i promocji dopalaczy / 340 4. Podsumowanie / 345 Rozdział 6 Prawne aspekty reklamy, promocji i sponsoringu w obszarze gier hazardowych (Joanna Adamczyk) / 347 1. Wstęp / 347 2. Gry hazardowe definicja / 349 3. Ograniczenia dotyczące marketingu w zakresie gier hazardowych / 354 4. Konsekwencje prowadzenia niezgodnej z prawem lub nieuczciwej reklamy, promocji, informowania o sponsorowaniu w obszarze gier hazardowych / 375 5. Podsumowanie / 377 Rozdział 7 Nieuczciwa reklama ekologiczna w prawie polskim i amerykańskim przegląd regulacji (Igor B. Nestoruk) / 378 1. Wprowadzenie / 378 2. Prawo ochrony środowiska / 381 3. Prawo reklamy ekologicznej regulacje sektorowe / 383 4. Ogólne prawo reklamy a reklama ekologiczna / 387 5. Podsumowanie / 394 Rozdział 8 Reklama a informacja o usługach bankowych (Lesław Góral) / 396 1. Wstęp / 396 2. Unormowania regulujące zasady reklamy i informacji na polskim rynku usług bankowych / 397 3. Pojęcie reklamy i informacji / 399 4. Status prawny banku / 400
5. Propozycja ustanowienia zakazu reklamy usług bankowych / 403 6. Podsumowanie / 407 Część IV Regulacja reklamy w mediach / 411 Spis treści Rozdział 1 Product placement na tle prawa polskiego po implementacji dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych (Katarzyna Grzybczyk) / 413 1. Pojęcie lokowania produktu (product placement) / 413 2. Lokowanie produktu w dyrektywie o audiowizualnych usługach medialnych / 416 3. Lokowanie produktu w ustawie o radiofonii i telewizji / 418 4. Implementacja dyrektywy a inne regulacje / 422 5. Podsumowanie / 431 Rozdział 2 Prawo do odmowy opublikowania reklamy w orzecznictwie Sądu Najwyższego (Piotr Chańko) / 432 1. Cel opracowania / 432 2. Stan faktyczny / 433 3. Stanowiska SN i sądów powszechnych / 434 4. Reklama przejaw swobody wypowiedzi / 437 5. Obowiązki redaktora na gruncie prawa prasowego / 439 6. Swoboda umów i prawo do odmowy publikacji reklamy / 440 7. Dopuszczalne przyczyny odmowy opublikowania reklamy / 443 8. Zgodność z linią programową pisma / 445 9. Artykuł 36 ust. 4 pr. pras. jako prawo redaktora / 448 10. Podsumowanie / 449 Rozdział 3 Prawna regulacja spammingu zagadnienie ciągle aktualne (Dariusz Kasprzycki) / 450 1. Spamming pojęcie szerokie / 450 2. Czy system opt-in to właściwe rozwiązanie? / 453 3. Pytanie o zakres regulacji / 456 4. Czy przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną powinny ulec zmianie? / 458 13
Spis treści 5. Spam jako agresywna praktyka rynkowa / 463 6. Podsumowanie / 465 Rozdział 4 Nieuczciwe wykorzystywanie oznaczeń odróżniających w reklamie i promocji on-line (Justyna Ożegalska-Trybalska) / 468 1. Internetowa reklama kontekstowa / 469 2. Używanie domen internetowych a reklama wprowadzająca w błąd / 480 3. Podsumowanie / 483 Rozdział 5 Reklama kontekstowa w wyszukiwarkach internetowych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wybrane zagadnienia (Michał Strzelecki) / 485 1. Wprowadzenie / 485 2. Naruszenie prawa z rejestracji znaku towarowego / 487 3. Możliwość wyłączenia odpowiedzialności operatora wyszukiwarki / 496 4. Podsumowanie / 500 Rozdział 6 Reklama leków a informacja internetowa o lekach po dniu 1 maja 2011 r. (Marek Świerczyński) / 503 1. Uwagi wstępne / 503 2. Skreślenie udostępniania CHPL z listy działań, które nie stanowią reklamy produktów leczniczych / 505 3. Informacje handlowe dotyczące leków z importu docelowego (finansowego) / 508 4. Zakaz prowadzenia reklamy w formie nieodpowiedniej / 510 5. Reklama dotycząca szczepień ochronnych / 511 6. Inne zmiany w prawie farmaceutycznym wynikające z małej noweli / 512 7. Zmiany dotyczące reklamy wynikające z innych ustaw pakietu zdrowotnego / 513 8. Zmiany w rozporządzeniu reklamowym / 514 9. Zabezpieczenie dostępu do strony internetowej / 516 10. Zmiany wynikające z unijnego pakietu farmaceutycznego / 517 11. Podsumowanie / 518 14
Rozdział 7 Reklama internetowa zawodów prawniczych (Dominik Lubasz) / 519 1. Uwagi ogólne / 519 2. Reklama internetowa zawodów regulowanych w świetle dyrektywy 2000/31/WE / 522 3. Reklama internetowa zawodów regulowanych w świetle ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną / 526 4. Reklama internetowa według zasad deontologii zawodów prawniczych w Polsce / 530 5. Podsumowanie / 541 Część V Reklama a prawa własności intelektualnej i dobra osobiste / 543 Spis treści Rozdział 1 Reklama a rzeczywiste używanie znaku towarowego (Krystyna Szczepanowska-Kozłowska) / 545 1. Wprowadzenie / 545 2. Postanowienia dyrektywy 2008/95/WE i ich implementacja do ustawy Prawo własności przemysłowej / 546 3. Pojęcie używania rzeczywistego / 549 4. Używanie znaku towarowego w reklamie / 553 5. Podsumowanie / 562 Rozdział 2 Dozwolony użytek chronionych utworów w reklamie (Dorota Sokołowska) / 564 1. Wprowadzenie / 564 2. Cele dozwolonego użytku chronionych utworów i cele reklamy / 565 3. Wyłączenia stosowania przepisów o dozwolonym użytku chronionych w kontekście reklamy / 570 4. Korzystanie z utworu w celu reklamy wystawy publicznej lub publicznej sprzedaży utworów / 575 5. Rozpowszechnianie utworów wystawionych w publicznie dostępnych zbiorach / 578 6. Podsumowanie / 583 15
Spis treści Rozdział 3 Inspiracja i cytat w reklamie wybrane zagadnienia prawne (Maciej Kubiak) / 585 1. Wprowadzenie / 585 2. Inspiracja / 586 3. Cytat / 590 4. Dobro osobiste w postaci twórczości artystycznej / 598 5. Nieuczciwa konkurencja / 600 6. Podsumowanie / 605 Rozdział 4 Charakter prawny sloganu reklamowego i jego ochrona (Julia Chlebny) / 607 1. Pojęcie sloganu reklamowego / 607 2. Slogan reklamowy jako utwór / 611 3. Slogan reklamowy jako znak towarowy / 618 4. Ochrona sloganu na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji / 623 5. Podsumowanie / 626 Rozdział 5 Charakterystyka i ocena prawna praktyk ambush marketingowych w kontekście zbliżających się Euro 2012 (Daniel Hasik) / 629 1. Charakterystyka i definicja ambush marketingu / 629 2. Polskie zobowiązania w stosunku do praktyk ambush marketingowych w ramach Euro 2012 / 639 3. Ochrona przeciwko praktykom ambush marketingowym w postaci odrębnych regulacji prawnych / 641 4. Ocena praktyk ambush marketingowych w świetle przepisów o ochronie znaków towarowych / 645 5. Ocena praktyk ambush marketingowych w świetle przepisów prawnoautorskich / 655 6. Ocena praktyk ambush marketingowych w świetle przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji / 656 7. Podsumowanie / 661 Rozdział 6 Czy wolno w reklamie wywołać skojarzenie z konkretną osobą? (Teresa Grzeszak) / 664 1. Wprowadzenie / 664 2. Reklama a dobra osobiste uwagi ogólne / 665 16
Spis treści 3. Reklamy naruszające poszczególne dobra osobiste / 669 4. Reklama naruszająca prawo do wizerunku / 673 5. Reklama naruszająca prawo do ochrony nazwiska / 677 6. Reklama naruszająca prawo do ochrony pseudonimu / 678 7. Reklama naruszająca prawo do ochrony herbu / 679 8. Reklama naruszająca prawo do ochrony głosu / 680 9. Charakter prawny interesów chronionych prawami osobistymi a charakter prawny praw osobistych / 681 10. Podsumowanie / 684 Rozdział 7 Internetowe reklamy behawioralne a ochrona prywatności (Katarzyna Klafkowska-Waśniowska) / 685 1. Reklama behawioralna w internecie / 685 2. Ogólne zasady przetwarzania danych osobowych / 689 3. Przetwarzanie danych osobowych w związku ze świadczeniem usług drogą elektroniczną / 694 4. Stosowanie technologii cookies a prawo telekomunikacyjne / 698 5. Zgoda na umieszczenie plików cookie / 701 6. Podsumowanie / 704 Część VI Dochodzenie roszczeń i sankcje w zakresie prawa reklamy / 707 Rozdział 1 Zwalczanie nieuczciwej konkurencji w reklamie praktyczne aspekty postępowania sądowego (Jacek Olma, Michał Strzelecki) / 709 1. Wprowadzenie / 709 2. Postępowanie w sprawach dotyczących reklamy na gruncie u.z.n.k. uwagi ogólne / 709 3. Zakres roszczeń w sprawach o zwalczanie nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy / 713 4. Legitymacja procesowa czynna / 717 5. Tymczasowa ochrona zabezpieczenie roszczenia pozwu / 721 6. Przymusowe wykonanie nakazu zaniechania niedozwolonych działań / 722 17
Spis treści 7. Postępowanie dowodowe w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd / 723 8. Ocena poszczególnych dowodów / 726 9. Model przeciętnego konsumenta odbiega od rzeczywistości / 728 10. Podsumowanie / 728 Rozdział 2 Odpowiedzialność cywilna agencji reklamowej (Paweł Księżak) / 729 1. Wprowadzenie / 729 2. Odpowiedzialność agencji reklamowej wobec zamawiającego / 730 3. Odpowiedzialność agencji reklamowej wobec osób trzecich / 734 4. Podsumowanie / 740 Rozdział 3 Prawnokarne aspekty nieuczciwej reklamy (Anna Zientara) / 742 1. Wprowadzenie / 742 2. Penalizacja nieuczciwej reklamy w świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji / 742 3. Penalizacja nieuczciwej reklamy w świetle ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym / 750 4. Problematyka zbiegu wykroczeń dotyczących reklamy z u.z.n.k. i u.p.n.p.r. / 755 5. Podsumowanie / 756 Rozdział 4 Reklama wprowadzająca w błąd kompetencje Prezesa UOKiK (Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel) / 757 1. Wstęp / 757 2. Rola Prezesa UOKiK / 758 3. Konsument i jego podstawowe prawa / 758 4. Ochrona zbiorowych interesów konsumentów / 760 5. Działalność orzecznicza Prezesa UOKiK w zakresie reklamy / 764 6. Podsumowanie / 773 18
Spis treści Rozdział 5 Ochrona wypowiedzi komercyjnej w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (Robert Stefanicki) / 775 1. Wprowadzenie / 775 2. Szczególna, konwencyjna ochrona debaty publicznej / 776 3. Cieniowanie w orzecznictwie strasburskim standardów ochrony wypowiedzi gospodarczej / 779 4. Fakty i opinie / 782 5. Swoboda wypowiedzi a ochrona dóbr osobistych / 783 6. Orzecznictwo strasburskie a orzecznictwo luksemburskie / 788 7. Prawo do przekazywania i pozyskiwania informacji / 790 8. Podsumowanie / 792 Rozdział 6 Wpływ Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na zwalczanie nieuczciwej reklamy (Monika Namysłowska) / 793 1. Wstęp / 793 2. Swobody rynku wewnętrznego jako granica stosowania krajowego prawa zwalczania nieuczciwej reklamy w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej / 793 3. Wspieranie harmonizacji prawa zwalczania nieuczciwej reklamy w Unii Europejskiej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej / 804 4. Podsumowanie / 811 Rozdział 7 Samoregulacja w reklamie (Konrad Drozdowski) / 815 1. Wstęp / 815 2. Idea samoregulacji / 817 3. Kategorie składanych skarg / 820 4. Statystyki skarg / 836 5. Podsumowanie / 837 Noty o Autorach / 839 19
Wykaz skrótów Wykaz skrótów Akty prawne Konstytucja RP porozumienie TRIPS pr. aut. pr. bank. pr. farm. pr. pras. p.w.p. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) porozumienie w sprawie handlowych aspektów ochrony praw własności intelektualnej, zawarte w załączniku I C do porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO), sporządzonego w Marakeszu dnia 15 kwietnia 1994 r. (Dz. U. z 1995 r. Nr 98, poz. 483 z późn. zm., zał.) zob. obwieszczenie Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 r. w sprawie publikacji załączników do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO) (Dz. U. z 1996 r. Nr 32, poz. 143, zał.) ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.) ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) 21
Wykaz skrótów RKA TFUE TUE TWE u.g.h. u.g.z. u.n.p.k. u.o.k.k. u.p.b. u.p.n. u.p.n.p.r. u.p.o.ś. u.r.t. Ramowa Konwencja Światowej Organizacji Zdrowia o Ograniczeniu Użycia Tytoniu sporządzona w Genewie dnia 21 maja 2003 r. (Ramowa Konwencja Antytytoniowa) (Dz. U. z 2007 r. Nr 74, poz. 487) Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana: Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010, s. 47) Traktat o Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana: Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010, s. 13) Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (wersja skonsolidowana: Dz. Urz. UE C 321 z 29.12.2006, s. 37) ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.); uchylona przez u.g.h. ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271 z późn. zm.) ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) ustawa z dnia 13 września 2002 r. o produktach biobójczych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 39, poz. 252 z późn. zm.) ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 z późn. zm.) ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 z późn. zm.) 22
Wykaz skrótów u.s.d.g. u.s.k. u.ś.u.d.e. u.t. u.w.t. u.z.n.k. ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.) ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego (Dz. U. Nr 141, poz. 1176 z późn. zm.) ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.) ustawa z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (Dz. U. z 1996 r. Nr 10, poz. 55 z późn. zm.) ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi przez promocję napojów alkoholowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 70, poz. 473 z późn. zm.) ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) BGH Biul. SN BVerfG Inne Der Bundesgerichtshof (Trybunał Federalny) Biuletyn Sądu Najwyższego Das Bundesverfassungsgericht (Federalny Sąd Konstytucyjny) Europejski Przegląd Sądowy Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych Kodeks Etyki Reklamy Komisja Odwoławcza Urzędu Patentowego EPS GIODO KER KO UP KPP Kwartalnik Prawa Prywatnego M. Pod. Monitor Podatkowy M. Praw. Monitor Prawniczy NSA Naczelny Sąd Administracyjny OSA Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych OSNC Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna (od 1962 r. do końca 1994 r. OSNCP) 23
Wykaz skrótów OSNC ZD Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna Zbiór dodatkowy OSNCP Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna oraz Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (od 1963 r. do 1994 r.) OTK Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego PiP Państwo i Prawo PIPWI UJ Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskiego POP Przegląd Orzecznictwa Podatkowego PP Przegląd Podatkowy PPH Przegląd Prawa Handlowego Pr. Bank. Prawo Bankowe Pr. Gosp. Prawo Gospodarcze Pr. Spół. Prawo Spółek Prz. Leg. Przegląd Legislacyjny Prz. Pod. Przegląd Podatkowy Prz. Sejm. Przegląd Sejmowy PS Przegląd Sądowy PUG Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego RPEiS Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny SN Sąd Najwyższy SOKiK Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów St. Praw. Studia Prawnicze TSUE (ETS) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z siedzibą w Luksemburgu (nazwa funkcjonująca od dnia 1 grudnia 2009 r., tj. od wejścia w życie traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569); poprzednio Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich; potocznie Europejski Trybunał Sprawiedliwości UOKiK Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zb. Orz. Zbiór Orzecznictwa ZNUJ PWiOWI Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej 24
Wstęp Wstęp Choć o prawnych aspektach reklamy napisano już wiele, reklama nadal rodzi szereg pytań prawnych. Prawo reklamy stoi oczywiście przed wyzwaniami stawianymi przez obecne czasy. Rozwój gospodarczy, w tym nowe technologie, a także nadążająca za zmianami kreatywność przedsiębiorców w tworzeniu reklamy powodują nowe wątpliwości i trudności w ocenie reklamy. Wiele problemów w stosowaniu prawa reklamy stworzyło też wejście Polski do Unii Europejskiej i konieczność dostosowania prawa krajowego do prawa unijnego. Jednakże nawet znane od ponad 100 lat podstawowe zagadnienia prawa reklamy pozostają sporne i wymagają aktualnej wykładni. Na część istotnych pytań starają się odpowiedzieć Autorzy niniejszej monografii, którzy są w Polsce wiodącymi specjalistami z zakresu prawa reklamy. W monografii przedstawiono szczegółową analizę wybranych zagadnień dotyczących prawa reklamy. Każde opracowanie odnosi się do problemów aktualnych i dyskusyjnych, niektóre dotyczą kwestii mało znanych czy wręcz kontrowersyjnych. Zarówno podział monografii na części, jak i przyporządkowanie tekstów do poszczególnych części ma charakter umowny, ponieważ opracowania przedstawiają konkretne problemy w sposób kompleksowy, poruszając wiele aspektów prawnych, co jest wymuszone przez specyfikę reklamy. Na trudności w stosowaniu prawa reklamy wskazuje już pierwszy tekst monografii wprowadzający do terminologii prawa reklamy. Pojęcie reklama nie jest jednoznaczne, a pojęcia pokrewne, takie jak np. informacja czy informacja handlowa, sprawiają, że rozgraniczenie poszczególnych zjawisk, a tym samym stosowanie odpowiednich regulacji, nie jest proste. W kolejnym opracowaniu z części I został natomiast wskazany problem styku reklamy i informacji z punktu widzenia prawa konsumenta do informacji. 25
Wstęp Przedstawienie dualizmu reżimu prawnego w Polsce, powodującego odrębną ochronę rynku przed czynami nieuczciwej konkurencji i nieuczciwymi praktykami rynkowymi, oraz przybliżenie ekonomicznych podstaw zwalczania nieuczciwości reklamowej otwierają część II, która dotyczy zwalczania nieuczciwej reklamy. W części tej zaprezentowano również podstawowe typy nieuczciwej reklamy: reklamę sprzeczną z dobrymi obyczajami, reklamę wprowadzającą w błąd, reklamę porównawczą i reklamę ukrytą. W zakresie reklamy sprzecznej z dobrymi obyczajami porównano zakazujący tej formy reklamy przepis art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. z opartą również na pojęciu dobre obyczaje klauzulą generalną z art. 3 u.z.n.k. Reklama wprowadzająca w błąd została przeanalizowana w kontekście istotności wprowadzenia w błąd jako przesłanki ochrony konsumenta. Omówiono również wpływ reklamy na prawo umów na przykładzie wprowadzenia w błąd co do cechy towaru w świetle ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej. Złożona problematyka reklamy porównawczej została przedstawiona zarówno w aspekcie prawnym (problem użycia znaku towarowego konkurenta), jak i w nie mniej istotnym dla decyzji o zastosowaniu reklamy porównawczej aspekcie psychologicznym (naruszenie wartości marki). Analiza reklamy ukrytej w prawie polskim i niemieckim służy zaś przedstawieniu różniących się koncepcji ochrony rynku przed nieuczciwymi zachowaniami przedsiębiorców za pomocą odrębnej ustawy chroniącej konsumentów i ustawy chroniącej konkurentów oraz za pomocą tylko jednej ustawy zwalczającej nieuczciwość rynkową zarówno w relacjach przedsiębiorca konsument, jak i przedsiębiorca przedsiębiorca. W części II warto też zwrócić uwagę na analizę zasad reklamy skierowanej do dzieci, które są atrakcyjną grupą docelową dla przedsiębiorców, ale zarazem łatwowierną grupą konsumentów wymagającą szczególnej ochrony. Część III została poświęcona prawnym aspektom reklamy wybranych towarów i usług. Analiza orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącego reklamy towarów sensytywnych wskazuje na wiele problemów na płaszczyźnie unijnej wynikających z reklamowania napojów alkoholowych, wyrobów tytoniowych i produktów leczniczych. Reklama wyrobów tytoniowych została omówiona również w zakresie prawnej oceny stosowania ustandaryzowanych oznaczeń słownych bez graficznych czy słowno-graficznych znaków towarowych (tzw. plain packaging) oraz w tekście na temat Ramowej Konwencji Światowej Organizacji Zdrowia o Ograniczeniu Użycia Tytoniu, która kształtuje 26
Wstęp międzynarodowe ramy prawne dla reklamy, promocji i sponsorowania wyrobów tytoniowych. W części III przedstawiono również zasady reklamy produktów leczniczych w prawie polskim, które w praktyce budzą wiele wątpliwości prawnych, a także szeroko publicznie dyskutowane problemy działań marketingowych dotyczących dopalaczy i gier hazardowych. Część III obejmuje również kwestie dotyczące istotnej dla świadomych konsumentów reklamy zawierającej treści ekologiczne i reklamy usług bankowych. Część IV poświęcona jest regulacji reklamy w mediach i rozpoczyna go analiza zagadnień niezwykle aktualnych, jakimi są prawna regulacja lokowania produktu i prawo do odmowy opublikowania reklamy. Część ta zdominowana jest jednak przez opracowania poświęcone reklamie internetowej, czyli dynamicznie rozwijającej się obecnie formie reklamy. Omówiony został zarówno zakaz przesyłania niezamówionej informacji handlowej, wciąż stosowany przez przedsiębiorców ze względu m.in. na niedoskonałą regulację prawną, jak i nieuczciwe wykorzystanie oznaczeń odróżniających w promocji on-line, w tym reklamie za pomocą słów kluczowych, meta tags, domen internetowych. Zasadom reklamy kontekstowej w wyszukiwarkach internetowych został poświęcony również rozdział, przybliżający najnowsze orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tym zakresie. Poza przedstawieniem regulacji metod reklamy on-line, część IV dotyka też odrębnych w stosunku do świata off-line prób regulacji zasad reklamy produktów leczniczych i informacji handlowej zawodów prawniczych. Niezwykle istotne w praktyce zagadnienia dotyczące ochrony własności intelektualnej i dóbr osobistych stanowią przedmiot części V. W części tej poruszono kwestie dotyczące rzeczywistego używania znaku towarowego w reklamie. Zasady wykorzystania odniesień do twórczości osób trzecich przedstawione zostały w zakresie dozwolonego użytku w reklamie, a w szczególności inspiracji w reklamie i prawa do cytatu. Wielopłaszczyznowe rozważania dotyczą ochrony sloganu reklamowego. Dogłębnej analizie poddany został też problem wykorzystania reklamowych skojarzeń z konkretnymi osobami. Najnowsze zagadnienia z zakresu prawa reklamy przybliża rozdział poświęcony reklamie behawioralnej, opartej na badaniu zachowań internautów, tak by umożliwić przestawianie reklam powiązanych z ich zainteresowaniami, oraz rozdział na temat praktyk ambush marketingowych, czyli działań marketingowych wywołujących nieprawdziwy związek 27