Zakazy reklamy towarów w prawie europejskim i polskim. Dominika Ewa Harasimiuk

Transkrypt

1 Zakazy reklamy towarów w prawie europejskim i polskim Dominika Ewa Harasimiuk Warszawa 2011

2 Spis treści Wykaz skrótów Wstęp CZĘŚĆ OGÓLNA Rozdział I Reklama w systemie prawa Wprowadzenie Pojęcie reklamy Definicje reklamy Cel i funkcje reklamy Klasyfikacja reklamy Reklama w środkach masowego przekazu Reklama poza środkami masowego przekazu Reklama bezpośrednia a reklama pośrednia Reklama a pojęcia pokrewne Informacja a reklama Sponsorowanie Public relations Telesprzedaż (telezakupy) Klasyfikacja zakazów reklamy towarów Uwagi wstępne Zakazy bezwzględne Zakazy względne Źródła prawa. Charakterystyka ogólna Prawo międzynarodowe Prawo europejskie Prawo polskie

3 Spis treści Rozdział II Zakazy reklamy a swoboda przepływu towarów Wprowadzenie Pojęcie ograniczenia ilościowego Pojęcie środka o skutku podobnym do ograniczenia ilościowego Dyrektywa Komisji Europejskiej 70/50/EWG Formuła Dassonville Formuła Cassis de Dijon Doktryna Keck zagadnienia ogólne Geneza orzeczenia Keck Stan faktyczny sprawy Keck i Mithouard Opinie rzecznika generalnego Rozstrzygnięcie Trybunału Stanowisko doktryny wobec orzeczenia Keck i Mithouard Formuła Keck w orzecznictwie ETS Regulacje dotyczące produktu a regulacje dotyczące sposobów sprzedaży Sposoby sprzedaży Uwagi wstępne Ograniczenia reklamy Ograniczenia dotyczące czasu sprzedaży towarów Ograniczenia dotyczące miejsca sprzedaży oraz podmiotów uprawnionych do dokonywania sprzedaży Wyjątki od zakazu przewidzianego w art. 34 TFUE (art. 28 TWE) Uwagi wstępne Zakres art. 36 TFUE (art. 30 TWE) Wymogi konieczne Test proporcjonalności Wnioski CZĘŚĆ SZCZEGÓŁOWA Rozdział III Zakazy reklamy wyrobów tytoniowych Wprowadzenie Prawo europejskie Dyrektywa 98/43/WE z dnia 6 lipca 1998 r

4 Spis treści Geneza dyrektywy Podstawa prawna harmonizacji Charakterystyka dyrektywy 98/43/WE Stwierdzenie nieważności dyrektywy 98/43/WE wyrok ETS z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-376/98, RFN przeciwko Parlamentowi Europejskiemu i Radzie Uwagi wstępne Opinia rzecznika generalnego Rozstrzygnięcie ETS Dyrektywa 2003/33/WE z dnia 26 maja 2003 r Uwagi wstępne Podstawa prawna dyrektywy 2003/33/WE Cel dyrektywy 2003/33/WE Podstawowe definicje Wyroby tytoniowe Reklama Sponsorowanie Usługi społeczeństwa informacyjnego Zakres zakazów reklamy i sponsorowania wyrobów tytoniowych w dyrektywie 2003/33/WE Zakazy reklamy Zakazy sponsorowania Charakter harmonizacji oraz implementacja dyrektywy 2003/33/WE Postępowanie o stwierdzenie nieważności dyrektywy 2003/33/WE wyrok ETS z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie C-380/03, RFN przeciwko Parlamentowi Europejskiemu i Radzie Uwagi wstępne Opinia rzecznika generalnego Rozstrzygnięcie ETS Reklama i sponsorowanie wyrobów tytoniowych w ramach usług audiowizualnych dyrektywa 2010/13/UE Dyrektywa 2001/37/WE dotycząca produkcji, prezentowania oraz sprzedaży wyrobów tytoniowych Ewolucja regulacji Zasady etykietowania wyrobów tytoniowych

5 Spis treści 3. Prawo międzynarodowe Ramowa Konwencja Światowej Organizacji Zdrowia o Ograniczeniu Użycia Tytoniu Uwagi wstępne Cele Konwencji Reklama, promocja i sponsorowanie wyrobów tytoniowych w świetle przepisów Konwencji Podstawowe definicje Zakazy reklamy, promocji i sponsorowania wyrobów tytoniowych Pakowanie i oznakowanie wyrobów tytoniowych w świetle przepisów Konwencji Problem bezpośredniej skuteczności przepisów Konwencji o reklamie, sponsorowaniu oraz etykietowaniu wyrobów tytoniowych Prawo polskie Uwagi wstępne Ustawa z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych Podstawowe definicje Wyroby tytoniowe oraz rekwizyty tytoniowe Reklama wyrobów tytoniowych Informacja o wyrobach tytoniowych Promocja wyrobów tytoniowych Sponsorowanie Zakres zakazów reklamy i promocji wyrobów tytoniowych Zakaz reklamy i promocji bezpośredniej Zakaz reklamy pośredniej Zakaz sponsorowania Reklama i sponsorowanie wyrobów tytoniowych w świetle ustawy o radiofonii i telewizji Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 24 lutego 2004 r. w sprawie badania zawartości niektórych substancji w dymie papierosowym oraz informacji i ostrzeżeń zamieszczanych na opakowaniach wyrobów tytoniowych Sankcje za naruszenie przepisów o reklamie, promocji, sponsorowaniu oraz znakowaniu wyrobów tytoniowych

6 Spis treści Rozdział IV Zakazy reklamy napojów alkoholowych Wprowadzenie Prawo europejskie Prawo pierwotne Prawo wtórne dyrektywa 2010/13/UE Reklama napojów alkoholowych w orzecznictwie ETS Sprawa C-152/78 Komisja przeciwko Francji (reklama alkoholu) Sprawy połączone C-1/90 i C-176/90 Aragonesa Sprawa C-405/98 Gourmet Sprawa C-429/02 Bacardi Prawo polskie Geneza obowiązującej regulacji Ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi Podstawowe definicje Napoje alkoholowe Reklama napojów alkoholowych Informacja handlowa Promocja napojów alkoholowych Sponsorowanie i informowanie o sponsorowaniu Reklama piwa Regulacja ustawowa Kodeks Reklamowy Browarów Polskich Zakres zakazów reklamy i promocji napojów alkoholowych innych niż piwo Zakaz reklamy i promocji bezpośredniej Zakaz reklamy i promocji pośredniej Zakaz reklamy w wydawnictwach reklamowo- -promocyjnych Reklama i promocja napojów alkoholowych w punktach sprzedaży Sponsorowanie przez producentów i dystrybutorów napojów alkoholowych Uwagi wstępne

7 Spis treści Informowanie o sponsorowaniu przez producentów lub dystrybutorów napojów o zawartości alkoholu od 0,5% do 8% Informowanie o sponsorowaniu przez producentów lub dystrybutorów napojów o zawartości alkoholu od 8% do 18% Informowanie o sponsorowaniu przez producentów lub dystrybutorów napojów o zawartości alkoholu powyżej 18% Reklama i sponsorowanie napojów alkoholowych w świetle ustawy o radiofonii i telewizji Sankcje za naruszenie przepisów o reklamie, promocji, sponsorowaniu napojów alkoholowych Ocena zgodności polskich przepisów o reklamie napojów alkoholowych z prawem UE Rozdział V Zakazy reklamy produktów leczniczych Wprowadzenie Prawo europejskie Ewolucja regulacji dotyczącej reklamy produktów leczniczych w prawie UE Dyrektywa 2001/83/WE Kodeks dotyczący produktów leczniczych Cel dyrektywy 2001/83/WE Podstawowe definicje Produkt leczniczy Reklama produktu leczniczego Sposoby prowadzenia reklamy produktów leczniczych Generalne zasady reklamowania produktów leczniczych Reklama kierowana do ogółu społeczeństwa Reklama kierowana do profesjonalistów Reklama i sponsorowanie produktów leczniczych w dyrektywie 2010/13/UE Reklama produktów leczniczych a reklama suplementów diety Reklama produktów leczniczych w orzecznictwie ETS Sprawa C-320/93 Lucien Ortscheit Sprawa C-322/01 Deutscher Apothekerverband

8 Spis treści Sprawa C-374/05 Gintec Sprawa C-143/06 Ludwigs Apotheke Sprawa C-421/07 Damgaard Prawo polskie Uwagi wstępne Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne Podstawowe definicje Produkt leczniczy Charakterystyka Produktu Leczniczego Reklama produktu leczniczego Informacje dotyczące produktu leczniczego Formy zjawiskowe reklamy produktu leczniczego Reklama kierowana do publicznej wiadomości a reklama kierowana do lekarzy lub farmaceutów Reklama polegająca na dostarczaniu próbek Reklama pełna a reklama skrócona Zakazy reklamy produktów leczniczych Generalne zakazy i ograniczenia reklamy produktów leczniczych Ograniczenia dotyczące reklamy kierowanej do publicznej wiadomości Ograniczenia dotyczące reklamy kierowanej do profesjonalistów Reklama produktów leczniczych w aptekach Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 21 listopada 2008 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych Reklama i sponsorowanie produktów leczniczych w świetle ustawy o radiofonii i telewizji Reklama produktów leczniczych a reklama suplementów diety Sankcje za naruszenie przepisów o reklamie produktów leczniczych Wnioski Bibliografia Wykaz orzeczeń Inne źródła

9 Wstęp Nieodłącznym elementem gospodarki wolnorynkowej jest reklama. Przedsiębiorcy, działający na zasadzie wolnej i niezakłóconej konkurencji, muszą podejmować szereg działań, by to właśnie ich oferta została wybrana przez konsumentów. Reklama jest najczęściej stosowanym i jednocześnie najefektywniejszym instrumentem służącym realizacji tego celu. Jest to instytucja, będąca przedmiotem zainteresowania zarówno nauk ekonomicznych czy psychologicznych, jak i prawnych. Reklama z punktu widzenia przedsiębiorców pozwala na maksymalizację ich zysków. Dzięki niej zwiększa się sprzedaż i znacznie ułatwiony jest proces wprowadzania nowych towarów lub usług na rynek. Konsumenci natomiast, dzięki reklamie poszerzają zakres swoich informacji o towarze, co pozwala im na podejmowanie bardziej świadomych decyzji zakupowych. Rozwój reklamy, jaki dokonał się w ostatnim czasie, spowodował konieczność ujęcia zasad jej dotyczących w ramy prawne. Prawo reklamy rozsiane jest po wielu aktach prawnych reprezentujących praktycznie wszystkie gałęzie prawa. Tradycyjnie prawo reklamy dzieli się na prawo reklamy ogólne oraz prawo reklamy szczególne. Pierwsza z tych kategorii obejmuje przepisy dotyczące wszystkich wypowiedzi o charakterze reklamowym. Są to regulacje zapewniające rzetelny oraz uczciwy sposób prowadzenia reklamy 1. W prawie polskim podstawowym aktem ogólnego prawa reklamy jest ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 2, zawierająca m.in. postanowienia o reklamie wprowadzającej w błąd, porównawczej, ukrytej, czy uciążliwej. De lege lata pro- 1 R. Skubisz (w:) Prawo reklamy. Wprowadzenie, zbiór przepisów, orzecznictwo, literatura, pod red. R. Skubisza i R. Sagana, Lublin 1998, s Tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz z późn. zm. 17

10 Wstęp blematyki reklamowej dotyczy również ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym 3. W prawie UE analogiczną rolę pełnią dwie dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r., dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym 4 oraz 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej 5. Szczególne prawo reklamy zawiera normy odnoszące się do wybranych produktów, usług lub sposobów prowadzenia reklamy. Reklamowe regulacje produktowe zazwyczaj dotyczą towarów, które ze względu na swoje właściwości wymagają ostrożnego stosowania lub wiążą się z zagrożeniem dla zdrowia i życia ludzkiego. Produkty tego rodzaju określa się mianem sensytywnych. Ich reklamowanie oparte jest zazwyczaj na systemach zakazów, które mogą mieć charakter bezwzględny (wówczas reklamowanie danego towaru w ogóle nie jest możliwe) lub względny (przepisy ograniczają korzystanie z niektórych metod lub mediów reklamowych). Najczęściej wprowadzane są ograniczenia w reklamie napojów alkoholowych, wyrobów tytoniowych oraz produktów leczniczych przeznaczonych dla ludzi. Przepisy prawne zakazujące reklamy określonych towarów zawsze stanowią ingerencję w zakres wolności gospodarczej. Przedsiębiorca zajmujący się produkcją lub handlem towarami będącymi przedmiotem legalnego obrotu powinien mieć możliwość komunikowania o swojej ofercie potencjalnym klientom. Zakazy reklamy ograniczają nie tylko jego swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, ale także wolność wypowiedzi. Swoboda reklamowania jest bowiem jednym z przejawów wypowiedzi komercyjnej, która uznawana jest za element szeroko pojętej wolności słowa. Z punktu widzenia prawa UE, zakazy reklamy wprowadzane przez państwa członkowskie stoją w sprzeczności z ideą rynku wewnętrznego. Pod pojęciem tym należy rozumieć obszar, na którym bez przeszkód reali- 3 Dz. U. Nr 171, poz Dz. Urz. UE L 149 z , s. 22 i n. 5 Dz. Urz. UE L 376 z , s. 21. Jest to akt ujednolicający teksty dyrektyw: Rady 84/450/EWG z dnia 10 września 1984 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd (Dz. Urz. WE L 250 z , s. 17) oraz 97/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 października 1997 r. zmieniającej dyrektywę 84/450/EWG dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd w celu włączenia do niej reklamy porównawczej (Dz. Urz. WE L 290 z , s. 18). 18

11 Wstęp zowane są podstawowe swobody gospodarcze (dla działalności reklamowej najistotniejsze są dwie swoboda przepływu towarów oraz swoboda świadczenia usług). Przedsiębiorcy działający w Unii Europejskiej coraz częściej decydują się na organizowanie kampanii reklamowych o zasięgu ogólnoeuropejskim. Dzięki temu mogą budować silniejsze znaki towarowe, lepiej rozpoznawane wśród konsumentów europejskich 6. Ich działalność reklamowa jest jednak utrudniona wówczas, gdy państwa wprowadzają różniące się od siebie zakazy reklamy określonych towarów. Ograniczenia tego rodzaju stwarzają bariery w swobodnej cyrkulacji produktów objętych zakazami, utrudniając penetrację rynków krajowych towarom pochodzącym z innych państw członkowskich. Zarówno prawa podstawowe (swoboda działalności gospodarczej czy wolność słowa), jak i swobody traktatowe nie mają jednak charakteru absolutnego. W związku z tym możliwe jest ich ograniczenie w sytuacji, gdy przemawia za tym ważny interes społeczny. W przypadku alkoholu, wyrobów tytoniowych czy produktów leczniczych szczególnym dobrem, które ma być chronione poprzez zakazy reklamy, jest zdrowie i życie ludzkie. Dopuszczalność takich zakazów będzie jednak oceniana z punktu widzenia zasady proporcjonalności. Konieczne jest zatem umiejętne wyważenie dwóch, często przeciwstawnych grup interesów podstawowych swobód i wolności z nadrzędnym celem ochrony zdrowia. Przedmiotem rozważań niniejszej pracy jest szczegółowa analiza zakazów reklamy towarów, których stosowanie wiąże się ze szczególnym zagrożeniem dla zdrowia ludzkiego napojów alkoholowych, wyrobów tytoniowych oraz produktów leczniczych przeznaczonych dla ludzi. Zagadnienia związane z reklamą produktów spożywczych, wyrobów medycznych, weterynaryjnych produktów leczniczych oraz kosmetyków wykraczają poza zakres niniejszych rozważań. Celem niniejszej monografii jest przedstawienie regulacji zakazów reklamy wybranych towarów w prawie europejskim i polskim. Realizacja powyższego celu nie byłaby jednak w pełni możliwa bez odwołania się do odpowiednich aktów prawa międzynarodowego. Mają one istotny wpływ na rozwój prawodawstwa oraz orzecznictwa unijnego i krajowego w zakresie zakazów reklamy napojów alkoholowych, produktów leczniczych, a w szczególności wyrobów tytoniowych. 6 C. Rohsler, A. Willis, Pan European Advertising Clearance, EntLRev. 2006, t. 1, s

12 Wstęp W monografii tej podjęta została próba ustalenia, które spośród zakazów reklamy wprowadzonych przez polskie przepisy mogą być uznane za dopuszczalne z punktu widzenia prawa UE. W tym celu konieczne jest szczegółowe przedstawienie złożonych przepisów unijnych dotyczących reklamy napojów alkoholowych, wyrobów tytoniowych, produktów leczniczych oraz postanowień traktatowych regulujących swobodę przepływu towarów (art TFUE, dawne art TWE) 7. W rozprawie został uwzględniony dorobek krajowej i zagranicznej doktryny oraz orzecznictwa. Szczególną uwagę poświęcono wyrokom unijnego Trybunału Sprawiedliwości (ETS). Praca składa się z dwóch części. Pierwsza z nich ma charakter ogólny. W jej skład wchodzą dwa rozdziały. Rozdział I poświęcony jest ogólnej charakterystyce reklamy oraz zakazów jej dotyczących. Odwołując się przede wszystkim do poglądów przedstawicieli doktryny prawa polskiego, omówiono pojęcie reklamy, jej funkcje, a także dokonano jej klasyfikacji. Przeanalizowano pojęcie reklamy na tle instytucji pokrewnych oraz dokonano podziału zakazów reklamy. Rozdział I kończy ogólna charakterystyka źródeł prawa mających znaczenie dla przedmiotu rozprawy. Rozdział II poświęcony jest analizie zakazów reklamy z punktu widzenia swobody przepływu towarów (art. 34 i 36 TFUE (art. 28 i 30 TWE)). Rozważania te mają charakter ogólny, oderwany od poszczególnych regulacji produktowych. Szczególny nacisk położono na omówienie orzecznictwa ETS interpretującego pojęcie środka o skutku podobnym do ograniczenia ilościowego. Dokładnie przeanalizowano najważniejsze doktryny orzecznicze Dassonville, Cassis de Dijon oraz Keck. Ostatnia z nich ma fundamentalne znaczenie dla oceny krajowych przepisów zakazujących reklamy towarów i to jej poświęcona jest największa część rozważań. Dla pełnego przedstawienia ewolucji, jaką przeszła interpretacja art. 34 TFUE (art. 28 TWE), konieczne było sięgnięcie do orzeczeń niezwiązanych bezpośrednio z działalnością reklamową. Istotną częścią rozdziału drugiego są rozważania dotyczące możliwości uzasadnienia odstępstw od zakazów przewidzianych w art. 34 TFUE (art. 28 TWE) zarówno na podstawie de- 7 W związku z wejściem w życie traktatu lizbońskiego, który zmienił numerację i nazwę Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE) na Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), w niniejszej pracy autorka używa nowej numeracji TFUE, uzupełnionej starą numeracją TWE. 20

13 Wstęp rogacji traktatowych, jak i w oparciu o koncepcję orzeczniczą wymogów koniecznych. Druga część niniejszej rozprawy ma charakter szczegółowy, a każdy z rozdziałów wchodzących w jej skład analizuje odrębne przepisy produktowe. Rozdział III dotyczy reklamy wyrobów tytoniowych. W obszarze prawa UE przedstawiona jest ewolucja, jaką przeszły przepisy unijne wprowadzające zakazy reklamy towarów. Znaczna część rozważań poświęcona jest orzeczeniom ETS rozpatrującym skargi o stwierdzenie nieważności dyrektywy 98/43/WE 8 oraz dyrektywy 2003/33/WE 9. W rozdziale III omówione są również postanowienia Ramowej Konwencji Światowej Organizacji Zdrowia o Ograniczeniu Użycia Tytoniu sporządzonej w Genewie dnia 21 maja 2003 r. 10 Przepisy tego aktu wiążą zarówno UE, która była jednym z pierwszych jego sygnatariuszy, jak i Rzeczpospolitą Polską. Dalsza część rozważań rozdziału III dotyczy polskich przepisów o zakazie reklamy wyrobów tytoniowych oraz ich oceny z punktu widzenia prawa unijnego oraz powołanej Konwencji Ramowej. Przedmiotem rozdziału IV jest reklama napojów alkoholowych. Na wstępie przedstawiono odpowiednie akty prawa wtórnego regulujące to zagadnienie. Następnie scharakteryzowane zostało orzecznictwo ETS poświęcone zakazom reklamy alkoholu. W odniesieniu do prawa polskiego szczegółowo przedstawiona jest geneza obowiązującej regulacji o reklamie alkoholu. Rozważania kończy ocena polskich przepisów pod kątem zgodności z przepisami traktatowymi. Ostatni rozdział V, omawia przepisy UE oraz polskie dotyczące reklamy produktów leczniczych przeznaczonych dla ludzi. Wiele uwagi poświęcono orzecznictwu ETS odnoszącemu się do pojęcia produktów leczniczych oraz reklamy tych produktów. Szczegółowo przedstawiona jest również regulacja zawarta w dyrektywie 2001/83/WE 11 oraz w polskich 8 Dyrektywa 98/43/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 lipca 1998 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących reklamy i sponsorowania wyrobów tytoniowych, Dz. Urz. WE L 213 z , s Dyrektywa 2003/33/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 maja 2003 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich odnoszących się do reklamy i sponsorowania wyrobów tytoniowych, Dz. Urz. UE L 152 z , s Ramowa Konwencja Światowej Organizacji Zdrowia o Ograniczeniu Użycia Tytoniu sporządzona w Genewie dnia 21 maja 2003 r., Dz. U. z 2007 r. Nr 74, poz Dyrektywa 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, Dz. Urz. WE L 311 z , s

14 Wstęp przepisach. Przy interpretacji regulacji krajowej ogromną rolę odgrywa działalność orzecznicza Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Niniejsza monografia stanowi zmodyfikowaną wersję rozprawy doktorskiej przygotowanej w Katedrze Prawa Unii Europejskiej i obronionej na Wydziale Prawa i Administracji UMCS w Lublinie. Pragnę w tym miejscu złożyć serdeczne podziękowania Promotorowi Panu prof. dr. hab. Ryszardowi Skubiszowi za opiekę naukową oraz okazywaną mi życzliwość i pomoc w przygotowaniu rozprawy. O przyjęcie podziękowań proszę również Recenzentów Pana prof. dr. hab. Jana Barcza oraz Pana prof. dr. hab. Andrzeja Wróbla, których cenne uwagi pomogły mi w przygotowaniu niniejszej monografii.

15 CZĘŚĆ OGÓLNA

16

17 Rozdział I Reklama w systemie prawa 1. Wprowadzenie Reklama jest obecnie stałym elementem życia codziennego każdego człowieka. Często nie zdajemy sobie sprawy z różnorodności metod wykorzystywanych w toku działań reklamowych. W praktyce mogą pojawić się trudności z ustaleniem charakteru danych praktyk marketingowych. Precyzyjne określenie zakresu pojęcia reklamy ma istotne znaczenie, zwłaszcza z punktu widzenia przepisów prawnych, które ograniczają lub zakazują reklamowania danych towarów lub usług. W prawie polskim, podobnie jak w prawie UE, nie ma jednolitej definicji reklamy. Dlatego w tej dziedzinie tak istotne są poglądy przedstawicieli doktryny, dzięki którym można ustalić pewne uniwersalne cechy reklamy, określić jej funkcje i dokonać jej klasyfikacji. Zagadnienia te zostaną omówione w punkcie drugim niniejszego rozdziału. Punkt trzeci poświęcony jest ustaleniu różnic między reklamą a takimi pojęciami, jak: sponsorowanie, informacja, public relations czy telesprzedaż. Ponownie, rozgraniczenie reklamy od zjawisk jej pokrewnych ma duże znaczenie praktyczne w przypadku zakazów reklamy towarów lub usług. Przedsiębiorca, który nie może reklamować swojej oferty, powinien przynajmniej mieć możliwość poinformowania o niej. W kolejnym punkcie przedstawiona zostanie ogólna charakterystyka oraz klasyfikacja zakazów reklamy. Niniejszy rozdział zakończą rozważania dotyczące najważniejszych źródeł prawa polskiego, unijnego oraz międzynarodowego, które regulują zakazy reklamy wyrobów tytoniowych, alkoholu oraz produktów leczniczych. 25

18 Rozdział I. Reklama w systemie prawa 2. Pojęcie reklamy 2.1. Definicje reklamy Słowo reklama pochodzi od łacińskich określeń clamo, reclamo, które oznaczają wołanie, krzyk, wielokrotne powtarzanie, zwracanie uwagi 12. Znaczenie samego słowa oddaje jedną z istotnych cech działalności reklamowej. Przedsiębiorca przy użyciu różnych technik marketingowych czy socjotechnicznych dąży najpierw do zwrócenia uwagi konsumentów na jego towary lub usługi. Reklama jest narzędziem, które dzięki atrakcyjnej i wzbudzającej zainteresowanie formie ma na celu zatrzymanie percepcji konsumenta 13. Jak wspomniano wyżej, w przepisach prawnych nie zdefiniowano w sposób uniwersalny pojęcia reklamy. Poszczególne akty prawa polskiego, europejskiego czy międzynarodowego zawierają definicje, które mają znaczenie w zasadzie jedynie dla stosowania danego aktu prawnego 14. Definicje reklamy zawarte w aktach prawnych regulujących reklamowanie wyrobów tytoniowych, napojów alkoholowych oraz produktów leczniczych zostaną przedstawione w kolejnych rozdziałach niniejszej pracy, analizujących zakazy reklamy stosowane dla każdego z tych towarów. W związku z brakiem jednolitej, legalnej definicji reklamy, ustalenie uniwersalnego zakresu tego pojęcia należy do przedstawicieli doktryny. Powszechnie akceptowany jest pogląd B. Jaworskiej-Dębskiej, że reklamę można ujmować w dwóch aspektach szerokim i wąskim 15. Pierwszy z nich odnosi się do wszelkich starań zmierzających do upowszechnienia określonych informacji o ludziach, firmach, ideach, przedsięwzięciach lub rzeczach w celu ich popularyzacji, wzbudzania zainteresowania nimi 16. Są to działania określane przede wszystkim mianem reklamy społecznej 17, ale w definicji tej mieści się również reklama polityczna. Reklama w wąskim ujęciu to reklama gospodarcza, która obejmuje działania wykorzystu E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2002, s W.M. O Barr, What is Advertising, Advertising & Society Review 2005, t. 6 (Supplement Unit 1), s R. Skubisz, Komentarz do art. 16 U.Z.N.K (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, s B. Jaworska-Dębska, Wokół pojęcia reklamy, PUG 1993, nr 12, s. 21. Podobnie R. Skubisz, Komentarz..., s B. Jaworska-Dębska, Wokół..., s Przykładem reklamy społecznej jest kampania antynikotynowa Unii Europejskiej HELP Dla życia bez tytoniu. Zob. stronę internetową:

19 2. Pojęcie reklamy jące prawdziwe informacje na temat towarów lub usług w celu zwrócenia na nie uwagi potencjalnych klientów 18. Na gospodarczy charakter działań reklamowych zwraca uwagę E. Nowińska, która za reklamę uważa podejmowane świadomie działania w sferze gospodarczej, zmierzające do promowania towarów lub usług poprzez wskazanie na ich cechy w taki sposób, aby wywołać lub wzmocnić określone potrzeby u klientów, sterując ich wyborem 19. Ryszard Skubisz, definiując pojęcie reklamy, podkreśla element perswazyjny. Autor przyjmuje, że reklamą jest każda wypowiedź, która zmierza do stymulowania zbytu lub innego korzystania z towarów i usług 20. Analizując poszczególne elementy tej definicji, zauważyć można, że autor akcentuje gospodarczy charakter reklamy (odnosi się ona do towarów lub usług). Zwraca również uwagę na możliwość wykorzystania wszelkich nośników dla przedstawienia przekazu reklamowego (np.: radio, telewizja, Internet, prasa, kino, plakaty, ubrania, pojazdy itp.). Cel reklamy to bezpośrednie lub pośrednie nakłonienie odbiorców do nabywania bądź innego korzystania z towarów lub usług 21. Ryszard Skubisz przyjmuje, że cel ten powinien być ustalany obiektywnie z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy, na podstawie konkretnego stanu faktycznego 22, przy czym pojęcie przeciętnego odbiorcy należy interpretować zgodnie z modelem wypracowanym w orzecznictwie ETS w sprawach dotyczących ustalania ryzyka wprowadzenia w błąd 23. Przeciętny konsument (odbiorca) to osoba należycie poinformowana, uważna i racjonalna. 18 B. Jaworska-Dębska, Wokół..., s E. Nowińska, Zwalczanie..., s R. Skubisz, I. Wiszniewska, Środki zapobiegania nieuczciwej reklamie w projekcie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, PiP 1992, z. 4, s. 55; R. Skubisz, Komentarz..., s. 642; tenże, Zakaz reklamy napojów alkoholowych, Rejent 1995, nr 10, s. 11 i n. Podobnie R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na tle prawnoporównawczym, Poznań 2003, s R. Skubisz, Komentarz..., s M. Gajlewicz, Reklama i jej uwarunkowania, PUG 1993, nr 10, s. 2 podkreśla, że podstawowym i najważniejszym kryterium oceny reklamy powinno być jej zadanie rynkowe, jakim jest zachęcenie konsumentów do kupienia towarów lub skorzystania z usług za opłatą. 22 R. Skubisz, Zakaz..., s Zob. m.in.: wyrok ETS z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie C-210/96, Gut Springenheide GmbH i Rudolf Tusky p. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt Amt für Lebensmittelüberwachtung, Zb. Orz. 1998, s. 4657; tekst w jęz. polskim: J. Dudzik (w:) Własność przemysłowa. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sądu Pierwszej Instancji, pod red. R. Skubisza, Kraków 2006, poz. 34. Szerzej na temat pojęcia przeciętnego konsumenta na gruncie reklamy wprowadzającej w błąd por.: J. Dudzik, Reklama wprowadzająca w błąd w prawie wspólnotowym, PPH 2002, nr 9, s. 6 i n.; R. Skubisz, Komentarz..., s oraz