Celestynów, dnia 07.02.2019 r. WOJSKOWY OŚRODEK FARMACJI I TECHNIKI MEDYCZNEJ ul. Wojska Polskiego 57 05-430 Celestynów DO WSZYSTKICH ZAINTERESOWANYCH Dotyczy: Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pt: Dostawa Indywidualnego Pakietu Medycznego (zestaw komponentów do IPMed oraz torba zasobnik do IPMed) - sprawa nr WOFiTM/3/2019/PN. W wyniku pytań, które wpłynęły w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie działając na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) przedstawia wyjaśnienia do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pytanie 1 Dotyczy rozdziału IX SIWZ, pkt. 13 Czy zgodnie z podpunktem 3 wspominanego punktu 13, rozdziału IX SIWZ, Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę który nienależycie wykonał wcześniejszą umowę i z którym we wcześniejszych umowach w sprawie zamówienia publicznego, odstąpiono od umowy w sposób częściowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy? Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, z którym we wcześniejszych umowach w sprawie zamówienia publicznego, odstąpiono od umowy w sposób częściowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Pytanie 2 Dotyczy zabezpieczenia należytego wykonania umowy Prosimy o zmniejszenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy z obecnych 5% na 3%. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów w powyższym zakresie. Strona 1 z 14
Pytanie 3 Dotyczy projektu umowy 4 pkt 1, p 7 Prosimy o wykreślenie z projektu umowy zapisu: Zamawiający zastrzega sobie możliwość przedłużenia terminu do sprawdzenia przedmiotu umowy pod względem ilościowym i jakościowym Zapis ten może spowodować przedłużanie w nieskończoność sprawdzenie przedmiotu zamówienia, zaznaczyć należy że Zamawiający już zastrzegł sobie 10 dniowy okres na sprawdzenie przedmiotu zamówienia od daty dostawy a pozostawienie wspomnianego zapisu w umowie może powodować nieokreślone przedłużanie terminu na sprawdzenie przedmiotu umowy. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów projektu umowy w powyższym zakresie. Pytanie 4 Dotyczy projektu umowy 4 pkt 14, p 2 Prosimy o wykreślenie z projektu umowy zapisu: Wykonawca ponosi odpowiedzialność (ryzyko utraty, uszkodzenia itp.) za przedmiot umowy do podpisania Protokołu zdawczoodbiorczego Zapis ten jest niedopuszczalny z powodu tego że Wykonawca po dostarczeniu przedmiotu zamówienia do magazynów Zamawiającego nie ma żadnego wpływu na ryzyko utraty czy uszkodzenia towaru, ponieważ przedmiot zamówienia znajduje się w magazynach Zamawiającego i to Zamawiający powinien dopilnować żeby towar który dostawca dostarczył w depozyt był należycie chroniony. Potencjalny wykonawca nie ma żadnego wpływu na pracę magazynu Zamawiającego tym bardziej że znajduje się on na zamkniętym terenie wojskowym. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów projektu umowy w powyższym zakresie. Pytanie 5 Dotyczy projektu umowy 6 pkt 10 Prosimy o wydłużenie terminu naprawy lub wymiany wadliwego przedmiotu z obecnych 5 dni do 15 dni roboczych. Prośbę swą motywujemy tym że przy tak dużych ilościach asortymentu jak występuje w tym postępowaniu czas 5 dni będzie nie realny, ponieważ wyroby wchodzące w skład IPMed są pochodzenia zagranicznego i czas na ich import jest znacznie dłuższy niż 5 dni. Zamawiający wyraża zgodę na zmianę projektu umowy w powyższym zakresie. Zapis zostanie uwzględniony w finalnej umowie. Strona 2 z 14
Pytanie 6 Dotyczy projektu umowy 7 pkt 4 Prosimy o usunięcie punktu 4, 7, ponieważ to Zmawiający powinien z zachowaniem właściwej staranności dokonać przelewu pieniężnego z odpowiednim wyprzedzeniem tak żeby wymagana kwota z faktury została zaksięgowana na koncie Wykonawcy w odpowiednim terminie podanym na fakturze. Należy podkreślić że obecnie czas potrzebny na wykonie przelewu to 1 dzień roboczy a Zamawiający zgodnie z zapisami umowy będzie miał aż 30 dni po podpisaniu protokołu zdawczo-odbiorczego na właściwe zaplanowanie przelewu z tytułu wynagrodzenia dla Wykonawcy. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę projektu umowy w powyższym zakresie. Pytanie 7 Dotyczy projektu umowy 10 kary umowne Zwracamy się z prośbą o zamianę wysokości kar umownych w poniższych punktach : - W przypadku odstąpienia od umowy w całości z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - na wysokość 5 % - W przypadku odstąpienia od umowy w części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy na 5% - za opóźnienie lub niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wynikającego z niniejszej umowy na 0,01% za każdy rozpoczęty dzień - za opóźnienie w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi na 0,01% za każdy rozpoczęty dzień - za odmowę realizacji prawa opcji na 5% wartości uruchomionego zamówienia opcjonalnego. Obecne wysokości kar umownych są bardzo duże a ich utrzymanie na obecnym poziomie spowoduje ograniczenie w składaniu ofert przez niektórych oferentów oraz znaczne podniesie wartości poszczególnych ofert, ponieważ oferenci będą musieli podwyższyć ceny żeby zabezpieczyć się przed pokryciem ewentualnych wysokich kar umownych. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę projektu umowy w powyższym zakresie. Pytanie 8 Dotyczy projektu umowy 11 pkt. 1 p 1 W jaki sposób Zamawiający zamierza weryfikować niewłaściwą jakość dostarczonego asortymentu? Spełnienie wymagań WTT to jedna sprawa a wysoka jakość asortymentu to inna i nie zawsze idąca w parze. Dlatego też prosimy o wyjaśnienie jak Zamawiający zamierza Strona 3 z 14
weryfikować jakość dostarczonego asortymentu? Jeżeli Zamawiający nie poda wymiernych parametrów jakości prosimy o wykreślenie wspomnianego punktu jako że będzie to tzw. martwy parametr i pozwalający Zamawiającemu na dowolne interpretację jakości dostarczonego asortymentu. Zamawiający informuje, iż weryfikacja nastąpi zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz standardami jakości określonymi dla asortymentu. Pytanie 9 Dotyczy projektu umowy 13 pkt. 6a Prosimy o wydłużenie terminu wymiany wadliwego przedmiotu z obecnych 5 dni do 15 dni roboczych od daty otrzymania Protokołu reklamacji Prośbę swą motywujemy tym że przy tak dużych ilościach asortymentu jak występuje w tym postępowaniu czas 5 dni będzie nie realny, ponieważ wyroby wchodzące w skład IPMed są pochodzenia zagranicznego i czas na ich import jest znacznie dłuższy niż 5 dni. Zamawiający wyraża zgodę na zmianę projektu umowy w powyższym zakresie. Zapis zostanie uwzględniony w finalnej umowie. Pytanie 10 Dotyczy projektu umowy 16 Prosimy o zmniejszenie wysokości wnoszonego zabezpieczenia należytego wykonania umowy z obecnych 5% na 3%. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę projektu umowy w powyższym zakresie. Pytanie 11 Dotyczy projektu umowy 16 Prosimy o rezygnację z zapisu zwrotu 30% wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy po upływie ostatniego okresu rękojmi a pozostawienie zapisu że 100% wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający zwróci Wykonawcy po 30 dniach od dnia podpisania przez Strony protokołu przyjęcia-przekazania wyrobów. Obecny zapis powoduje że Zamawiający będzie przetrzymywał znaczne kwoty pieniężne liczone w setkach tysięcy złotych przez kilka lat (nawet do 8 lat), pieniądze te będą przetrzymywane na nieoprocentowanym koncie bankowym i wypłacone Wykonawcy po minimum 5 latach od terminu dostawy. Powoduje to że Wykonawca poniesie znaczne szkody materialne z powodu po pierwsze zamrożenia bardzo dużych sum pieniężnych a po drugie z powodu inflacji ponieważ Zamawiający zwróci Wykonawcy tylko realnie wpłaconą kwotę bez odsetek bankowych za przetrzymywanie pieniędzy przez okres minimum 5 lat. Strona 4 z 14
Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę projektu umowy w powyższym zakresie. Pytanie 12 Prosimy o doprecyzowanie kto jest Odbiorcą przedmiotu umowy, o którym mowa w 3 ust. 2 umowy? Czy Odbiorcą jest Zamawiający i to do jego siedziby należy dokonać dostawy przedmiotu zamówienia? Czy Odbiorca są inne jednostki Resortu Obrony Narodowej i dostaw należy dokonywać do tych jednostek? Jednocześnie prosimy o wskazanie adresu, pod który należy dokonywać dostawy. Jest to istotne z uwagi na proces logistyczny realizacji zamówień. Jak wskazuje Rozdział VII pkt 1 SIWZ przedmiot należy dostarczyć do Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej ul. Wojska Polskiego 57, 05-430 Celestynów. Pytanie 13 Nawiązując do zapisów zawartych w 3 ust. 6 umowy, w kontekście zapisów znajdujących się w 10 ust. 1 pkt. 3 i 4 oraz 10 ust. 7 projektu umowy prosimy o wyjaśnienie czy ewentualne kary umowne za opóźnienie, niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wynikającego z umowy czy też opóźnienie w usunięciu wad przedmiotu zamówienia będą naliczane Wykonawcy od wartości: a. całkowitej umowy, b. pojedynczego pakietu (zadania), w którym nastąpiło opóźnienie, c. pojedynczej pozycji pakietu, która rzeczywiście została opóźniona, d. konkretnej sztuki, której dostawa została opóźniona? Prosimy o wyjaśnienie, co oznacza pojęcie łączne wynagrodzenie ( 10 ust. 1 pkt 3) i 4)) Wykonawcy, czy pojęcie wynagrodzenia jest równoznaczne z ceną? Naliczanie kary umownej od wartości wynagrodzenia (ceny?) za wszystkie pakiety, w sytuacji gdy wadliwość ma miejsce tylko w jednym z pakietów wydaje się nieracjonalne. Kary umowne nie mogą stać się narzędziem do obciążenia wykonawców nadmiernym, nieuzasadnionym ryzykiem z uwagi zarówno na ich wysokość, jak i podstawy naliczania. Takie postępowanie przynosi szkody nie tylko podmiotom realizującym zadania, ale zagraża również zasadności wydatkowania finansów publicznych, która powinna być podstawą wszystkich działań w ramach zamówień publicznych. Maksymalizacja kar umownych, a zatem podnoszenie ryzyka po stronie wykonawcy, musi zostać uwzględniona w kwocie oferty, co jest sprzeczne z zasadą racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi wyrażającej się w realizacji zamówienia publicznego przy możliwie najmniejszych środkach. Strona 5 z 14
Nie powinno jednak dochodzić do sytuacji, w których wykonawcy obarczani są ryzykiem niewspółmiernym do realizowanych zadań oraz kwoty zamówienia. Nieadekwatne kary, których wysokość lub sposób wyliczania przynoszą negatywne skutki dla obu stron. Zamawiający powinien, więc określić wysokość kar umownych respektując m.in. zasadę proporcjonalności i równoważności. Zamawiający informuje, iż Łączne wynagrodzenie równoznaczne jest z wartością umowy wskazaną 2 ust. 1 projektu umowy. Pytanie 14 Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie zapisów 4 ust. 1 pkt. 7 tj. o jaki czas Zamawiający może przedłużyć termin do sprawdzenia przedmiotu umowy? Wskazanie tego terminu jest bardzo ważne, gdyż termin ten nie powinien być przedłużany w nieskończoność, a Wykonawca nie powinien być w niepewności co do terminu sfinalizowania dostawy i otrzymania płatności za Nią. Zamawiający może przedłużyć termin sprawdzenia przedmiotu umowy o czas niezbędny do weryfikacji pod względem ilościowym i jakościowym dostawy (maksymalnie do 30 dni). Pytanie 15 Zgodnie z 4 pkt 10 w przypadku jakichkolwiek uwag Zamawiającego w trakcie przyjmowania przedmiot umowy uważa się za nieprzyjęty w wadliwej części. Jak rozumieć zwrot w wadliwej części użyty w tym przepisie w kontekście 3 ust. 6, gdzie wskazano, iż część oznacza pakiet, zadanie, pozycję? Przykładowo, pakiet numer 1 przewiduje dostawę zestawu komponentów do Indywidualnego Pakietu Medycznego w ilości gwarantowanej 5204. Załącznik nr 5a (Wymagania Taktyczno- Techniczne) określają szczegółowo, co ma wchodzić w skład każdego zestawu i zawiera on listę 11 pozycji (Lp.) np. pozycja 1 to opatrunek indywidualny, pozycja 2 to opatrunek hemostatyczny, pozycja nr 3 to opaska zaciskowa (staza taktyczna) oraz dodatkowo opakowanie (poz. Nr 11). Jak zatem Zamawiający ma zamiar zastosować ten przepis, gdy Wykonawca w ramach danego pakietu dostarcza np. 5204 egzemplarzy zestawów komponentów do Plecaka, a na przykład tylko jedna ze sztuk jednej pozycji jako element jednego egzemplarza zestawu jest wadliwa? (np. dostarczono 5204 zestawów, a tylko w jednym z nich jedna sztuka opatrunku indywidualnego jest wadliwa). Czy w takim wypadku oznacza to nieprzyjęcie przedmiotu umowy: - w zakresie całego pakietu (czyli wszystkich 5204 egzemplarzy zestawów) Strona 6 z 14
- czy tylko w zakresie tego jednego egzemplarza zestawu, w którym znalazł się wadliwy element? (zaś w zakresie pozostałych 5203 egzemplarzy następuje przyjęcie) - czy tylko w zakresie tej jednej pozycji tego zestawu, w którym znalazł się wadliwy element (w tym wypadku pozycji nr 1 opatrunek indywidualny w zakresie dotyczącym jednego zestawu) - czy tylko w zakresie tej konkretnej sztuki opatrunku, która to sztuka okazała się wadliwa? Zamawiający informuje, iż Wadliwą część w rozumieniu 4 pkt 10 projektu umowy stanowić będzie ilość egzemplarzy zestawu, w których znalazł się wadliwy element lub w którym wystąpią braki. Pytanie 16 4 pkt 10 dalej stanowi o sporządzeniu przez Zamawiającego protokołu niezgodności, zawierającego uwagi i niedociągnięcia, podpisanego przez upoważnione osoby ze strony Zamawiającego i Wykonawcy, a w przypadku dostawy realizowanej przez firmę zewnętrzną (np. firma kurierska) ( ) protokół niegodności zostanie sporządzony i podpisany jednostronnie tylko przez Zamawiającego i następnie przekazany Wykonawcy bez możliwości wniesienia uwag co jego treści. Prosimy w związku z tym o wyjaśnienie, czy oznacza to, iż Wykonawca w przypadku gdy dokonywał dostawy poprze firmę zewnętrzną, nie może w jakikolwiek sposób kwestionować uwag i zastrzeżeń Zamawiającego co do przedmiotu dostawy. I jakie racjonalne względy przemawiają za tym, iż w przypadku dostawy dokonywanej osobiście ma prawo wniesienia uwag a w przypadku dostawy dokonywanej firmą zewnętrzną już nie ma takiego prawa. Taki przepis umowy w sposób ewidentny faworyzuje firmy dostarczające towary osobiście ponad firmy korzystające z usług kurierów. Stanowi m. in. przejaw dyskryminacji ze względu na lokalizację Wykonawcy, Jest to sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Wykonawca, de facto zlecając realizację firmie zewnętrznej ceduje na nią prawo i obowiązek reagowania na uwagi i zastrzeżenia Zamawiającego co do przedmiotu dostawy. Pytanie 17 4 pkt 12 stanowi o nieprzyjęciu dostawy w zakresie wadliwej części przedmiotu umowy. Pytanie analogiczne jak do 4 pkt 10 (zob. pytanie 9) w jaki sposób Zamawiający rozumie słowo część i zwrot wadliwa część w kontekście definicji zawartej w 3 ust. 6 Umowy? Odpowiedzi udzielono przy pyt. 15. Strona 7 z 14
Pytanie 18 4 pkt 13 również stanowi o nabyciu przedmiotu umowy w zakresie niewykonanej części umowy. Pytanie analogiczne jak do 4 pkt 10 i 12 (pytanie 9 i 11) w jaki sposób Zamawiający rozumie słowo część i zwrot niewykonana część umowy w kontekście definicji zawartej w 3 ust. 6 Umowy? Odpowiedzi udzielono przy pyt. 15. Pytanie 19 4 ust. 3 zobowiązuje wykonawcę do opracowania i przesłania karty wyrobu, jednak nie określono na jaki adres emailowy należy przesłać kartę oraz w jakim terminie. Doprecyzowanie tej kwestii jest bardzo istotne, gdyż zgodnie z dalszymi zapisami umowy Wykonawca będzie płacił kary umowne w przypadku niedochowania terminów określonych w umowie. Kartę wyrobu należy przesłać na adres e-mail: wofitm.odbior@ron.mil.pl. Karta wyrobu do pobrania przez Wykonawcę znajduję się na stronie internetowej Zamawiającego pod adresem: https://wofitm.wp.mil.pl/pl/bip/info/2-karta-wyrobu/eon3-karta-wyrobu/ Pytanie 20 6 ust. 10 pkt 4 ostatnia linijka pytanie analogiczne jak do 4 pkt 10 (zob. pytanie 9.) Jak Zamawiający rozumie pojęcie niewykonana część umowy w kontekście definicji słowa część zawartej w 3 ust. 6? Odpowiedzi udzielono przy pyt. 15. Pytanie 21 8 ust. 2 wskazuje, iż odmowa realizacji zamówienia z prawa opcji uruchomionego w terminie skutkuje częściowym odstąpieniem od umowy. Pytanie analogiczne jak do 4 pkt 10 (zob. pytanie 9) jak Zamawiający rozumie pojęcie częściowe odstąpienie od umowy w kontekście definicji słowa część zawartej w 3 ust. 6? Odpowiedzi udzielono przy pyt. 15. Pytanie 22 10 ust. 1 pkt 2 stanowi, iż Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne: w razie odstąpienia od umowy w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy 10% wartość (ceny) części przedmiotu umowy, od której następuje odstąpienie Strona 8 z 14
Pytanie analogiczne jak do 4 pkt 10 (zob. pytanie 9) jak Zamawiający rozumie pojęcie odstąpienie od umowy w części? część przedmiotu umowy, od której następuje odstąpienie, czy jest ono w szczególności równoznaczne z pojęciem częściowe odstąpienie od umowy (użytym w 8 ust. 2) w kontekście definicji słowa część zawartej w 3 ust. 6? Zwracamy uwagę, iż sformułowanie przepisu budzi ogromne wątpliwości. Przetarg jak wiadomo podzielony jest na pakiety, a Zamawiający często wybiera różnych Wykonawców dla poszczególnych pakietów. Przykładowo, jeśli Wykonawca wygrał przetarg w zakresie wyłącznie pakietu nr 1, to zawiera on umowę tylko w zakresie tego pakietu. 10 ust. 1 pkt 2 Umowy stanowi, iż kara umowna należy się od CZĘŚCI przedmiotu umowy, od której następuje odstąpienie. Tymczasem 3 ust. 6 definiuje część jako właśnie PAKIET, ZADANIE, POZYCJA. A zatem pojawia się pytanie, jak interpretować pojęcie część Przykładowo, jeśli w ramach 1 pakietu (5204 egzemplarzy zestawów, czyli mówiąc w skrócie 5204 IPMedów ), zostanie dostarczonych 5203 całkowicie kompletnych i niewadliwych zestawów i jeden zestaw, w którym brakuje jednego elementu, to trudno stwierdzić, czy Zamawiający mówiąc o odstąpieniu od części umowy ma na myśli odstąpienie od całego pakietu, czy też tylko o odstąpieniu w zakresie tego jednego zestawu? I co za tym idzie jak w takim razie wyliczyć wysokość kary umownej czy jest to 10% od wartości ceny za cały pakiet, czy też chodzi o 10% wartości ceny za jeden zestaw (jeden zestaw komponentów). Niekorzystna interpretacja prowadzi do wniosku nie do zaakceptowania, iż np. odstąpienie od umowy w zakresie tylko jednego zestawu prowadziłoby do naliczania kary umownej w kwocie 10% ceny za wszystkie 5204 zestawów (skoro część możne oznaczać cały pakiet). Odpowiedzi udzielono przy pyt. 15. Pytanie 23 10 ust. 2 stanowi, iż kary umowne nie podlegają agregacji. Czy oznacza to, iż kary umowne nie podlegają zsumowaniu? (czyli, iż za dane zdarzenie można naliczyć tylko jedną karę umowną)/ Kary nie podlegają zsumowaniu i za dane zdarzenie można naliczyć tylko 1 karę umowną. Pytanie 24 Zgodnie z 11 ust. 6 w przypadku odstąpienia od umowy lub jej rozwiązania wykonawca może zażądać wyłącznie zapłaty z tytułu już wykonanej części umowy potwierdzanej przez Zamawiającego. Strona 9 z 14
Prosimy o wyjaśnienie, jaka jest forma potwierdzenia przez Zamawiającego wykonania części umowy czy Zamawiający rozumie przez to przyjęcie dostawy? Zamawiający informuje, iż formą potwierdzenia wykonania części umowy jest jej przyjęcie potwierdzone protokołem odbioru. Pytanie 25 13 ust. 1 pkt 4 jeżeli spośród rzeczy będących przedmiotem umowy tylko niektóre są wadliwe i dają się odłączyć od rzeczy wolnych od wad, bez szkody dla obu stron, Zamawiający według swojego wyboru uprawniony jest do odstąpienia od umowy w całości lub jedynie wadliwej części. Prosimy o wyjaśnienie, jaka jest podstawa prawna dla takiego uprawnienia Zamawiającego? Nie sposób racjonalnie wytłumaczyć, na jakiej podstawie Zamawiający miałby być uprawniony do odstąpienia od całości umowy, jeśli tylko niektóre spośród rzeczy są wadliwe i dają się odłączyć od rzeczy wolnych od wad, bez szkody dla obu stron. W takim wypadku logiczne, iż odstąpienie od umowy winno dotyczyć tylko tej części, która jest wadliwa. Zastrzeganie przez Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od całości umowy w sytuacji gdy np. tylko jedna sztuka elementu wyposażenia wchodzącego w skład jednego z egzemplarzy IPMed (zestawu) jest wadliwa, w sytuacji gdy reszta wyposażenia (i wszystkie inne zestawy) są niewadliwe wydaje się być pozbawione racjonalnych argumentów i stawia Wykonawcę w skrajnie niekorzystnej pozycji. Naszym zdaniem, takie formułowanie przepisów umów stanowi przejaw narzucania kontrahentom skrajnie niekorzystnych warunków umów. Dodatkowo biorąc pod uwagę, iż zestawy będące przedmiotem umowy są zestawami dedykowanymi, kompletowanymi specjalnie pod oczekiwania Zamawiającego, praktycznie rzecz biorąc, nie istnieje możliwość ich zbycia na wolnym rynku. Wykonawca zatem, który dostarczył choćby jeden zestaw, w którym tylko jeden element ma choćby niewielką wadę, narażony jest na ryzyko odstąpienia od Zamawiającego od całej umowy, konieczność zwrotu ceny, zapłatę kary umownej. Na dodatek pozostaje on z całym asortymentem (który to Zamawiający zwraca) i którego nie jest w stanie zbyć na wolnym rynku. Oczywiście konsekwencją tak skrajnie niekorzystnego przepisu umowy musi być istotne podwyższenie przez Wykonawców ceny oferty każda Wykonawca składając ofertę i przedstawiając cenę kalkuluje bowiem ryzyko. A wszelkie elementy typu kary umowne oraz tak niekorzystne dla Wykonawcy uprawnienia Zamawiającego rażąco to ryzyko zwiększają. I to do takiego stopnia, iż musi on skutkować znacznym podniesieniem ceny. Wszak Wykonawca musi liczyć się z tym, iż Zamawiający odstąpi od całości umowy i nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, nawet gdyby wada ograniczała się do jednego elementu zestawu i występowała tylko w jednym egzemplarzu (IPMed). Strona 10 z 14
Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę projektu umowy w powyższym zakresie. Podstawa prawna wynika z art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Zasada swobody umów określona w art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny wg której strony mogą dowolnie i wg swojego uznania regulować i zmieniać wzajemne prawa i obowiązki w ramach łączącego je stosunku cywilnoprawnego doznaje ograniczeń na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.). Uprzywilejowana pozycja zamawiającego oraz zasadniczo jednostronne określanie istotnych warunków przyszłej umowy sprawia, że umowy o udzielenie zamówienia publicznego są często przyrównywane do umów adhezyjnych. Uprzywilejowana pozycja zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. KIO stoi na stanowisku, iż w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 353-1 kc) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów Pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie Pzp dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający przygotowując umowę o zamówienie publiczne przerzuci znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy ( SO Gdańsk z dn. 14.07.20122 XII Ga 314/11). Pytanie 26 13 ust. 1 pkt 4, 5 i 6 prosimy o wyjaśnienie, jaki jest stosunek tych przepisów. 13 ust. 1 pkt 4 przepisuje prawo dla Zamawiającego odstąpienia od umowy (w całości lub jedynie w wadliwej części) jeśli dostarczona rzecz jest wadliwa i nie uzależnia tego prawa od uprzedniego przeprowadzenia procedury reklamacyjnej. Z kolei pkt 5 i 6 przewidują taką procedurę. W szczególności zaś pkt 6 stanowi, iż w przypadku stwierdzenia w okresie rękojmi wad fizycznych w dostarczonym przedmiocie umowy Wykonawca wymieni wadliwy przedmiot na nowy, zaś zgodnie z pkt c) W przypadku gdy Wykonawca nie dostarczy asortymentu niewadliwego w terminie wskazanym powyżej w ust. 1 pkt 6 ppkt a) Zamawiający będzie mógł według swego wyboru, zachowując uprawnienie do dochodzenia kar umownych lub odszkodowania uzupełniającego przewyższającego te kary, wezwać Wykonawcę do niezwłocznej wymiany asortymentu na Strona 11 z 14
niewadliwy albo nabyć asortyment, którego Wykonawca nie wymienił na niewadliwy na koszt i ryzyko Wykonawcy. Prosimy zatem o wyjaśnienie, czy skorzystanie przez Zamawiającego z prawa do odstąpienia od umowy, o którym mowa w 13 ust. 1 pkt 4) jest uzależnione od uprzedniego skorzystania przez niego z procedury reklamacyjnej, przewidzianej przez 13 ust. 1 pkt 5 i 6) i dopiero nieskuteczne przeprowadzenie reklamacji (tj. gdy Wykonawca nie wymieni wadliwego przedmiotu na nowy) uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Warto wskazać, że zgodnie z 13 ust. 2 w przypadkach nieuregulowanych w umowie dotyczących uprawnień wynikających z gwarancji lub rękojmi za wady fizyczne, stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu Cywilnego. Zgodnie zaś z Kodeksem Cywilnym, prawo do odstąpienia od umowy uzależnione jest od uprzedniego skorzystania z procedury reklamacyjnej i braku wymiany wadliwego towaru na wolny od wad. Zamawiający wg swojego wyboru zgodnie z 13 ust. 1 pkt 4 uprawniony jest do odstąpienia od umowy w całości lub jedynie wadliwej części lub do skorzystania z procedury reklamacyjnej przewidzianej w 13 ust. 1 pkt 5 i 6. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, iż uprzednie wdrożenie procedury reklamacyjnej jest uprawnieniem Zamawiającego, nie zaś jego obowiązkiem. Tak więc Zamawiający może odstąpić od umowy także bez wdrażania postępowania reklamacyjnego, jak tez ewentualne odstąpienie może poprzedzić procedurą reklamacyjną. Pytanie 27 16 ust. 4 pkt. 1) stanowi, iż Zamawiający zwróci Wykonawcy 70% wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w terminie 30 dni od podpisania przez Strony Protokołu przyjęcia przekazania wyrobów. W umowie jednak taki protokół nie występuje. Czy Zamawiający ma na myśli Protokół zdawczo-odbiorczy? Zamawiający ma tu na myśli protokół zdawczo-odbiorczy. Zapis zostanie ujednolicony w finalnej umowie. Pytanie 28 16 ust. 4 pkt. 2) stanowi, że 30% wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający zwróci Wykonawcy w ciągu 15 dni od upływu ostatniego okresu rękojmi. Prosimy o uzasadnienie dla tak długiego okresu przetrzymywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy biorąc pod uwagę, iż zgodnie z Instrukcją eksploatacyjną zestawu IPMed maksymalny czas eksploatowania zestawu IPMed wynosi 4 lata. Oznacza to, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości aż 30% wartości umowy będzie znajdowało się u Zamawiającego jeszcze kilka lat po wycofaniu zestawu IPMed z eksploatacji. W zestawach Strona 12 z 14
znajduje się bowiem opatrunek indywidualny, który posiada 8-letni termin ważności. Okres rękojmi na zestaw IPMed wyniesie, więc 8 lat ( 13 ust. 1 pkt. 1). 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostanie w takim wypadku zwrócone w dziewiątym roku po dostawie IPMedów, które pięć lat wcześniej zostały wycofane z eksploatacji. Wniesienie zabezpieczenie należytego wykonania umowy, niezależnie od jego formy, powoduje ponoszenie kosztów finansowych, które są wkalkulowane w cenę. W tym wypadu koszty długotrwałego zabezpieczenia należytego wykonania umowy są niezasadne i niewspółmierne do przedmiotu umowy. Zamawiający nie wyraża zgody na zamianę 16 ust. 4 pkt 2 projektu umowy. Pytanie 29 Dotyczy SIWZ Rozdział XVIII Zabezpieczenie należytego wykonania umowy Zwracamy się z prośbą do Zamawiającego o zmniejszenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do wysokości odpowiadającej 1% ceny ofertowej brutto pakietu. Wysokość należytego wykonania umowy na poziomie 5% znacznie wpływa na koszt finansowania zamówienia, co przekłada się de facto na końcową cenę oferty. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Pytanie 30 Dotyczy Projektu umowy Załącznik nr 7 do SIWZ Prosimy Zamawiającego o zmianę zapisów umowy w 10. Kary umowne na: 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne: 1) W razie odstąpienia od umowy w całości, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy tytułem realizacji przedmiotu umowy. 2) W razie odstąpienia od umowy w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy 5 % wartość (ceny) części przedmiotu umowy od której następuje odstąpienie. 3) Za opóźnienie lub niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wynikającego z niniejszej umowy 0,05% łącznego wynagrodzenia należnego Wykonawcy, za zamówienie podstawowe (gwarantowane), za każdy rozpoczęty dzień. W przypadku zamówień opcjonalnych za opóźnienie lub niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wynikającego z niniejszej umowy 0,05% wartości uruchomionego zamówienia opcjonalnego za każdy rozpoczęty dzień. 4) Za opóźnienie w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi 0,05% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień. Strona 13 z 14
5) W przypadku odmowy realizacji prawa opcji 5% wartości uruchomionego zamówienia opcjonalnego. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę 10 projektu umowy. KOMENDANT /-/ wz. ppłk Grzegorz MOSIĄDZ Strona 14 z 14