PREZYDENT MIASTA ZIELONA GÓRA ul. Podgórna 22 65-424 Zielona Góra Zielona Góra, 23 grudnia 2016 r. RISS 3406711 Wykonawcy zainteresowani udziałem w nw. postępowaniu dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa ul. Aglomeracyjnej wraz ze ścieżkami rowerowymi oraz wykonanie sieci wodociągowej w ul. Aglomeracyjnej i ul. Stefana Batorego w Zielonej Górze. W dniach 20-21 grudnia 2016 r. wpłynęły pytania dotyczące treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w niniejszym postępowaniu. Na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) przekazuję treść pytań wraz z wyjaśnieniem. Pytanie 6.1.: Dot. projektu umowy oraz Opisu technicznego. Wykonawca wnosi o wykreślenie: 1) z 8 ust. 2 projektu umowy sformułowania jak również w niej nie ujętych a także 2) sformułowania na stronie 2 Opisu Technicznego o treści: Uwaga!: Projektant nie ponosi odpowiedzialności za ujawnione w trakcie realizacji robót niezinwentaryzowane uzbrojenie terenu znajdujące się na trasie projektowanych sieci. Wykonawca wskazuje, że opisane wyżej postanowienia SIWZ (a ściśle jego załączników) naruszają następujące przepisy prawa - art. 29 ust. 1 Ustawy oraz art. 31 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 140 ust. 1 Ustawy, art. 14 i 139 Ustawy, art. 647, art. 487 2 i art. 353 1 kodeksu cywilnego a także przepisów od 4 do 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 02 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 1129 z późn. zm.) (dalej jako Rozporządzenie) - poprzez bezprawne (niezgodne z Ustawą i naturą stosunku zobowiązaniowego w postaci umowy o roboty budowlane) przyjęcie przez Zamawiającego możliwości opisania przedmiotu niniejszego zamówienia i objęcie go ryczałtowym wynagrodzeniem umownym Wykonawcy bez wyszczególnienia całego zakresu robót budowlanych w dokumentacji projektowej i SIWZ oraz nie dochowania w tym zakresie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zamowienia@um.zielona-gora.pl
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - co w konsekwencji prowadzi do obejścia w/w przepisów. Zgodnie z przywołanymi powyżej szczegółowymi przepisami Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest opisać przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty a do tego w sposób, który nie może utrudniać uczciwej konkurencji. W związku z powyższym przedmiotem zamówienia objęte jest wszystko co Zamawiający opisze dokumentacją projektową. Normy prawne wynikające z w/w przepisów ograniczają znacząco w tym zakresie możliwość definiowania (w ramach wynikającej z art. 353 1 k.c. zasady swobody umów) zakresu ryzyka finansowego wykonawcy w ramach nawet ryczałtowego wynagrodzenia umownego zgodnie z art. 632 k.c. Wykonawca składając bowiem ofertę w ramach zamówienia publicznego zobowiązuje się bowiem do wykonania w zamian za określone wynagrodzenie jedynie takie prace jakie zgodnie z prawem opisał do wykonania Zamawiający w dokumentacji projektowej. Wynagrodzeniem tym nie można objąć robót budowlanych nie objętych taką dokumentacją, ani stosownym opisem zawartym w SIWZ jak i jego szczegółowych załącznikach (m.in. specyfikacji technicznej i in.). Kwestionowane zapisy SIWZ w niniejszym postępowaniu prowadzą do obejścia ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie ciążącego na Zamawiającym obowiązku opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 i 4 Ustawy., a więc są działaniem sprzecznym z prawem (art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 58 1 k. Wskutek takich działań Zamawiającego Wykonawca pozostaje w niepewności jakie to roboty trzeba będzie jeszcze wykonać, które nie są objęte dokumentacją projektową. Z uwagi na tą niepewność co do oferowanego zakresu świadczenia Wykonawcy nie mogą poprawnie skalkulować swojej oferty. Takie wskazanie powoduje, iż każdy z Wykonawców może zupełnie inaczej rozumieć te roboty, ponadto może je zupełnie inaczej ocenić i wycenić, co doprowadzi w istocie do nieporównywalności ofert. Wynikający z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres zobowiązania wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia, za wykonanie którego przysługiwać mu będzie wynagrodzenie ryczałtowe narusza wyrażoną w art. 487 2 Kodeksu cywilnego zasadę ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej. Treść tego przepisu w powiązaniu z dyspozycją art. 29 ust. 1 Ustawy przesądza, iż trudno mówić o ekwiwalentności świadczeń w sytuacji, w której wykonawca kalkulując cenę swojej oferty, nie jest w stanie odnieść jej do dającego się przewidzieć zakresu usług. (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 740/12). Należy wskazać także, iż podobne stanowisko można odnaleźć w innych judykatach Krajowej Izby Odwoławczej, między innymi w wyroku KIO z 05 lutego 2013 roku, sygn. akt: 171/13. W wyroku tym Izba wskazała, że: żądanie objęcia kalkulacją ceny oferty robót, których możliwość wystąpienia nie została objęta dokumentacją projektową (a więc analogicznie jak w przypadku postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu przyp. Wykonawcy) - 6 ust. 2 w tym pkt e, f, m, p projektu umowy, w odniesieniu do inwentaryzacji i rozbiórki obiektów archeologicznych, przełożenia i naprawy uszkodzonych niezinwentaryzowanych sieci, koszty obsługi archeologicznej, dodatkowej dokumentacji archeologicznej - narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1 tej ustawy. Postępowanie o
zamówienie publiczne ma doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą, gwarantującym jej należyte wykonanie przy uwzględnieniu zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także w zgodności z przepisami tej ustawy. Stąd nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego, do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanym przez ustawę Prawo zamówień publicznych - otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert. Działania zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z ustępem 2 artykułu 29 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Sposób i zakres opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wyznacza art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, który bez żadnych niedomówień stanowi, iż zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zakres i formę dokumentacji projektowej wyznacza rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.). Ustalona w umowie wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji, w sytuacji gdy zakres świadczenia jest jednoznacznie określony, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest prawidłowa i kompletna. Bez względu w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, ryczałtowej, czy też kosztorysowej, zawsze będzie ono odnosiło się do przedmiotu zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w dokumentacji projektowej.( ). W uzasadnieniu tego wyroku w dalszej jego części czytamy także, iż Wykonawcy muszą mieć możliwość skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert. Zatem art. 632 1 K.c., na który powołuje się zamawiający, stwierdzając, iż daje on możliwość żądania wykonania niedookreślonego zakresu zamówienia za podaną cenę ryczałtową, doznaje ograniczenia w tym sensie, iż z mocy art. 14 Pzp pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, podający sposób opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Z uwagi na nakazany ustawą Pzp opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, zgodny z dokumentacją projektową, wynagrodzenie ryczałtowe, w przypadku ustalenia takiej podstawy rozliczeń, ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia objętego tą dokumentacją..
Powyższą argumentację Wykonawca podziela i przyjmuje za własną w całej jej rozciągłości, tym bardziej, że odnosi się ona do praktycznie identycznego co do zasady stanu faktycznego, polegającego na podobnym definiowaniu zakresu umownego zakresu świadczenia i ryzyka wykonawcy w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca pragnie także podnieść, iż podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z 02 marca 2010 roku, sygn. akt KIO 184/10, w którym to wyraziła następujące stanowisko: Wykonawcy muszą mieć możliwość skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert. Zatem art. 632 1 K.c., na który powołuje się zamawiający, stwierdzając, iż daje on możliwość żądania wykonania niedookreślonego zakresu zamówienia, doznaje ograniczenia w tym sensie, iż pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, podający sposób opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Z natury rzeczy ścisłe wyliczenie wartości robót na etapie opracowania preliminarza kosztów, nie jest możliwe, co nie wyklucza, iż cena oferty ma się odnosić do opisanego przedmiotu zamówienia. Z uwagi na nakazany ustawą Pzp opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, zgodny z dokumentacją projektową, wynagrodzenie ryczałtowe, w przypadku ustalenia takiej podstawy rozliczeń, ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia objętego dokumentacją. Należy się ono w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania wykonawca nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, ale nie innych niż objętych dokumentacją. Ryczałt nie może obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust 5 Pzp na roboty dodatkowe. Z tych względów Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona cena ryczałtowa należy się za cały, zarówno znany, jak i nie znany dokładnie od początku przedmiot zamówienia. Wykonawca wskazuje, iż kwestionowane postanowienia mają istotny wpływ na zakres świadczenia wynikający z umowy i ich usunięcie wpłynie na prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia. Nie odstępując od powyższej argumentacji, Wykonawca pragnie zwrócić uwagę na kwestię rozróżnienia dopuszczalnej w doktrynie oraz orzecznictwie KIO i sądów powszechnych możliwości obciążenia Wykonawcy ryzykiem wadliwej samej dokumentacji projektowej (vide Wyrok KIO z 27 kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 806/11 oraz wydanego wskutek skargi na ten wyrok orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku z 14 lipca 2011 roku sygn. akt XII Ga 314/11) od niedozwolonej praktyki obciążania ryzykiem Wykonawcy do objęcia zakresem swojego świadczenia w ramach wynagrodzenia ryczałtowego robót budowlanych oraz pozostałych czynności w ogóle nie opisanych w dokumentacji projektowej i specyfikacji zgodnie z omówionymi wyżej zasadami. Kwestionowane wyżej postanowienia związane są bowiem z rozszerzeniem lub zmianą zakresu czynności Wykonawcy, do których jest on zobowiązany w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno bowiem stwierdzić jakie dokładnie Wykonawca ma wykonać roboty budowlane, skoro nie objęte są one dokumentacją projektową, co jest niedopuszczalne chociażby w obliczu i stanowi obejście powszechnie obowiązującego prawa tj. w szczególności dyspozycji art.29 ust. 1 i 31 ust.1 w zw. z art. 140 ust. 1 Ustawy, który stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Wykonawca składając swoją ofertę w
niniejszym postępowaniu nie jest w stanie posiadać pełnego rozeznania jaki jest rzeczywisty zakres zamówienia - co z kolei prowadzić będzie do pełnej dowolności wykonawców w jego wycenie. W takich okolicznościach bowiem wykonawcy nie mogą wykonać należytej wyceny, skoro nie są w stanie, nawet przy dołożeniu należytej staranności przewidzieć rzeczywistego rozmiaru robót. Takie postępowanie Zamawiającego stanowi także ewidentny dowód na naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. W ocenie Wykonawcy przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Potwierdzenie takiego stanowiska znajdujemy także w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt. KIO 897/15) w którym czytamy także, że nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka (czyli nawet nie te, które w niniejszym stanie faktycznym wskazał Zamawiający ograniczając je do przeznaczenia oraz planowanej funkcji przedmiotu zamówienia). Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ. Ważnym aspektem i konsekwencją kwestionowanych zapisów jest także możliwość zmiany (nawet w trakcie realizacji zamówienia) planowanego obecnie przeznaczenia i funkcji przedmiotu zamówienia, tym bardziej, że zamówienie realizowane jest na aktualne potrzeby Ministerstwa Obrony Narodowej. Mogę one się zmienić w obliczu zmieniających się uwarunkowań politycznych lub prawnych albo wynikających z innych aspektów polityki związanej z bezpieczeństwem lub zobowiązaniami wynikającymi ze wzajemnych zobowiązań Polski (np. potrzeb NATO). Wykonawca podnosi na koniec, że to na Zamawiającym ciąży kierowanie się w swoim postępowaniu kryterium legalności co podkreśla dobitnie teza Postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011 r. syng. akt KIO 1796/11, która stwierdza, że Zamawiający, jako podmiot zobowiązany do zapewnienia przeprowadzenia postępowania przetargowego zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, zobligowany jest do podporządkowania sporządzonych warunków kontraktowych do stawianych przez ustawodawcę wymogów.. Wyjaśnienie 6.1.: Ad.1) Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 8 ust. 2 w projekcie umowy; Ad. 2) Zamawiający nie wyraża zgody. Pytanie 7.1.:
Wyjaśnienie 7.1.: Zamawiający informuje, że ilość słupów oświetleniowych w opisie technicznym jest zgodna z częścią rysunkową. Pytanie 8.1.: Wyjaśnienie 8.1.: Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 17 ust. 1 pkt 1 w projekcie umowy. Pytanie 8.2.: Wyjaśnienie 8.2.: Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 17 ust. 1 pkt 2 w projekcie umowy. Pytanie 8.3.: Wyjaśnienie 8.3.: Nie. Pytanie 8.4.: Wyjaśnienie 8.4.: Nie. Pytanie 8.5.: Wyjaśnienie 8.5.: Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 17 ust. 1 pkt 5 w projekcie umowy. Pytanie 8.6.:
Wyjaśnienie 8.6.: Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 17 ust. 1 pkt 6 w projekcie umowy. Pytanie 8.7.: Wyjaśnienie 8.7.: Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 17 ust. 1 pkt 7 w projekcie umowy. Pytanie 8.8.: Wyjaśnienie 8.8.: Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 17 ust. 1 pkt 8 w projekcie umowy. Pytanie 8.9.: Wyjaśnienie 8.9.: Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 17 ust. 1 pkt 9 w projekcie umowy. Pytanie 8.10.: Wyjaśnienie 8.10.: Zapis 11 ust. 5 pozostaje bez zmian. Pytanie 8.11.: Wyjaśnienie 8.11.: 14 ust. 2 dotyczy odbioru końcowego (całościowego). Pytanie 8.12.:
Wyjaśnienie 8.12.: Czynności związane z odbiorem końcowym zostaną dokonane zgodnie z 14 ust. 2. Pytanie 8.13.: Wyjaśnienie 8.13.: Patrz 13 ust. 6 projektu umowy. Pytanie 8.14.: Wyjaśnienie 8.14.: Płatności zgodnie z 13 i 15 projektu umowy. Pytanie 8.15.: Wyjaśnienie 8.15.: Nie. Pytanie 8.16.: Wyjaśnienie 8.16.: W 17 ust. 1 jest słowo zwłoka. Pytanie 8.17.: Wyjaśnienie 8.17.: Zgodnie z zapisami 17 projektu umowy. Pytanie 8.18.:
Wyjaśnienie 8.18.: Zgodnie z zapisami 19 projektu umowy. Pytanie 9.1.: Wyjaśnienie 9.1.: Za należycie wykonanie zamówienie Zamawiający rozumie, gdy zamówienie zostało wykonane zgodnie z umową, SIWZ i w szczególności z obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego oraz zostało prawidłowo ukończone i odebrane (dot. projektu umowy). Pytanie 9.2.: Wyjaśnienie 9.2.: Podtrzymuje się zapisy o wysokości kar umownych zgodnie 17 projektu umowy. Pytanie 9.3.: Wyjaśnienie 9.3.: Powyższy zapis ma na celu wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 143d ust. 1 pkt 4 ustawy pzp i jest zgodny z art. 143b ust. 2 ustawy pzp. ofercie. Powyższe informacje stanowią integralną cześć SIWZ i należy je uwzględnić w składanej z up. PREZYDENTA MIASTA mgr inż. Krzysztof Kaliszuk Zastępca Prezydenta