Nakładanie na wykonawców ciężarów wykraczających poza prawidłową praktykę obrotu gospodarczego

Transkrypt

1 Instytut Interwencji Gospodarczych BCC we współpracy z ekspertami prezentuje cykl porad z zakresu przedsiębiorczości i inwestowania. Doświadczeni eksperci, na łamach Biuletynu Specjalnego BCC oraz w portalu BCC, będą dzielić się z Państwem wiedzą z wielu obszarów życia gospodarczego: rynku kapitałowego, finansów, pozyskiwania środków na rozwój, zamówień publicznych. Dariusz Ziembiński ekspert BCC ds. zamówień publicznych tel dariusz.ziembinski@bcc.org.pl Nakładanie na wykonawców ciężarów wykraczających poza prawidłową praktykę obrotu gospodarczego Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma, przy uwzględnieniu zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także w zgodności z pozostałymi przepisami tej ustawy, doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą, gwarantującym jej należyte wykonanie. Zakres opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wyznacza art. 29 i 31 ust. 1 ustawy Pzp, który bez żadnych niedomówień stanowi, iż zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zakres i formę dokumentacji projektowej wyznacza rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz ze zm.) (tak KIO w wyroku sygn. akt KIO 184/10).

2 Niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, a także unikanie przez zamawiającego wzięcia współodpowiedzialności za nieprzewidywalne sytuacje na etapie realizacji zamówienia i permanentne obarczanie wykonawcy nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty, nie służą realizacji celów zakładanych przez ustawę Prawo zamówień publicznych. Działania zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, dlatego też z uwagi na tę fundamentalną zasadę, z punktu widzenia przejrzystości prowadzonego postępowania, każdy przedmiot zamówienia, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany, uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także pozwalać na rzetelne oszacowanie ceny oferty. Wykonawca nie może być przecież zmuszany do spełniania świadczeń, które nie zostały w sposób precyzyjny określone przez zamawiającego, a w konsekwencji nie może być obarczany ryzykiem niedoszacowania ceny oferty, która z definicji staje się nieporównywalna z innymi ofertami - skoro każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka. Powyższe ma znaczenie zwłaszcza przy umowach o roboty budowlane, w których najczęstszą postacią wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe. Skoro ww. zasady zamawiających obowiązują i brak jest przepisu zwalniającego od ich dochowania, to zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Także zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami zamawiającego i konkurencyjnej oferty były dostępne wykonawcom na równych prawach przed otwarciem ofert. Zakres robót, możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania kwestie te nie mogą być pozostawione domyślności wykonawcy, w oczywisty więc sposób wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, jak i wykonujący zamówienie nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braków wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji przetargowej, w tym dokumentacji projektowej, a nawet celowej zmiany opisu przedmiotu zamówienia w stosunku do dokumentacji projektowej. Art. 29 i 31 ust. 1 ustawy Pzp jasno stanowi, że to zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i tej odpowiedzialności w żaden sposób zamawiający nie może przerzucać na wykonawców, nawet jeśli jakaś wielkość, czy zakres robót związanych przykładowo z urządzeniami podziemnymi nie był jemu znany, a więc i nie ujęty w dokumentacji projektowej. Z tych też zasad wynika wprost, że zamawiający nie może kształtować postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ten sposób, że wszelkie obowiązki, całość ryzyka i wymogi odnośnie należytej staranności

3 co do zakresu przedmiotu zamówienia przypisane zostają wykonawcom, a zamawiającemu jedynie narzędzia prewencyjne i sankcyjne. Zamawiający jest w takim samym stopniu obarczony obowiązkiem dochowania należytej staranności jak i wykonawcy, oczywiście każdy w swoim zakresie. Dlatego należy zwracać uwagę, iż brak profesjonalizmu przy przygotowaniu dokumentacji przetargowej, jest pierwszym elementem, który rodzi konsekwencje w postaci dużego ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania zadania, co wprost godzi w podstawowy interes zamawiającego, a często i interes publiczny. Sytuacja taka może także powodować roszczenia w zakresie dochodzenia dodatkowego wynagrodzenia czy też możliwości żądania wydłużenia terminu realizacji. Precyzja opisu przedmiotu zamówienia, czy stosownych postanowień w umowie w sprawie zamówienia publicznego, jest niezwykle ważna, tak przy kalkulacji ceny oferty, jak i w przypadku pojawienia się późniejszych roszczeń. Dlatego należy zadbać o racjonalne ukształtowanie umowy i jej postanowień także w zakresie niesprzyjających warunków atmosferycznych, prac archeologicznych, wykrycia urządzeń i instalacji nieprzewidzianych w projekcie, opóźnień z innych przyczyn niezależnych od wykonawcy, jest koniecznością skoro takie okoliczności mogą skutecznie uniemożliwić prowadzenie prac i przyczynić się nawet do odstąpienia od umowy, jak też wpływają na rozmiar zleceń dodatkowych, czy uzupełniających. Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia nie tylko wpływa na prawidłową kalkulację ceny oferty, lecz również pozwala na dokładne określenie zakresu zadania, które wykonawca ma wykonać i którego zamawiający może żądać. Wszelkie niejasności w tej materii prowadzą do sporu pomiędzy stronami, co nie jest korzystne ani dla wykonawcy, ani dla zamawiającego. W sytuacji zmiany zakresu umowy na etapie realizacji, zamawiający winien wykazać gotowość do zapłaty wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w przypadku konieczności wykonania prac nieobjętych tym zakresem, a także za zlecenie przeprowadzenia dodatkowych czynności. Niemożność żądania wydłużenia czasu realizacji zamówienia, czy rekompensaty kosztów obejmujących znaczne rozmiary zdarzeń, na które wykonawca nie ma wpływu i są od niego niezależne, należy negatywnie ocenić jako praktykę zamawiającego zmierzającą do uniemożliwienia albo utrudnienia spełnienia świadczenia. \ W podsumowaniu powyższego należy odwołać się jeszcze do 651 K.c. w którym wskazuje się, iż Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robot, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za ewentualne błędy projektanta, tym bardziej za te, które nie są ujawnione na etapie składania oferty. Zgodnie z istotą stosunku prawnego, jakim jest umowa o roboty budowlane, określoną w art. 647 Kodeksu cywilnego zamawiający nie ma prawa zwolnić się od

4 odpowiedzialności za pominięcia, braki i wady w dokumentacji projektowej oraz inne zaniedbania w przygotowaniu inwestycji do realizacji (m.in. wyrok Sądu Najwyższego- Izba Cywilna z dnia 27 marca 2000r. III CKN 629/98). Tak więc żądanie objęcia kalkulacją ceny oferty robót, których możliwość wystąpienia nie została objęta dokumentacją projektową, narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1 tej ustawy. Ryzyko wykonawcy wzrasta w sposób znaczący w sytuacji konieczności dokończenia robót po poprzednim wykonawcy, co w ciągu ostatnich dwóch lat ma miejsce coraz częściej, choć wcześniej sytuacje takie niemal nie występowały. Zamawiający nie chcą zdawać sobie sprawy ze specyfiki takich zamówień, stanowiących kontynuację robót przerwanych przez poprzedniego wykonawcę, która jest odmienna od inwestycji realizowanej od podstaw, do której zasadniczo odnosi się zakres dokumentów stanowiący opis przedmiotu zamówienia oznaczony w art. 31 ustawy Pzp. W takich okolicznościach należy dodatkowo wyegzekwować od zamawiających choćby podstawową dokumentację, tj. protokoły odbioru robót zakrytych czy zanikających, protokoły z prób i badań, zatwierdzeń materiałowych, aprobat, atestów i deklaracji zgodności dla materiałów wbudowanych przez poprzedniego wykonawcę, ekspertyz czy też badań potwierdzających jednoznacznie wady i usterki. Takie dokumenty są niezbędne dla przygotowania oferty, potem do realizacji umowy, a w końcu do przygotowania dokumentacji powykonawczej, która jest przecież konieczna do złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Należy także w tym miejscu podkreślić, że obowiązkiem zamawiającego nie jest posiadanie jakiegokolwiek protokołu czy innej dokumentacji, ale wersji pełnej tych dokumentów. Takie dokumenty powinny być w posiadaniu kierownika budowy zgodnie z art. 46 ustawy prawo budowlane, który zobowiązuje kierownika budowy przez okres wykonywania robót budowlanych do przechowywania dokumentów stanowiących podstawę wykonania robót, a także oświadczenia dotyczącego wyrobów budowlanych jednostkowo zastosowanych w obiekcie budowlanym, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia r. o wyrobach budowlanych oraz do udostępniania tych dokumentów przedstawicielom uprawnionych organów. Jeśli więc zamawiający dopilnuje wywiązania się przez uczestników procesu budowlanego z elementarnych obowiązków jakie nakłada na nich prawo budowlane, to skompletowanie tych dokumentów i załączenie ich do SIWZ nie powinno przedstawić najmniejszych trudności, i stanowić będzie o wypełnieniu obowiązku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Innymi słowy wykonawca, który podejmuje się kontynuacji budowy obiektów przejętych protokolarnie przez zamawiającego od poprzedniego wykonawcy, nie może być obciążany

5 obowiązkiem odtworzenia protokołów odbioru robót zakrytych, protokołów z prób i badań, zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat, atestów i deklaracji zgodności dla wbudowanych materiałów przez poprzedniego wykonawcę, które to dokumenty niezbędne są do przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Powyższe powinno być oczywiste, skoro wykonawca nie ma żadnych prawnych możliwości uzyskania tych dokumentów od poprzedniego wykonawcy. Taki obowiązek, od którego nie ma w ustawie Pzp zwolnienia, wprost spoczywa na zamawiającym. To nie wykonawca ma dokonywać np. odkrywek, aby przekonać się jakie materiały wbudowano, ale to zamawiający ma mieć na to protokoły. Należy wskazać, że to zamawiającego łączyła więź prawna z poprzednim wykonawcą, zatem on jest wyłącznie zobowiązany do podjęcia kroków prawnych mających doprowadzić do uzyskania tych dokumentów jako nieodzownych przy odbiorze obiektu budowlanego i wydaniu zezwolenia na jego użytkowanie. Zaznaczyć przy tym należy, że upadłość poprzedniego wykonawcy oznacza jego niewypłacalność, co nie jest równoznaczne z niemożliwością odzyskania dokumentów, które winny być przekazane inwestorowi po pierwsze w toku prac, za co odpowiedzialność ponosi wyłącznie inwestor, po drugie przy protokole odbioru robót, w którym to momencie inwestor winien dopilnować kompletności dokumentacji. Jeśli więc rzetelnymi dokumentami nie dysponuje sam zamawiający, to musi wystąpić do osób, które sprawowały nadzór inwestorski i decydowały o dopuszczeniu materiałów do użycia na danej budowie, o informacje czy dokonywały odbiorów robót zakrytych, odbiorów częściowych itd. Skoro dokumenty te niezbędne są do przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, to muszą stanowić załącznik do SIWZ, w przeciwnym razie dojdzie do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp. Zamówienie na dokończenie prac budowlanych po poprzednim wykonawcy mimo, że ma swoją specyfikę, to jednak nie może ona prowadzić do zwolnienia się zamawiającego z odpowiedzialność za sytuacje, w której nie wywiązywał się on z obowiązków inwestora w zakresie bieżącego i pieczołowitego kompletowania dokumentacji z przebiegu budowy. Z tego też względu niedopuszczalne są ewentualne tłumaczenia o pracochłonności odtworzenia dokumentacji, skoro jej brak wynika z niedopełnienia obowiązków przez zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia musi się bowiem odnosić do tego, czego faktycznie zamówienie dotyczy, a zatem nie do budowy od podstaw, ale do kontynuacji budowy, gdzie oprócz zasadniczego zestawu dokumentacji projektowej wymagane są inne dokumenty przejęcia inwestycji w toku jej realizacji. Jest oczywiste, że w razie braku niezbędnych dokumentów wykonawca nie może odpowiadać finansowo, nie powinien też być karany ewentualnym przyszłym wykluczaniem z przetargów, gdy nie dochowa terminu zakończenia inwestycji, z powodu braku dostatecznej wiedzy o sposobie wykonania zamówienia przez poprzednika albo o ukrytych wadach

6 poprzednich robót. Brak zgromadzenia pełnej dokumentacji i dołączenia jej do SIWZ powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący, co rodzi ryzyko braku uzyskania przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Dlatego nie może być zgody, aby tak rażące naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 stały się wyłącznym ryzykiem wykonawcy. Dalej należy zauważyć, iż zamawiający próbują w takich sytuacjach tuszować braki w opisie przedmiotu zamówienia, obowiązkiem wizji lokalnej, która jednak nie została przewidziana przez ustawodawcę jako sposób opisu przedmiotu zamówienia, i z uwagi na swoją specyfikę nie może zastępować precyzyjnego i rzetelnego opisu. Powód jest jeden, że w warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert, gdyż każdy wykonawca w toku wizji lokalnej poweźmie inne informacje o tym co zostało wykonane, jak zostało wykonane i co należy jeszcze zrobić. Zatem idea wizji lokalnej jako surogatu opisu przedmiotu zamówienia stoi wprost w sprzeczności z zasad opisaną w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Stąd za bezprawny uznać należy wymóg przeprowadzenia wizji przez wykonawcę, co także potwierdza szereg orzeczeń KIO. Dlatego też, jeżeli w SIWZ zmawiający taki wymóg wprowadza, należy kwestionować go poprzez wniesienie odwołania i domaganie się w nim m.in. uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby każdy wykonawca mógł dowiedzieć się z niego co konkretnie stanowi przedmiot zamówienia i mógł złożyć porównywalną i rzetelnie skalkulowaną ofertę. Na marginesie jednak zauważyć należy, że niezależnie od postanowień SIWZ, wizja lokalna jest przydatnym narzędziem dla zorientowania się w skali zaawansowania prac w rzeczywistości, użytych materiałów lub degradacji wykonanych prac. Winna być jednak wyłącznie prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy, a ponadto przyczynkiem do zadania pytań zamawiającemu lub do wniesienia odwołania na opis przedmiotu zamówienia. Podniesienia także wymaga problem umownego zakresu świadczenia wykonawcy, który zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, pod rygorem nieważności umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Oznacza to, iż nie jest dopuszczalne i możliwe zawarcie z góry w specyfikacji i we wzorze umowy zastrzeżenia, iż umowa obejmuje zakres prac, który obojętnie z jakich przyczyn został pominięty na etapie projektowania, lub też obejmuje, bez obustronnego porozumienia, zakres wszelkich prac dodatkowych czy zamiennych, wynikający z przykładowo z ujawnionych w trakcie budowy wad projektu oraz wynikających ze znacząco odmiennych warunków realizacji zamówienia, niż zakładane przy opracowaniu dokumentacji projektowej.

7 Takie ukształtowanie postanowień SIWZ prowadzi bowiem do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń. Na etapie porównywania ofert braki we wskazanym zakresie skutkować będą niemożnością rzetelnego porównania ofert konkurencji, gdyż każdy wykonawca przyjmie odmienne założenia i odmienny zakres robót lub czynności. Co więcej, taki rozszerzony zakres zamówienia i postanowienia umowy byłyby nieważne z mocy art. 140 ust. 3 ustawy Pzp, jako wykraczające poza określenie przedmiotu zamówienia w SIWZ, gdyby uprzednio nie zostały w niej przewidziane jako element prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, a więc zgodnego z art. 29 i 31 Pzp. Wykonawca nie znając wad dokumentacji projektowej, nie jest w stanie określić wpływu wad tej dokumentacji na cenę oferty. Gdy więc zamawiający nakazuje skalkulować w cenie oferty koszty robót nieprzewidzianych, wynikających z wad dokumentacji projektowej, to takie postanowienia są rażąco sprzeczne z zasadami sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawcy muszą mieć możliwość uczciwego skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu przedmiotu zamówienia, gdyż zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty. Zatem art K.c. doznaje ograniczenia na mocy art. 14 Pzp in fine, gdyż pierwszeństwo stosowania ma art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, podający sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Z uwagi na nakazany ustawą Pzp opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, zgodny z dokumentacją projektową, wynagrodzenie ryczałtowe, w przypadku ustalenia takiej podstawy rozliczeń, ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia objętego tą dokumentacją. Należy się ono w umówionej wysokości, a uprawniony do jego otrzymania wykonawca nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, ale nie innych - niż objęte dokumentacją. Ryczałt nie może ujmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust 1 pkt 5 Pzp na roboty dodatkowe, co nie oznacza przecież, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona cena ryczałtowa należy się za cały, zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku przedmiot zamówienia. Uwolnienie się przez zamawiającego od odpowiedzialności finansowej za wady tkwiące w projekcie, pozwalałoby na uwolnienie się od odpowiedzialności za spełnienie swoich obowiązków w zakresie dostarczenia kompletnego projektu i ewentualne uzupełniania jego braków w trakcie realizacji, co by tez oznaczało pozostawienie zamawiającemu swobody, co do tego czy spełni swoje świadczenie. Reasumując, przyjęcie wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym, gdzie cena jest ostateczna, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz

8 ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji, dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, gdy zakres świadczenia jest jednoznacznie określony, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest prawidłowa i kompletna. Podkreślić jednak należy, że bez względu w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, czy będzie ono ryczałtowe, czy też kosztorysowe, zawsze będzie ono odnosiło się do przedmiotu zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w dokumentacji projektowej, choć przy wynagrodzeniu kosztorysowym błędy ilościowe nie będą miały dla wykonawcy znaczenia. W razie konieczności wykonania robót niespodziewanych, które nie zostały objęte opisem przedmiotu zamówienia, gdyż nie były przewidziane projektem, a mogą okazać się nieodzowne do wykonania, dla osiągnięcia zakładanego rezultatu umowy, koniecznym staje się skorzystanie z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezależnie od charakteru ustalonego wynagrodzenia. Zamawiający ma możliwość udzielenia zamówień dodatkowych, za odpłatnością ustaloną odrębną umową, co nie pozostaje w kolizji z przepisami art. 140 ust. 3 i 144 ust. 1 ustawy Pzp. Istotą zamówień dodatkowych, między innymi na roboty budowlane, jest ich nieprzewidywalność na etapie dokonywania opisu przedmiotu zamówienia i sporządzania oferty oraz to, że wykraczają poza przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji. Podkreślić więc trzeba, że do postanowień umowy o realizację inwestycji jako zamówienia publicznego będą miały zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej, a zgodnie z art. 140 ust. 3 Pzp, umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia w SIWZ. Z tych też względów sfera spekulacji co jest przedmiotem zamówienia musi być wykluczona, a obciążenie wykonawcy obowiązkiem wykonania nieodpłatnych świadczeń uznane za niedopuszczalne. Na koniec warto zwrócić uwagę na praktykę braku określenia terminu dla projektanta, inspektora nadzoru oraz zamawiającego dla uzyskania akceptacji materiałów i wyrobów dostarczanych przez wykonawcę na teren budowy oraz, co czasem umyka, że np. terminy związane ze współpracą pomiędzy np. projektantem a inwestorem zastępczym zupełnie się nie pokrywają. Na przykład w umowie pomiędzy wykonawcą a inwestorem zastępczym jest termin 3 dni na podjęcie decyzji o robotach zamiennych, zaś w umowie pomiędzy tym samym inwestorem zastępczym, a zamawiającym ten sam termin wynosi np. 7 dni. Sytuacja jeszcze bardziej się komplikuje, gdy ma w danej sprawie wypowiedzieć się projektant, więc wszystko i tak skupia się na wykonawcy. Problem jest też taki, że z reguły wykonawca w swojej umowie nie jest wystarczająco zabezpieczony na taką okoliczność. Taka praktyka winna być poddana szczególnej krytyce, gdyż może być wykorzystywana przez

9 zamawiających do sabotowania inwestycji, w konsekwencji nawet szantażowania wykonawcy karami za przekroczenie terminów wykonania tak pośrednich jak i ostatecznego. Piętnowanie takich postanowień w SIWZ jest nieodzowne z uwagi na pewność procesu inwestycyjnego, gdzie praktyka zwlekania z dokonaniem choćby akceptacji materiałów i wyrobów dostarczanych przez wykonawcę spowoduje utrudnianie postępu robót i przyczyni się do opóźnień, wreszcie niewywiązanie się przez wykonawcę z umowy, nadto naliczenie wykonawcy kar umownych, a nawet wystosowanie roszczeń odszkodowawczych. Przy ocenie obowiązków zamawiającego przewidzianych w SIWZ i projekcie umowy w sposób szczególny należy zwracać uwagę na każdy otwarty termin jaki sobie zastrzega zamawiający. Należy, poprzez wnoszenie odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej od postanowień SIWZ, dążyć do ukształtowania obowiązku współdziałania z wykonawcą na etapie realizacji zamówienia, w tym poprzez określenie jasnych reguł, także dla zamawiającego, tak aby pozostawić jak najmniej obszarów, w których obowiązki zamawiającego nie będą doprecyzowane, bądź nie będą zakreślone ściśle określonym terminem. Brak współdziałania zamawiającego z wykonawcą zawsze kończy się ogromnymi problemami po stronie tego ostatniego albo co najmniej skutkuje opóźnieniami w realizacji umowy, wiąże się z zapłatą kar i brakiem możliwości dotrzymania umownego terminu wykonania umowy. Zwłaszcza w obecnej sytuacji, kiedy jedną z przyczyn konfliktów są źle przygotowane przetargi, które skutkują niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia, a w konsekwencji długoletnimi procesami sądowymi, czy wręcz upadłościami. Skonfliktowany uprzednio z zamawiającym wykonawca musi się także liczyć z tym, że może trwale nie odpowiadać zamawiającemu i na etapie realizacji zamówienia zostanie potraktowany z wykorzystaniem wszelkich instrumentów umownych zastrzeżonych na rzecz zamawiającego, co z pewnością znów odbije się na możliwości wywiązania się z kontraktu. Biorąc to pod uwagę, obowiązki stron umowy (więc i zamawiającego) muszą być jak najbardziej precyzyjnie ustalone, w tym także co do terminów poszczególnych czynności także tych związanych z reakcją na wystąpienie zjawisk nieprzewidywalnych, jak np. obsługa znaleziska archeologicznego, czy choćby załamanie pogody uniemożliwiające z punktu widzenia technologii prowadzenie prac. Nie dopilnowanie wprowadzania jasnych terminów na podjęcie decyzji leżących po stronie zamawiających, albo umożliwienie nielimitowanego przywileju zamawiającego dla zlecania różnego rodzaju innych robót, badań, ekspertyz niezależnie od zaistnienia rzeczywistej potrzeby, skutkować może obciążeniem wykonawcy skutkiem przedłużenia się terminu realizacji robót. Podsumowując, z uwagi brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który podaje, że opisu przedmiotu zamówienia należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

10 sporządzenie oferty, wszelkie niejednoznaczności czy pozostawienie wykonawcom do rozstrzygnięcia o zakresie zamówienia, stanowią naruszenie wskazań tej normy. Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu robót, wykonawca powinien otrzymać informacje i dokumenty, pozwalające na przyjęcie założeń kalkulacyjnych i oceny opłacalności zawarcia kontraktu za zaoferowaną cenę. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji, a zgodnie z art. 29 ust. 2 tej ustawy zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, który powinno się interpretować w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników wpływających na nią. Negatywnie z punktu widzenia zasad jakimi powinien kierować się zamawiający należy ocenić praktykę, kiedy lakoniczność istotnych fragmentów opisu przedmiotu zamówienia ma skutkować zobowiązaniem wykonawcy do uwzględnienia i wyceny nieznanego zakresu prac, nieznanej ilości ekspertyz, analiz, pokrycia nieznanych kosztów, w rezultacie oszacowania kosztów wykonania zamówienia w zakreślonym przez zamawiającego czasie. Opis przedmiotu zamówienia sporządzony zgodnie z art. 29, 30 i 31 ustawy Pzp nie powinien pozostawiać do uznania wykonawcy faktycznego zakresu prac lub niezbędnych czynności jakie winny być wykonane, jak również na gruncie tych przepisów niedopuszczalne jest przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za wady dokumentacji. Wręcz przeciwnie, wykonawca na etapie postępowania ma otrzymać wszystkie dane, aby rzetelnie i z pełną odpowiedzialnością przygotować ofertę, a nie sprawdzać za zamawiającego czy dokumentacja jest prawidłowo sporządzona i ponosić ryzyko faktu, iż może ona zawierać błędy.