w zamówieniach publicznych

MITY I FAKTY w zamówieniach publicznych CZĘŚĆ 1 wprzetargach.pl PROFESJONALNIE O ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH SPIS TREŚCI wprzetargach.pl PORTAL PRAWA Strona ZAMÓWIEŃ 1 z 28 PUBLICZNYCH https://www.wprzetargach.pl/

wprzetargach.pl NAJWYŻSZY POZIOM MERYTORYCZNY PUBLIKACJI ARTYKUŁY Z SERII TOP 10 SĄ DOSTĘPNE NA STRONIE INTERNETOWEJ https://www.wprzetargach.pl/kategorie/top-10 STAN PRAWNY NA DZIEŃ 7 STYCZNIA 2019 ROKU Strona 2 z 28

Mit pierwszy W przypadku, gdy wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro, zamawiający może stosować przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych Nieprawda. Takie działanie zamawiającego będzie niedorzeczne. Zgodnie z art. 4 pkt 8 Pzp, przepisów tej ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro. Przy udzielaniu takich zamówień nie mają zastosowania przepisy Pzp, w tym dotyczące wnoszenia środków ochrony prawnej (odwołanie, skarga). Wyjątkiem są przepisy dotyczące ustalania wartości zamówienia. W celu ustalenia, czy do określonego zamówienia stosuje się przepisy Pzp, zamawiający ustala wartość tego zamówienia na podstawie art. 32-35 Pzp. To, że zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, stosując przepisy Pzp, nie ma żadnego znaczenia prawnego (zob. postanowienia z dnia 30 stycznia 2013 r., KIO 94/13 oraz z dnia 17 marca 2009 r., KIO/UZP 260/09). Jeżeli wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro, a zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wykonawca wniósłby odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 4 pkt 8 Pzp ( Izba odrzuca odwołanie, Strona 3 z 28

jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy ). Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do rozpoznawania odwołań wniesionych na czynności lub zaniechania podmiotów nie będących zamawiającymi w rozumieniu przepisów Pzp, ani do rozpoznawania odwołań wniesionych na czynności lub zaniechania zamawiających nie mających oparcia w przepisach Pzp (zob. postanowienie z dnia 4 maja 2011 r., KIO 833/11). W wyroku dnia 11 lutego 2016 r., KIO/KD 14/16, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Jeśli jest ta wartość niższą niż 30 tys. euro to Zamawiający nie stosuje wprost przepisów ustawy P.z.p., jednak musi pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach tj. zagwarantowanie wykonawcom nie dyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy. Ponadto zgodnie z zasadami wydatkowania środków publicznych zawartymi w ustawie o finansach publicznych, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Wybór sposobu przeprowadzenia postępowania w celu udzielenia zamówienia o wartości nieprzekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro, stanowi autonomiczną decyzję zamawiającego. Wydatkowanie środków publicznych jest jednym z procesów związanych z ich rozdysponowaniem. Zgodnie z art. 44 ust. 1 ustawy Strona 4 z 28

o finansach publicznych (w skrócie UsFinPub ), wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w ustawie budżetowej, uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego lub planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. Zgodnie natomiast z art. 44 ust. 3 UsFinPub, wydatki publiczne powinny być dokonywane: w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, a także w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Dokonywanie wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów ( ), oznacza, że nabywane dostawy, usługi lub roboty budowlane, do których nie stosuje się przepisów Pzp, powinny stanowić rzeczywistą potrzebę zamawiającego, związaną z celem jego działalności. Dokonywanie wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów ( ) oznacza również nabywanie dostawy, usługi lub roboty budowlane, do których nie stosuje się przepisów Pzp, za co najmniej ceny rynkowe tych świadczeń. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 3 Pzp podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, przyznając środki finansowe na dofinansowanie projektu, mogą uzależnić ich przyznanie od zastosowania przy ich Strona 5 z 28

wydatkowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Oznacza to, że podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, przyznając środki finansowe na dofinansowanie projektu, nie mogą żądać od podmiotów, którym przyznały środki finansowe na dofinansowanie projektu, stosowania przepisów Pzp, bez względu na wartość zamówienia. Zgodnie zatem z art. 3 ust. 3 Pzp podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, przyznając środki finansowe na dofinansowanie projektu, nie mogą nałożyć na podmioty, którym przyznały środki finansowe na dofinansowanie projektu, obowiązku stosowania Pzp w taki sposób, by podmioty te stały się zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 Pzp. W takim przypadku podmioty, którym przyznały środki finansowe na dofinansowanie projektu, mogą w przetargu publicznym stosować instytucje Pzp, jednak zastosowanie przepisów Pzp w takim przypadku nie będzie równoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego w rozumieniu przepisów Pzp. Mit drugi Kosztorys inwestorski nie stanowi informacji publicznej na etapie przygotowania postępowania Nieprawda. Kosztorys inwestorski sporządzany przez organ administracji publicznej w toku postępowania o udzielenie zamówienia na realizację zadania publicznego stanowi równie z na etapie Strona 6 z 28

przygotowania postępowania informację publiczną w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej Przedmiotem sporu była zasadność stanowiska organów, iż kosztorys inwestorski nie stanowi informacji publicznej podlegającej ujawnieniu w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Uzasadniając powyższe stanowisko organy obu instancji powołały się na przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych (art. 33 ust. 1 pkt 1, art. 96 ust. 1-3) i rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 października 2010r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ( 2 ust. 1 pkt 3). J. W. wniósł o udostępnienie kosztorysu inwestorskiego, na podstawie którego została ustalona wartość szacunkowa przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. Zimowe oczyszczanie i utrzymanie czystości na drogach i ulicach, ciągach pieszych administrowanych przez ( ) w J.. Jako podstawę prawną wniosku wskazał art. 2 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej. W odpowiedzi Dyrektor ( ) w J. wskazał, że kosztorys inwestorski, który jest ustaleniem wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, dokonanym przez zamawiającego zgodnie z zasadami ustawy - Prawo zamówień publicznych, na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie stanowi informacji publicznej w rozumieniu art. 1 ust. 1 oraz art. 6 ustawy o dostępie do informacji publicznej i w związku z tym nie podlega obowiązkowi udostępnienia. Ponadto podniósł, że zgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, który przewiduje odmienne zasady ujawniania dokumentacji przetargowej i tryb Strona 7 z 28

dostępu do niej oraz w związku z art. 1 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, należy przyjąć, że w sprawach dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ujawnieniu podlega protokół wraz z załącznikami i dokumentami wymienionymi w art. 96 Pzp. W wyroku z dnia 12 czerwca 2012 r., II SA/Łd 356/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uznał pogląd taki za błędny. Stosownie do treści art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej (w skrócie u.d.i.p. ) każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną. W art. 6 ust. 1 u.d.i.p. ustawodawca wskazał jedynie przykładowo rodzaje spraw, których mogą dotyczyć informacje o charakterze informacji publicznych. Doktryna oraz orzecznictwo sądowe, w oparciu o ogólną formułę ustawy, a także konstytucyjną konstrukcję prawa do informacji zawartą w art. 61 ust. 1 i 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, przyjmują szerokie rozumienie pojęcia "informacja publiczna". Za taką uznaje się treść wszelkiego rodzaju dokumentów odnoszących się do organu władzy publicznej lub podmiotu niebędącego organem administracji publicznej, związanych z nimi, bądź w jakikolwiek sposób ich dotyczących. Są nią zatem zarówno treści dokumentów bezpośrednio przez nie wytworzonych, jak i te, których używają przy realizacji przewidzianych prawem zadań, nawet gdy nie pochodzą wprost od nich. Kosztorys inwestorski, o udostępnienie którego toczył się spór jest dokumentem zawierającym informacje o wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia dotyczącego inwestycji planowanej przez organ administracji. Dokument ten stanowi podstawę do planowania wydatków podmiotu zamawiającego i określa sposób gospodarowania Strona 8 z 28

jego mieniem. Obowiązek sporządzenia kosztorysu wynika wprost wynika z art. 33 ust. 1 pkt 1 Pzp. Sporządza go zamawiający na poczet postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd zwrócił uwagę, że jeżeli, jak w rozpatrywanej sprawie, zamawiającym jest organ administracji publicznej, zamówienie dotyczy mienia gminnego, kosztorys służy wykonywaniu zadania publicznego, to stanowi on informację publiczną w rozumieniu art. 1 ust. 1 oraz art. 6 u.d.i.p., choć niespornie nie jest on dokumentem urzędowym w rozumieniu art. 6 ust.2 u.d.i.p. Kosztorys inwestorski spełnia zatem przesłanki do uznania go za informację publiczną. Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem, że ustawa - Prawo zamówień publicznych w sposób wyczerpujący wskazuje rodzaje dokumentów i informacji, które podlegają ujawnieniu, co daje podstawę do wniosku, ż inne dokumenty sporządzane na potrzeby postępowania określonego w p.z.p. nie podlegają udostępnieniu. W ocenie Sądu nie jest trafny pogląd, że skoro zgodnie z art. 96 ust. 2 Pzp protokół postępowania o udzielenie zamówienia jest jawny, to ustawodawca nie przyznał tego przymiotu innym dokumentom wytworzonym podczas postępowania. Zważyć też trzeba, że w art. 96 ust. 1 Pzp nie wymieniono wszystkich dokumentów i informacji, jakie protokół winien zawierać. Świadczy o tym użycie sformułowania protokół (...) zawierający co najmniej (...). Tym samym w protokole mogą się mieścić inne niż wymienione w art. 96 ust. 1 Pzp informacje i one również są jawne. Strona 9 z 28

Sąd zwrócił również uwagę, że organy nie uwzględniły generalnej zasady, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne (art. 8 ust. 1 Pzp). Co więcej w art. 8 ust. 2 Pzp wyraźnie wskazano, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W art. 8 ust. 3 Pzp określono natomiast możliwość zastrzeżenia informacji przez wykonawcę, ale skarżący wnosił o udostępnienie informacji wytworzonej przez organ (zamawiającego). Z zapisów powołanych przepisów jednoznacznie wynika, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozciąga się również na inne dokumenty, związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Organy błędnie zinterpretowały zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia, nadmiernie ją ograniczając. W ocenie Sądu przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych nie zawierają takich regulacji, które a priori wyłączałyby w każdym przypadku uwzględnienie wniosku o udostępnienie takiego dokumentu jak kosztorys inwestorski, zwłaszcza po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Z ustawy o dostępie do informacji publicznej wynika także obowiązek udostępniania innych niż protokoły dokumentów posiadających walor informacji publicznej, a dotyczących postępowań przetargowych i szeroko pojętej realizacji zamówień, skoro dostęp do informacji publicznej dotyczy sfery faktów. Strona 10 z 28

Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjny w Warszawie z dnia 27 marca 2012 r., I OSK 155/12 i 14 grudnia 2012 r., I OSK 2208/12. Mit trzeci Jeżeli zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, niemożliwe jest zwiększenie takiego wynagrodzenia na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp Nieprawda. Zamawiający może zwiększyć wynagrodzenie ryczałtowe na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdy zostaną spełnione przesłanki określone w tym przepisie. Zastosowanie przepisu art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp nie jest uzależnione od formy wynagrodzenia za roboty budowlane. Mit czwarty Jeżeli zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, niemożliwe jest żądanie złożenia z ofertą kosztorysu ofertowego Nieprawda. W wyroku z dnia 4 stycznia 2016 r., KIO 2702/15; KIO 2724/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że brak wymaganego przez zamawiającego kosztorysu, stanowi niezgodność polegającą na Strona 11 z 28

sporządzeniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający uprawniony był do żądania od wykonawców złożenia kosztorysu niezależnie od tego, że umówione przez strony wynagrodzenie miało być wynagrodzeniem ryczałtowym. W opozycji do takiego żądania nie stoi bowiem żaden z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w szczególności przepis ustawy Pzp ani Kodeksu cywilnego. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że postanowienia SIWZ wskazywały, że kosztorys ofertowy dla części rozliczanej ryczałtowo nie miał jedynie charakteru informacyjnego, jak jest to zwykle przyjmowane przy tego typu rozliczeniu, lecz miał konkretne znaczenie dla realizacji zamówienia. A zatem uznać należy, iż odwołujący, decydując się na złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, powinien był respektować ustalone przez zamawiającego zasady i złożyć wszystkie wymagane dokumenty, w tym również wymagany kosztorys. Z kolei zamawiający, który zobligowany jest egzekwować od wykonawców dostosowanie się do warunków przetargu, nie może odstąpić od tego obowiązku wobec niektórych z wykonawców, uznając, iż brak wymaganego dokumentu nie stanowi uchybienia postanowieniom SIWZ. Pogląd, iż ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie uniemożliwia zamawiającemu badania zgodności oferty z SIWZ na podstawie kosztorysów ofertowych, kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki: z dnia 28 czerwca 2010 r., KIO 1101/10, z dnia Strona 12 z 28

10 lutego 2011 r., KIO 179/11, z dnia 16 listopada 2012 r., KIO 2392/12, KIO 2410/12, z dnia 12 grudnia 2012 r., KIO 2611/12, z dnia 30 stycznia 2013 r., KIO 67/13. 70/13, 72/13). Mit piąty W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający zawsze przekazuje wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy, który zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji Nieprawda. Jeżeli w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, nie będzie obowiązany do przekazania wyjaśnień treści specyfikacji żadnym wykonawcom Zgodnie z art. 38 ust. 2 Pzp treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie. Jeżeli zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej (zob. art. 37 ust. 2 Pzp), nie będzie obowiązany do przekazania wyjaśnień treści specyfikacji wykonawcom, w tym wykonawcy, który zwrócił się o wyjaśnienie. Strona 13 z 28

Należy zauważyć, że został uchylony art. 42 ust. 2 Pzp odnoszący się do trybu przetargu nieograniczonego, zgodnie z którym na wniosek wykonawcy zamawiający obowiązany był przekazać w terminie 5 dni specyfikację istotnych warunków zamówienia. Jeżeli w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej (zob. art. 37 ust. 2 Pzp), nie będzie obowiązany do przekazania wyjaśnień treści specyfikacji żadnym wykonawcom, w tym wykonawcy, który zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków. Zasada ta ma również zastosowanie do zmian treści specyfikacji. W opinii Czy odpowiadając na pytania do siwz zamawiający może udzielić bezpośredniej odpowiedzi podmiotowi, który sformułował to pytanie?, Urząd Zamówień Publicznych zwrócił natomiast uwagę, że biorąc pod uwagę przytoczone przepisy należy uznać, iż z uprawnieniem wykonawcy do żądania od zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ skorelowany jest obowiązek zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, z tym zastrzeżeniem, by wniosek oferenta wpłynął we wskazanym w ustawie terminie. Obowiązek ten należy uznać za spełniony, jeśli zamawiający rozwieje wątpliwości wykonawcy w aspekcie będącym przedmiotem wyjaśnień - co dzieje się w oparciu o art. 38 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp oraz gdy zamawiający zadośćuczyni dyspozycji art. 38 ust. 2 ustawy Pzp - treść zapytań wraz z odpowiedziami przekaże dodatkowo wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, a jeśli SIWZ jest udostępniania na stronie internetowej, zamieści je na tej stronie internetowej. Nie stanowi zatem naruszenia przepisów ustawy Pzp indywidualne przekazanie treści Strona 14 z 28

wyjaśnień bezpośrednio wykonawcom, którzy pytania te sformułowali. Biorąc natomiast pod uwagę wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców, wskazać należy, że zamawiający nie powinien promować niektórych z nich. A zatem, przekazanie zapytań wraz z wyjaśnieniami powinno nastąpić w tym samym momencie, jeśli chodzi o indywidualną odpowiedź wykonawcy, który zadał pytania, udostępnienia ich treści wykonawcom, którym zamawiający przekazał SIWZ oraz publikacji na stronie internetowej. Mit szósty W trybie zamówienia z wolnej ręki zamawiający zawsze zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych Nieprawda. W trybach zamówienia z wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia, zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazanie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex-ante, to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. W trybie zamówienia z wolnej ręki ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało unormowane w art. 66 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym w trybie tym zamawiający, po wszczęciu postępowania, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej: 1) nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego; Strona 15 z 28

2) określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia; 3) uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki; 4) nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia. Jednocześnie zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 2 pkt 1 Pzp umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli w przypadku określonym w art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z Pzp, umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Z przepisu art. 146 ust. 2 pkt 1 Pzp wynika zatem, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego nie podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki oraz miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z Pzp oraz: 1) umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych, albo Strona 16 z 28

2) umowa została zawarta po upływie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex-ante) w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W opinii Wybrane kwestie dotyczące stosowania ustawy PZP przez publiczne instytucje kultury (opracowane na podstawie odpowiedzi skierowanej do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego w związku z uwagami zgłaszanymi przez instytucje kultury i środowiska twórcze), Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie wykonawcom zdobycia wiedzy o planowanym przez zamawiającego udzieleniu zamówienia w trybie, który nie wymaga uprzedniego upublicznienia zamiaru przeprowadzenia postępowania, a w konsekwencji - ewentualnego kwestionowania podstaw do zastosowania takiego trybu. Niemniej jednak ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter fakultatywny i jego zamieszczenie jest pozostawione decyzji zamawiającego. Celem zachęcenia zamawiających do poddania się takiej kontroli wykonawców, ustawa Pzp zawiera szereg uregulowań sprzyjających podjęciu decyzji o zastosowaniu tej instytucji. Główną korzyścią, jaką odnosi zamawiający poprzez publikację ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest uniknięcie negatywnych konsekwencji związanych z unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co do zasady bowiem, stosownie do brzmienia art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Art. 146 ust. 2 ustawy Pzp ustanawia wyjątek od powyższej reguły, stanowiąc, iż w przypadku, Strona 17 z 28

gdy zamawiający zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów określających przesłanki stosowania tych trybów, ale miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą i jednocześnie umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, to umowa ta nie podlega unieważnieniu. Znaczenie normatywne ww. przepisów jest takie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie podlegała unieważnieniu nawet w sytuacji, gdy zamawiający zastosował jeden z ww. trybów wbrew przesłankom określonym ustawą Pzp, o ile uprzednio zamawiający ten skorzystał z możliwości publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, dochował terminu wstrzymania się z zawarciem umowy i pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, iż jego działanie jest zgodne z prawem. Powyższy przepis jest spójny z przepisem art. 182 ust. 3 i 4 ustawy Pzp ustanawiającym terminy do wniesienia odwołania. Art. 146 ust. 2 ustawy Pzp określa bowiem termin wstrzymania się przez zamawiającego z zawarciem umowy (tzw. standstill) i jest to odpowiednio 5 dni dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne i 10 dni dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne, liczonych od dnia publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W tym też terminie, zgodnie z art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia odwołań. Ewentualne zasadne kwestionowanie w tym czasie wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki - wobec zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia orzeczenia KIO - umożliwia sanowanie wadliwej czynności zamawiającego przed zawarciem umowy. Na tym Strona 18 z 28

etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego środki ochrony prawnej są najefektywniejsze zarówno z punktu widzenia wykonawcy dochodzącego swoich praw, jaki i z punktu widzenia zamawiającego, który może naprawić postępowanie bez negatywnych konsekwencji wynikających z unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem prawa. W sytuacji, gdy zamawiający nie zdecyduje się skorzystać z możliwości opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy uniemożliwia wykonawcom, którzy byliby ewentualnie zainteresowani udziałem w postępowaniu, wniesienie odwołania od decyzji o wyborze trybu niekonkurencyjnego przed zawarciem umowy. Z tych przyczyn ustawa Pzp, uprawnia wykonawców do wnoszenia środków ochrony prawnej w związku z naruszeniem prawa prowadzącym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminach dłuższych niż w przypadku, gdy zamiar zawarcia umowy został ogłoszony. Mit siódmy Jeżeli zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 Pzp, musi żądać dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 Pzp Nieprawda. W obecnym stanie prawnym zamawiający ma możliwość oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu także na Strona 19 z 28

podstawie oświadczeń wykonawców, bez względu na wartość zamówienia. W uchwale z dnia 26 maja 2017 r., KIO/KU 20/17, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego dotyczące naruszenia art. 25 ust 1 Pzp w związku z 5 pkt 1, 5-9 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców ( ). Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przepis ten zapobiec ma z jednej strony gromadzeniu przez zamawiającego nadmiaru dokumentów, a z drugiej strony - zapobiec nakładaniu na wykonawców obowiązku dostarczania dokumentów zbędnych dla rozstrzygnięcia postępowania. Stanowi jedynie o tym, że zamawiający może żądać od wykonawców dokumentów, ale ich ilość i rodzaj nie mogą wychodzić ponad to, co niezbędne do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawiera jedynie katalog dokumentów i oświadczeń, jakich może zażądać zamawiający. Z powyższych regulacji wynika zatem, że zamawiający nie jest uprawniony do wychodzenia ponad ramy prawne w zakresie żądanych dokumentów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z przepisów prawa (w szczególności tych, które zostały wymienione jako naruszone przez zamawiającego) nie wynika wymaganie, aby zamawiający obligatoryjnie żądał wskazanych dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że z art. 25 ust. 1 Pzp nie wynika także, Strona 20 z 28

aby zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie oświadczeń złożonych przez wykonawcę. Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że uchylony został art. 26 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Oznacza to, że w obecnym stanie prawnym zamawiający ma możliwość oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu także na podstawie oświadczeń wykonawców, bez względu na wartość zamówienia. Wskazuje na powyższe aktualne brzmienie art. 26 ust.1 zdanie 1 Pzp zgodnie z którym 1. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Podobna regulacja dotyczy zamówień których wartość nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Strona 21 z 28

W kontrolowanym postępowaniu zamawiający wskazywał, że dokonał oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie art. 24 ust. 5 Pzp na podstawie oświadczeń. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, brak jest podstaw do stwierdzenia, aby powyższe stanowiło naruszenie któregokolwiek z przepisów Pzp. Brak jest także podstaw do uznania, że zamawiający nie był uprawniony do dokonania takiej oceny. Zamawiający wyjaśnił również, że w 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców, nie ma wymogu, aby zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia wszystkich wymienionych tam dokumentów łącznie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w stanie faktycznym nie można było uznać, że zamawiający naruszył dyspozycję art. 25 ust. 1 Pzp w związku z 5 pkt 1, 5-9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców. Przepis ten nie ogranicza zamawiającego w zakresie żądania określonych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przepis ten stanowi jedynie wskazanie, że zamawiający nie może rozszerzyć katalogu dokumentów (ponad to, co jest niezbędne do oceny warunków udziału w postępowaniu oraz wynika z rozporządzenia). Strona 22 z 28

Mit ósmy Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wzywa wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli w terminie 3 dni od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp Nieprawda. Ponieważ w procedurze odwróconej oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp składane jest w celu wykazania braku podstaw wykluczenia, żądanie tego oświadczenia odbywa się z uwzględnieniem zasad, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp. Oznacza to, że w procedurze odwróconej zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie wzywa do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli takiego oświadczenia w terminie, o którym mowa w art. 24 ust. 11 Pzp, tylko wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Mit dziewiąty Wadium może wnieść tylko wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Nieprawda. Wadium może wnieść podmiot inny niż wykonawca. Strona 23 z 28

Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien wskazywać w czyim imieniu lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone. Przepisy art. 45 i 46 Pzp nie określają zasad wnoszenia wadium. Tylko w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu art. 45 ust. 7 Pzp wymaga, by wadium wnoszone w pieniądzu było wpłacone przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Zawarty w art. 45 ust. 1 Pzp zwrot Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium ( ) nie oznacza obowiązku wniesienia wadium wyłącznie przez wykonawcę. Taka interpretacja art. 45 ust. 1 Pzp wykluczałaby możliwość wniesienia wadium w formie poręczeń bankowych, poręczeń spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancji bankowych, gwarancji ubezpieczeniowych lub poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Nie znajduje zatem uzasadnienie twierdzenie, że wniesienie wadium jest skuteczne, jeżeli wadium wniesie wykonawca lub jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wadium może zatem wnieść podmiot inny niż wykonawca, np. inny podmiot, o którym mowa w art. 22a Pzp lub podwykonawca wskazany w ofercie. Wykonawca zlecając podmiotowi innemu wniesienie w jego imieniu wadium, nie ma także obowiązku udzielać mu w tym celu pełnomocnictwa, gdyż wniesienie wadium nie jest czynnością prawną lecz faktyczną. Strona 24 z 28

W wyroku KIO 132/10 Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła stanowisko, że W świetle przepisów Prawa zamówień publicznych brak jest podstaw, aby twierdzić że wniesienie wadium, o którym mowa w ustawie ma być osobistym świadczeniem wykonawcy. Nie wynika to przede wszystkim z ustawy - Prawo zamówień publicznych, albowiem ustawa ta nie określa wprost przez kogo te wadium ma być zapłacone. Nie wynika to także z właściwości świadczenia, zwłaszcza że ustawodawca dopuszcza aby do zapłaty wadium w formie innej niż pieniężnej zobowiązywał się podmiot trzeci, a nie wykonawca. Warto również zauważyć, że ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp nie przewidział odrzucenia oferty w przypadku wniesienia wadium przez podmiot inny niż wykonawca. Mit dziesiąty Jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp i jednocześnie przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30 000 euro, zamawiający nie może odstąpić od stosowania art. 138o ust. 2 Pzp i udzielenia zamówienia bez zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej ogłoszenia o zamówieniu i udzielić zamówienia przeprowadzając negocjacje z wybranym przez siebie wykonawcą Strona 25 z 28

Nieprawda. Z przepisu art. 138o ust. 2 Pzp nie wynika bezwzględny obowiązek stosowania procedury konkurencyjnej i zakaz udzielenia zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. W takim przypadku zamawiający tworzy własną procedurę, w ramach której może również odwołać się do procedur określonych w przepisach Pzp, z zastrzeżeniem udzielania zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Zamawiający, określając procedurę udzielania zamówienia publicznego, o której mowa w art. 138o Pzp, może zatem odwołać się do przepisów dotyczących trybu zamówienia z wolnej ręki. Należy również zauważyć, że przepis art. 138i ust. 3 Pzp odnoszący się do zamówień na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwot, o których mowa w art. 138g ust. 1 Pzp, przewiduje możliwość udzielenia zamówienia na usługi społeczne również w okolicznościach określonych w art. 67 ust. 1 Pzp. W takim przypadku na zasadzie argumentacji a maiori ad minus, należy przyjąć, że dopuszczalne jest udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwot, o których mowa w art. 138g ust. 1 Pzp, po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą, w okolicznościach określonych w art. 67 ust. 1 Pzp. Strona 26 z 28

Zamawiający będzie zatem mógł podjąć decyzję o udzieleniu zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, odwołując się do art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, np. gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane będzie natychmiastowe udzielenie zamówienia na usługi społeczne, a nie będzie można zachować terminów umożliwiających udzielenie zamówienia, przeprowadzając postępowanie w procedurze konkurencyjnej (np. otwartej, poprzedzonej wstępną kwalifikacją wykonawców). Nie sposób również przyjąć, że w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, nie zostaną złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostaną odrzucone ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostaną w istotny sposób zmienione, zamawiający nie będzie mógł odwołać się do art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp i udzielić zamówienia po negocjacjach z jednym wykonawcą. W takich przypadkach opieranie się wyłącznie na sensie językowym przepisu art. 138o Pzp, kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem, a zasada pierwszeństwa wykładni językowej w odniesieniu do art. 138o Pzp prowadziłaby do rezultatów absurdalnych. Należy również zauważyć, że przepis art. 138i ust. 3 Pzp odnoszący się do zamówień na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwot, o których mowa w art. 138g ust. 1 Pzp, przewiduje możliwość udzielenia Strona 27 z 28

zamówienia na usługi społeczne również w okolicznościach określonych w art. 67 ust. 1 Pzp. W takim przypadku na zasadzie argumentacji a maiori ad minus, należy przyjąć, że dopuszczalne jest udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwot, o których mowa w art. 138g ust. 1 Pzp, po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą. Należy jednak pamiętać, że niezwłocznie po udzieleniu zamówienia na usługi społeczne, także po negocjacjach z jednym wykonawcą, zamawiający będzie obowiązany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, a w przypadki nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia. Zawarte w opracowaniu teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl Strona 28 z 28