KONKURENCJA A W ASNOÂå INTELEKTUALNA

Zarys Prawa W asnoêci Intelektualnej Redakcja naukowa Marian K piƒski 2 KONKURENCJA A W ASNOÂå INTELEKTUALNA Jakub K piƒski Katarzyna Klafkowska-WaÊniowska Rafał Sikorski

Zarys Prawa W asnoêci 2 Intelektualnej Redakcja naukowa Marian K piƒski

Zarys Prawa W asnoêci 2 Intelektualnej Redakcja naukowa Marian K piƒski KONKURENCJA A W ASNOÂå INTELEKTUALNA Redaktorzy Tomu: Jakub K piƒski Katarzyna Klafkowska-WaÊniowska Rafał Sikorski Autorzy: Monika Górska Bartosz Jóêwiak dr Katarzyna Klafkowska-WaÊniowska Bartosz Kleban dr Jakub K piƒski dr Monika Namysłowska Michał Roszak dr Rafał Sikorski Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2011

Poszczególne rozdziały opracowali: Rozdział I. Rozdział II. Rozdział III. Rozdział IV. Rozdział V. Rozdział VI. Rozdział VII. Monika Górska Dr Katarzyna Klafkowska-Waśniowska/Dr Monika Namysłowska Dr Rafał Sikorski Bartosz Jóźwiak Bartosz Kleban Dr Jakub Kępiński Michał Roszak Redakcja: Aleksandra Dróżdż Redaktor prowadzący: Natalia Adamczyk Ilustracja na okładce: ZENTILIA/iStockphoto.com Wydawnictwo C. H. Beck 2011 Wydawnictwo C. H. Beck Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa Skład i łamanie: Studio Editio, Pruszków Druk i oprawa: Elpil, Siedlce ISBN 978-83-255-1584-3 ISBN e-book 978-83-255-2370-1

Spis tre ci Wprowadzenie... Wykaz skrótów... IX XI Rozdział I. Przesłanki uznania odmowy dostępu do własności intelektualnej za nadużycie pozycji dominującej... 1 1. Wprowadzenie... 2 2. Podstawy prawne zakazu nadużycia pozycji dominującej... 2 3. Prawo konkurencji a swoboda kontraktowania... 5 I. Reguła Commercial Solvents... 6 II. Zasada urządzeń kluczowych (essential facilities)... 7 III. Sprawa Oscar Bronner... 8 4. Odmowa udzielenia licencji na prawa własności intelektualnej... 9 I. Orzeczenie w sprawie Magill... 10 II. Orzeczenie w sprawie IMS Health... 12 5. Przesłanki odmowy udzielenia licencji wynikające z orzecznictwa do czasu sprawy Microsoft... 14 I. Odmowa udzielenia licencji zapobiega pojawieniu się nowego produktu, na który istnieje zapotrzebowanie wśród konsumentów... 14 II. Produkt lub usługa jest konieczna do prowadzenia innej działalności na rynku sąsiednim... 17 III. Odmowa udzielenia licencji jest nieuzasadniona... 18 IV. Odmowa udzielenia licencji eliminuje jakąkolwiek konkurencję na rynku sąsiednim... 18 V. Istotne kwestie nieporuszone przez sądy wspólnotowe w orzeczeniach Magill i IMS Health... 19 6. Sprawa Microsoft odmowa dostępu do informacji o interoperacyjności... 21 I. Decyzja Komisji Europejskiej... 21 II. Wyrok Sądu Pierwszej Instancji... 23 7. Orzeczenie w sprawie Microsoft nową zasadą prawną?... 25 8. Czy prawo konkurencji jest właściwym instrumentem korygującym luki przepisów dotyczących praw własności intelektualnej?... 31 9. Summary... 34 Rozdział II. Zakaz wiązania technologicznego z art. 102 TFUE (dawny art. 82 TWE) w świetle wyroku w sprawie Microsoft... 35 1. Wstęp... 35 2. Zakaz sprzedaży wiązanej w prawie europejskim... 38 V

Spis treści VI 3. Wyrok w sprawie Microsoft... 41 I. Argumenty stron i stanowisko Sądu Pierwszej Instancji... 41 1. Produkt związany i wiążący są oddzielnymi produktami... 42 2. Konsumenci nie mają wyboru zakupu wiążącego produktu bez produktu związanego... 44 3. Wiązanie wyklucza konkurencję... 45 4. Naruszenie nie wystąpi, jeżeli występuje obiektywne uzasadnienie wiązania... 46 II. Ocena wyroku Sądu Pierwszej Instancji... 47 1. Istnienie wiązania technologicznego... 47 2. Wystąpienie obiektywnego uzasadnienia... 49 3. Problem braku wyboru konsumentów i wykluczenia konkurencji... 51 4. Sprzedaż wiązana i pakietowa po wyroku Microsoft wytyczne Komisji z 2009 r.... 54 5. Wnioski... 56 6. Summary... 58 Rozdział III. Ochrona przed konkurencją intra-technology w umowach transferu technologii w świetle europejskiego prawa konkurencji... 59 1. Wprowadzenie... 59 2. Ochrona terytorialna w umowach transferu technologii w latach 1962 1984.. 64 3. Ochrona terytorialna w rozporządzeniach w sprawie zwolnień grupowych dla umów transferu technologii wydanych w latach 80. i 90.... 72 I. Rozporządzenie 2349/84... 73 II. Rozporządzenie 556/89... 74 III. Rozporządzenie 240/96... 75 4. Reforma europejskiego prawa konkurencji. Rozporządzenie 772/2004... 76 I. Uwagi wstępne... 76 II. Porozumienia zawierane pomiędzy nie-konkurentami... 79 A. Klauzule wyłączności... 79 B. Ograniczenia sprzedaży... 80 III. Porozumienia zawierane pomiędzy konkurentami... 85 A. Klauzula wyłączności... 85 B. Ograniczenia sprzedaży... 87 5. Wnioski... 88 6. Summary... 92 Rozdział IV. Czy metody prowadzenia działalności gospodarczej przestały być patentowalne? Dotychczasowa praktyka a sprawa Bilski... 93 1. Uwagi wstępne... 93 2. Definicja Business Methods... 97 3. Przepisy międzynarodowe... 97 4. Prawo Stanów Zjednoczonych... 99 5. Sytuacja prawnopatentowa w USA i Europie... 99 6. Business methods w orzecznictwie amerykańskim przed State Street Bank... 101 7. Sprawa State Street Bank... 105 8. Zmiany w Patent Act... 106

Spis treści 9. Europa: orzecznictwo Izb Odwoławczych EPC... 109 10. Sprawy Pension Benefit System i Automatic Auction Method... 112 11. USA: Sprawa Bilski i jej konsekwencje... 114 12. Konkluzja... 122 13. Summary... 125 Rozdział V. Działalność organizacji zbiorowego zarządzania w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów... 127 1. Uwagi wstępne... 127 2. Społeczno-ekonomiczne uwarunkowania wykonywania zbiorowego zarządu... 129 3. Organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w świetle pojęcia przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów... 130 4. Nadzór ministra właściwego do spraw kultury i dziedzictwa narodowego a zastosowanie OKiKU do OZZ... 137 5. Umowy o wzajemnej reprezentacji jako uzasadniony przypadek wyłączenia zastosowania prawa konkurencji wobec OZZ... 144 6. Wnioski... 147 7. Summary... 148 Rozdział VI. Prawo konkurencji a prawo własności przemysłowej (sprawy Volvo p. Veng, Maxicar p. Renault). Problematyka wprowadzenia klauzuli napraw... 149 1. Wprowadzenie... 149 2. Prawo konkurencji... 151 3. Orzeczenia ETS... 152 4. Dyskusja nad klauzulą napraw w UE... 155 5. Wprowadzenie klauzuli napraw w Polsce... 158 6. Konsekwencje wprowadzenia klauzuli napraw... 160 7. Zakończenie... 163 8. Summary... 165 Rozdział VII. Handel równoległy produktami leczniczymi a prawo konkurencji w którą stronę zmierza orzecznictwo ETS?... 167 1. Wstęp Europejski problem handlu równoległego produktami leczniczymi... 168 2. Handel równoległy produktami leczniczymi a specyfika rynku farmaceutycznego... 170 I. Warunki panujące na europejskim rynku farmaceutycznym... 170 II. Strategie producentów farmaceutycznych ukierunkowane na ograniczanie handlu równoległego... 173 3. Ograniczanie handlu równoległego produktami leczniczymi na gruncie art. 101 TFUE... 175 I. Artykuł 101 TFUE Zakaz porozumień ograniczających konkurencję... 176 II. Dotychczasowe traktowanie ograniczeń handlu równoległego w orzecznictwie ETS i Komisji Europejskiej... 177 III. Sprawa Bayer Adalat zwrot w ocenie ograniczeń handlu równoległego na gruncie prawa konkurencji... 179 VII

Spis treści IV. GlaxoSmithKline p. Commission czy ograniczenia handlu równoległego można dopuścić na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE?... 184 4. Ograniczanie handlu równoległego produktami leczniczymi na gruncie art. 102 TFUE... 192 I. Artykuł 102 TFUE i pojęcie pozycji dominującej... 193 II. Definicja rynku właściwego w sektorze farmaceutycznym... 193 III. Sprawa Syfait II ograniczenie dostaw produktów leczniczych w świetle art. 102 TFUE... 197 IV. Inne działania przedsiębiorców dominujących zmierzające do ograniczenia handlu równoległego sprawa AstraZeneca... 202 5. Podsumowanie... 203 Indeks rzeczowy... 207 VIII

Wprowadzenie Zainteresowanie pierwszym zeszytem: Granice prawa autorskiego (C. H. Beck, Warszawa 2010), przygotowanego wysiłkiem pracowników naukowych Katedry Prawa Europejskiego UAM i współpracujących z tą katedrą Kolegów z innych ośrodków badawczych w Polsce sprawiło, że postanowiliśmy oddać w ręce czytelników następny tom z pracami obrazującymi kierunek badań naukowych podejmowanych w Katedrze. Są to podobnie jak w pierwszym tomie zagadnienia styku praw własności intelektualnej tym razem z prawem ochrony konkurencji. Jest oczywiste, że swoisty monopol na korzystanie z chronionych prawami własności intelektualnej rozwiązań musi prowadzić do zderzenia z zasadą swobody konkurencji w gospodarce rynkowej, która stanowi podstawę systemu gospodarczego krajów Unii Europejskiej. Pierwsze dwa opracowania w niniejszym tomie dotyczą powszechnie znanej sprawy Microsoft. Monika Górska przedstawia w swoim artykule: Przesłanki uznania odmowy dostępu do własności intelektualnej za nadużycie pozycji dominującej naprzód linię orzecznictwa prowadzącego do wydania orzeczenia w sprawie Microsoft, a następnie omawia postępowanie prowadzące do wydania przez SPI orzeczenia końcowego. Autorka porównuje orzeczenia poprzedzające wyrok w sprawie Microsoft z uzasadnieniem tego orzeczenia dochodząc do wniosku, że stanowi ono nowe podejście do zagadnienia naruszenia pozycji dominującej przez uprawnionego z tytułu praw własności intelektualnej. Przedstawia krytyczną ocenę tego nowego podejścia uważając, że prowadzić ono może do niepewności prawa przez bardzo ogólne ujęcie przesłanek nadużycia pozycji dominującej. Opracowanie Katarzyny Klafkowskiej-Waśniowskiej i Moniki Namysłowskiej: Zakaz wiązania technologicznego z art. 102 TFUE (dawny art. 82 TWE) w świetle wyroku w sprawie Microsoft dotyczy tego samego orzeczenia co artykuł Moniki Górskiej. Autorki jednakże włączyły w zakres swych rozważań także wytyczne Komisji Europejskiej z 2009 r. dotyczące nadużywania pozycji dominującej. Autorki ostatecznie także krytycznie oceniają wyrok SPI w sprawie Microsoft uważając, że zbyt łatwo zastosowano w nim argumentację dotyczącą sprzedaży wiązanej nie odróżniając jej dostatecznie od przypadków wiązania technologii. Następny artykuł Rafała Sikorskiego: Ochrona przed konkurencją intra-technology w umowach transferu technologii w świetle europejskiego prawa konkurencji dotyczy istotnego dla licencjobiorców w umowach o licencję technologii problemu zabezpieczenia przed konkurencją głównie ze strony innych licencjobiorców. Autor przedstawia tutaj ewolucję stanowiska Komisji Europejskiej oraz orzecznictwa ETS w sprawach objętych opracowaniem. Omawia także przepisy rozporządzeń poprzedzających wydanie rozporządzenia 772/2004, aby w końcowej części artykułu omówić przepisy rozporządzenia. Autor wskazuje, że w wielu punktach przepisy rozporządzenia 772/2004 są mimo tzw. podejścia ekonomicznego do transferu technologii bardziej surowe względem ograniczeń konkurencji w umowach licencyjnych niż przepisy poprzedniego rozporządzenia 240/96. Artykuł Bartosza Jóźwiaka: Czy metody prowadzenia działalności gospodarczej przestały być patentowalne? Dotychczasowa praktyka a sprawa Bilski dotyczy kontrowersyjnego IX

Wprowadzenie zagadnienia dopuszczalności patentowania metod prowadzenia działalności gospodarczej. Praktyka amerykańska dopuszczała w wielu przypadkach patentowanie business methods ze względu na brak nacisku na charakter techniczny wynalazku, na który z kolei zwraca się uwagę w Europejskim Urzędzie Patentowym. Autor przedstawia linię orzecznictwa sądów amerykańskich w tych sprawach, porównując je z orzecznictwem europejskim by w końcowej części artykułu omówić sprawę Bilski rozstrzygniętą wyrokiem Sądu Apelacyjnego dla Okręgu Federalnego z 30.10.2008 r., a następnie wyrokiem Sądu Najwyższego USA z 28.06.2010 r., w którym oba sądy uznały zgłoszoną do opatentowania metodę zarządzania ryzykiem na rynku energetycznym za nie podlegającą patentowaniu. W konsekwencji nastąpić może, mimo nieco innego ujmowania przesłanek patentowalności wynalazków, pewne zbliżenie praktyki amerykańskiej i europejskiej w praktycznej kwestii patentowalności business methods. Kolejny artykuł Bartosza Klebana: Działalność organizacji zbiorowego zarządzania w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przedstawia sporne zagadnienie traktowania organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi jako przedsiębiorców. W świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w świetle wykładni europejskiego prawa konkurencji nie ulega wątpliwości, że OZZ-y muszą być traktowane jak przedsiębiorcy mimo formy prawnej stowarzyszenia i mimo nieosiągania zysku. Powinno się jednak w niektórych przypadkach wyłączyć stosowanie przepisów o ochronie konkurencji jak np. w przypadku umów o wzajemną reprezentację między OZZ. Autor porusza także zagadnienia podatku VAT od czynności OZZ oraz problem nadzoru Ministra ds. Kultury nad działalnością OZZ. Kolejny artykuł Jakuba Kępińskiego: Prawo konkurencji a prawo własności przemysłowej (sprawy Volvo p. Veng, Maxicar p. Renault). Problematyka wprowadzenia klauzuli napraw, dotyczy aktualnego zagadnienia zaopatrzenia rynku w części zamienne, zwłaszcza na rynku motoryzacyjnym. Zagadnienie to zostało także częściowo rozstrzygnięte przez polskiego ustawodawcę w art. 106 1 PWP. W artykule przedstawiono analizę orzeczeń ETS objętych tytułem, postanowienia dyrektywy 98/71/WE w sprawie prawnej ochrony wzorów oraz postanowień art. 106 1 PWP. Autor wskazuje, że Polska jest w sprawach regulacji kwestii produkcji części zamiennych przeznaczonych do napraw liderem w skali europejskiej. Ostatnie opracowanie w prezentowanym tomie autorstwa Michała Roszaka nosi tytuł: Handel równoległy produktami leczniczymi a prawo konkurencji w którą stronę zmierza orzecznictwo ETS?. Autor przedstawia w nim ciągle aktualny problem importu równoległego leków. Import ten nabiera na znaczeniu ze względu na wysoką konsumpcję leków w naszym kraju i przyczynia się do obniżenia cen leków. Autor przedstawia orzecznictwo ETS-u w sprawach importu równoległego zarówno na tle art. 101 TFUE, jak i art. 102 TFUE. Dochodzi do wniosku, że po wyroku SPI z 1.07.2010 r. w sprawie Astra Zeneca rysuje się perspektywa nieco bardziej elastycznego podejścia do sprawy importu równoległego oparta na koncepcji substytucyjności wyrobów farmaceutycznych. Mam nadzieję, że przedstawione powyżej krótkie wprowadzenie do zagadnień poruszanych w przedkładanym przez nas tomie zachęci Czytelników do zapoznania się z trudną a jednak tak pasjonującą problematyką poruszaną w niniejszym zbiorze. Zamierzamy także przygotować dalsze tomy poświęcone prawu własności intelektualnej, licząc na życzliwe ich przyjęcie i dalszą opiekę nad naszą inicjatywą ze strony Wydawnictwa C. H. Beck, za którą serdecznie dziękujemy. Poznań, grudzień 2010 r. prof. Marian Kępiński X

Wykaz skrótów 1. ródła prawa KC... ustawa z 23.4.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) Konstytucja RP... Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.4.1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) OKiKU... ustawa z 16.2.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) Porozumienie TRIPS... Porozumienie w sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności Intelektualnej (Dz.U. z 1996 r. Nr 32, poz. 143 zał.) PrAut... ustawa z 4.2.1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.) PrEnerg... ustawa z 10.4.1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 ze zm.) PrStow... ustawa z 7.4.1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (t.j. Dz.U. z 2001 r., Nr 79, poz. 855 ze zm.) PrWłPrzem... ustawa z 30.6.2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) SwDziałGospU... ustawa z 2.7.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) TFUE... Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana: Dz.Urz. UE z 9.5.2008 r. Nr C 115/47) TWE... Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) VATU... ustawa z 11.3.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) 2. Organy, instytucje i organizacje ETS... Europejski Trybunał Sprawiedliwości SN... Sąd Najwyższy UE... Unia Europejska SPI... Sąd Pierwszej Instancji UOKiK... Urząd Ochrony Komunikacji i Konsumentów XI

Wykaz skrótów 3. Publikatory i czasopisma Dz.U.... Dziennik Ustaw Dz.Urz.... Dziennik Urzędowy EPS... Europejski Przegląd Sądowy Gl.... Glosa MoP... Monitor Prawniczy PiP... Państwo i Prawo PUG... Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego RPEiS... Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny WC... World Competition Wok.... Wokanda Zb. Orz.... Zbiór Orzecznictwa Trybunału Europejskiego ZNUJ PWiOWI... Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej 4. Inne art.... artykuł in.... inny (-a, -e) lit.... litera m.in.... między innymi n.... następny (-a, -e) niepubl.... niepublikowany Nr... numer OZZ... organizacje zbiorowego zarządzania pkt... punkt por.... porównaj poz.... pozycja r.... rok t.... tom t.j.... tekst jednolity tj.... to jest tzw.... tak zwany (-a, -e) ust.... ustęp w.... wiek w zw.... w związku zd.... zdanie zob.... zobacz XII

Rozdział I. Przesłanki uznania odmowy dost pu do własno ci intelektualnej za nadu ycie pozycji dominuj cej Spis tre ci 1. Wprowadzenie... 2 2. Podstawy prawne zakazu nadużycia pozycji dominującej... 2 3. Prawo konkurencji a swoboda kontraktowania... 5 I. Reguła Commercial Solvents... 6 II. Zasada urządzeń kluczowych (essential facilities)... 7 III. Sprawa Oscar Bronner... 8 4. Odmowa udzielenia licencji na prawa własności intelektualnej... 9 I. Orzeczenie w sprawie Magill... 10 II. Orzeczenie w sprawie IMS Health... 12 5. Przesłanki odmowy udzielenia licencji wynikające z orzecznictwa do czasu sprawy Microsoft... 14 I. Odmowa udzielenia licencji zapobiega pojawieniu się nowego produktu, na który istnieje zapotrzebowanie wśród konsumentów... 14 II. Produkt lub usługa jest konieczna do prowadzenia innej działalności na rynku sąsiednim... 17 III. Odmowa udzielenia licencji jest nieuzasadniona... 18 IV. Odmowa udzielenia licencji eliminuje jakąkolwiek konkurencję na rynku sąsiednim... 18 V. Istotne kwestie nieporuszone przez sądy wspólnotowe w orzeczeniach Magill i IMS Health... 19 6. Sprawa Microsoft odmowa dostępu do informacji o interoperacyjności... 21 I. Decyzja Komisji Europejskiej... 21 II. Wyrok Sądu Pierwszej Instancji... 23 7. Orzeczenie w sprawie Microsoft nową zasadą prawną?... 25 8. Czy prawo konkurencji jest właściwym instrumentem korygującym luki przepisów dotyczących praw własności intelektualnej?... 31 9. Summary... 34 Górska 1

Rozdział I. Przesłanki uznania odmowy dostępu do własności intelektualnej... 1. Wprowadzenie Debata o tym, jak rozstrzygać sprawy z pogranicza prawa konkurencji i praw własności intelektualnej, toczy się od wielu lat, a niedawno, wraz z wydaniem wyroku 1 w sprawie Microsoft, nabrała dodatkowej intensywności. Prawnicy i ekonomiści poszukują rozwiązań, które odpowiadałyby wymogom dzisiejszej gospodarki, w której coraz większą rolę odgrywają zaawansowane innowacyjne technologie. Rozwiązań, które byłyby na tyle jasne i precyzyjne, by nie stanowić zbytniej ingerencji w swobodę uczestników obrotu gospodarczego, a zarazem na tyle elastyczne, by umożliwić ich bezproblemowe zastosowanie. Pożądany jest konkretny test, legal standard, domniemanie prawne bądź zasada prawa, które rozwiałyby wątpliwości narosłe w ciągu ostatnich lat w sprawach dotyczących praw własności intelektualnej. Jest to o tyle istotne, że wspólnotowe prawo konkurencji uregulowane jest w kilku tylko artykułach Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (obecnie Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Odnośne przepisy stanowią jedynie swoistą otoczkę, którą wypełniają treścią orzeczenia sądów. Na przestrzeni kilku ostatnich lat zapadły wyroki, po których spodziewano się, że stworzą oczekiwany standard prawny. Wiele nadziei pokładano w sztandarowej sprawie Microsoft. Czy wydany w 2007 r. wyrok spełnił pokładane w nim nadzieje? Czy zaproponowane rozwiązanie satysfakcjonuje przedstawicieli doktryny? A wreszcie czy orzeczenie w sprawie Microsoft stanowi nowy paradygmat w sprawach z pogranicza prawa konkurencji i praw własności intelektualnej? W niniejszym artykule podejmuję próbę znalezienia odpowiedzi na powyższe pytania. Niemniej, ze względu na ograniczone ramy wypowiedzi, pewne zagadnienia zostaną jedynie zasygnalizowane. Niniejszy artykuł dotyczy stanu prawnego sprzed wejścia w życie Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, niemniej jednak wskazane zostały odniesienia do artykułów i nazewnictwa wprowadzonego Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. 2. Podstawy prawne zakazu nadu ycia pozycji dominuj cej Tytułem wstępnego wyjaśnienia chciałabym zaznaczyć, że w niniejszym artykule będę posługiwać się pojęciem prawa własności intelektualnej, które w moim odczuciu odpowiada pojęciu powszechnie używanemu w zagranicznej doktrynie prawnej i ekonomicznej IPR (intellectual property rights). Pojęcie prawa własności intelektualnej jest kategorią zbiorczą dla praw wyłącznych, przyznawanych przez przepisy krajowe określonym podmiotom odnośnie do rezultatów ich wysiłków intelektualnych. Do grupy tej należy zaliczyć prawa autorskie i prawa pokrewne, prawa dotyczące baz danych, patenty, wzory przemysłowe, wzory użytkowe, znaki towarowe i usługowe, topografie obwodów scalonych, oznaczenia geograficzne, know-hows, a także prawa ochronne przyznane przez regulacje zwalczające nieuczciwą konkurencję. Wśród tak 1 Wyrok SPI z 17.9.2007 r. w sprawie T-201/04 Microsoft p. Komisji, Common Market Law Review 2008, No 45, s. 863 894. 2 Górska

2. Podstawy prawne zakazu nadużycia pozycji dominującej określonych praw własności intelektualnej należy rozróżnić dobra niematerialne na utworach, rozwiązania i oznaczenia. Utwory i rozwiązania są wytworem pracy intelektualnej człowieka, natomiast oznaczenia mają za cel wytworzenie pewnych asocjacji pomiędzy produktem bądź usługą a uczestnikami obrotu gospodarczego 2. Artykuł 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE) 3 zabrania nadużywania pozycji dominującej na wspólnym rynku lub jego istotnej części przez jedno przedsiębiorstwo lub więcej przedsiębiorstw, jeżeli mogłoby to wpłynąć na handel między państwami członkowskimi. Nadużycie takie może polegać m.in. na: ograniczaniu produkcji, rynku lub postępu technologicznego na szkodę konsumentów. Zastosowanie art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE) wymaga zatem ziszczenia się trzech kumulatywnych przesłanek, tj. istnienia pozycji dominującej na rynku właściwym, nadużycia tej pozycji oraz negatywnego wpływu na handel między państwami członkowskimi. Z zakresu niniejszej publikacji wyłączone zostały zagadnienia dotyczące szczegółowego omówienia wszystkich komponentów art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE). W dalszej części zostaną poczynione jedynie wstępne uwagi wprowadzające odnoszące się do przesłanek istnienia pozycji dominującej oraz nadużycia pozycji dominującej 4. Posiadanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przedsiębiorcę nie jest per se zabronione 5. Cytując ETS 6 : Ustalenie pozycji dominującej nie jest samo w sobie oskarżeniem 7. Zabronione jest jej nadużywanie. Przepis art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE) nie definiuje jednakże pojęcia pozycji dominującej. Ustalenie znaczenia tego pojęcia pozostawiono orzecznictwu. I tak w sprawie United Brands 8 p. Komisji ETS orzekł, że pozycja dominująca ( ) oznacza pozycję siły ekonomicznej posiadanej przez danego przedsiębiorcę, która umożliwia mu powstrzymanie skutecznej konkurencji na danym rynku poprzez swobodę zachowania się w dużej mierze niezależnie od konkurentów, klientów (dostawców) i w końcu konsumentów. Na pozycję siły ekonomicznej przedsiębiorcy mogą składać się takie elementy jak udział w rynku 2 E. Stępień, Nakazanie udzielenia licencji przymusowej w wyniku nadużywania pozycji dominującej w świetle orzecznictwa wspólnotowego, (w:) E. Piontek (red.), Nowe tendencje w prawie konkurencji UE, Warszawa 2008, s. 29 30. 3 Traktat z 25.3.1957 r. o ustanowieniu Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej, wszedł w życie 1.1.1958 r. Obecnie Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej sporządzony w Lizbonie 13.12.2007 r., ogłoszony 2.12.2009 r. (Dz.U. Nr 203, poz. 1569). 4 Szczegółową analizę przesłanek nadużycia pozycji dominującej przeprowadza A. Brzezińska-Rawa, Zakaz nadużycia pozycji dominującej we wspólnotowym i polskim prawie antymonopolowym, Toruń 2009. 5 Wszelkie działania antykonkurencyjne ujawniają się na rynku tzw. właściwym (relewantnym). Właściwe zdefiniowanie danego rynku jest koniecznym warunkiem wstępnym dla każdego orzeczenia zarzucającego zachowania antykonkurencyjne. W prawie wspólnotowym pojęcie rynku właściwego zostało wypracowane przez orzecznictwo. Dopiero w 1997 r. Komisja Europejska opublikowała Obwieszczenie Komisji WE w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji. Przy czym Obwieszczenie to nie wskazuje generalnej definicji rynku właściwego, a raczej definiuje składowe tego rynku, tj. rynek asortymentowy, rynek geograficzny i czasowe granice rynku. Więcej A. Brzezińska-Rawa, Zakaz nadużycia pozycji dominującej, s. 54 96. 6 Dawniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości, obecnie zgodnie z Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i Protokołem Nr 3 do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Trybunał Sprawiedliwości. 7 Wyrok ETS z 9.11.1983 r. w sprawie 322/81 NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin p. Komisji, Zb. Orz. 1983, s. 3461. 8 Wyrok ETS z 14.2.1978 r. w sprawie 27/76 United Brands Company i United Brands Continental p. Komisji, Zb. Orz. 1978, s. 207. Górska 3

Rozdział I. Przesłanki uznania odmowy dostępu do własności intelektualnej... właściwym 9, nadto know-how, dostęp do surowców, prawa własności intelektualnej, kapitał lub inne formy przewagi umożliwiające dominantowi ustalanie cen lub kontrolę produkcji bądź dystrybucji towarów. Wskazane okoliczności określa się także jako bariery uniemożliwiające innym kontrahentom dostęp do rynku. Szczególnego rodzaju barierę dostępu do rynku mogą stanowić przepisy dotyczące praw własności intelektualnej. Przykładowo, w sprawie Hugin p. Komisji 10 ETS przyznał, że Hugin zajmował pozycję dominującą na rynku części zamiennych dla kas fiskalnych, gdyż inne firmy nie mogły produkować części zamiennych z uwagi na postanowienia obowiązującej w owym czasie w Anglii ustawy o prawach autorskich do wzorów z 1968 r. Na podstawie tej ustawy Hugin mógłby pozwać potencjalnych konkurentów zamierzających produkować części zamienne do jego kas fiskalnych z tytułu naruszenia przysługujących mu praw autorskich. Z kolei w sprawie Hoffman- -La Roche 11 ETS stwierdził, że przewaga technologiczna przedsiębiorstwa wynikająca z kilku patentów może stanowić istotny czynnik przy ustalaniu pozycji dominującej. Jednakże fakt posiadania praw własności intelektualnej nie przesądza automatycznie o istnieniu pozycji dominującej bądź jej nadużywaniu. Prawo własności intelektualnej, a w szczególności okoliczności jego wykonywania, może wpływać na ocenę zachowania przedsiębiorcy zajmującego pozycję dominującą. Ze względu na specyficzną pozycję zajmowaną przez dominanta, ma on obowiązek podejmowania swych działań w sposób proporcjonalny do zamierzonych celów 12. Przedsiębiorca dominujący ponosi szczególną odpowiedzialność za swe czyny, ciąży na nim obowiązek powstrzymywania się od działań, które zagrażają konkurencji skutecznej i niezakłóconej na rynku właściwym 13. Przepis art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE) wymienia tylko przykładowe formy nadużycia pozycji dominującej. Nie stanowią one jednak katalogu zamkniętego. W konsekwencji zachowania dopuszczalne w warunkach normalnej konkurencji mogą zostać uznane za nadużycie pozycji dominującej, jeżeli podejmowane są przez dominanta 14. W szczególnych okolicznościach nawet wykorzystywanie przepisów prawa, w tym inicjowanie postępowań administracyjnych bądź sądowych, może stanowić nadużycie pozycji dominującej 15. Tym bardziej gdy działanie takie stanowi część z góry powziętego zamiaru wyelimi- 9 Przyjmuje się, że pozycję dominującą zajmuje przedsiębiorca posiadający więcej niż 50% udziału w rynku właściwym, przy czym w orzecznictwie ETS przyjmuje się, że pozycję dominującą na rynku właściwym może zajmować przedsiębiorca posiadający udział 39,7% (decyzja Komisji Europejskiej w sprawie Virgin/British Airways Dz.Urz. z 2000 r. L Nr 30, s. 1, par. 41). 10 Wyrok ETS z 31.5.1979 r. w sprawie 22/78 Hugin Kassaregister AB i Hugin Cash Registers Ltd p. Komisji, Zb. Orz. 1979, s. 1869. 11 Wyrok ETS z 13.2.1979 r. w sprawie 85/76 Hoffman-La Roche p. Komisji, Zb. Orz. 1979, s. 461. 12 Wyroki SPI z 30.9.2003 r. w sprawach T-191/98, T-212/98, T-214/98 Atlantic Container Line Ab oraz inne p. Komisji, Zb. Orz. 2003, s. II-3275, par. 114. 13 Wyrok ETS z 9.11.1983 r. w sprawie 322/81 NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin p. Komisji, Zb. Orz. 1983, s. 3461. 14 Decyzja Komisji Europejskiej z 15.6.2005 r., COMP/A 37.507.F3 Astra Zeneca, Dz.Urz. L Nr 332, s. 24, par. 325. 15 Por. wyrok ETS z 16.3.2000 r. w sprawie C-395/96 P i C-396/96 P Compagnie maritime belge i inni p. Komisji, Zb. Orz. 2000, s. I-1365; wyrok SPI z 17.7.1998 r. w sprawie T-111/96 ITT Promedia NV p. Komisji, Zb. Orz. 1998, s. II-2937. 4 Górska

3. Prawo konkurencji a swoboda kontraktowania nowania konkurencji na danym rynku właściwym bądź zachowanie takie ma na celu wzmocnienie pozycji dominującej 16. Działanie, które wypełnia przesłanki wskazane w art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE) jest karalne, bowiem właśnie w takim zachowaniu upatruje się szkodliwego wpływu dominanta na stan konkurencji na danym rynku właściwym. 3. Prawo konkurencji a swoboda kontraktowania Każdy przedsiębiorca może swobodnie decydować, z jakim podmiotem nawiąże relacje gospodarcze, ponieważ swoboda działalności gospodarczej to podstawa gospodarki wolnorynkowej 17. Relacje pomiędzy przedsiębiorcami są regulowane głównie przez prawo cywilne, a nie prawo konkurencji. Nadto wszelkie ograniczenia swobody kontraktowania mogą spowodować zachwianie konkurencji pomiędzy uczestnikami rynku 18. Orzecznictwo wspólnotowe deklaruje poszanowanie zasady swobody umów, uznając, że odmowa świadczenia, nawet całkowita, jest zabroniona przez art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE), wyłącznie gdy stanowi nadużycie pozycji dominującej 19. Orzecznictwo sądów wspólnotowych dopuszcza zatem sytuację, w której przedsiębiorca zajmujący pozycję dominującą może, w określonych okolicznościach, odmówić kontrahentowi dalszych świadczeń. Dominant może chronić swe interesy gospodarcze, posiłkując się takimi metodami, jakie wydają się odpowiednie dla ochrony owych interesów 20. Niemniej jednak w pewnych szczególnych okolicznościach swoboda kontraktowania przedsiębiorcy dominującego może być istotnie ograniczona przez prawo konkurencji. Jeżeli odmowa świadczenia dokonana przez przedsiębiorcę dominującego prowadzi do wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym może być uznana za sprzeczną z art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE). Rozwój stosunków gospodarczych i nowe problemy, z którymi musiały zmierzyć się wspólnotowe organy antymonopolowe, doprowadziły do wykształcenia się dwóch zasadniczych rodzajów spraw. Wyróżnia się sprawy dotyczące odmowy świadczenia oraz sprawy dotyczące odmowy udzielenia licencji 21. Odmowa świadczenia (refusal to supply) odnosi się w zasadzie głównie do rzeczy (tangible property), natomiast odmowa udzielenia licencji (refusal to licence) wiąże się co do zasady, choć nie jedynie, z prawami własności intelektualnej. Wprawdzie niniejszy artykuł będzie się koncentrował na zagadnieniu nadużycia pozycji dominującej poprzez odmowę udzielenia 16 Por. wyrok w sprawie United Brands Company i United Brands Continental p. Komisji, par. 189; wyrok ETS z 3.7.1991 r. w sprawie C-62/86 AKZO Chemie BV p. Komisji, Zb. Orz. 1991, s. I-3359, par. 72. 17 R. Subiotto, The Right to Deal with Whom One Pleases under EEC Competition Law: a Small Contribution to a Necessary Debate, ECLR 1992, No 13(6), s. 234 244. 18 R. Subiotto, R. O Donoghue, Defining The Scope of the Duty of Dominant Firms to Deal with Existing Customers under Article 82 EC, ECLR 2003, No 24, s. 683. 19 Wyrok SPI z 26.10.2000 r. w sprawie T-41/96 Bayer AG p. Komisji, Zb. Orz. 2000, s. II-3383. 20 Por. wyrok w sprawie United Brands Company i United Brands Continental p. Komisji oraz A. Brzezińska- Rawa, Zakaz nadużycia pozycji dominującej, s. 142; E. Stępień, Nakazanie udzielenia licencji, (w:) E. Piontek (red.), Nowe tendencje, s. 34. 21 E. Derclaye, An Economic Approach to what the Conditions of Abuse of a Dominant Position of Copyright Should Be; http://www.serci.org/2003/derclaye.pdf. Górska 5

Rozdział I. Przesłanki uznania odmowy dostępu do własności intelektualnej... licencji, jednakże nie sposób omówić tego tematu bez zapoznania się z dorobkiem orzecznictwa i doktryny w zakresie odmowy świadczeń. I. Reguła Commercial Solvents Co do zasady odmowa świadczenia (refusal to supply) zachodzi wówczas, gdy przedsiębiorca posiada surowiec, który stanowi nieodzowny element, składnik konieczny, by konkurent mógł wejść na rynek zajęty przez dominanta bądź by mógł konkurować na innym rynku, ściśle powiązanym z rynkiem zajmowanym przez dominanta. Można wyróżnić m.in. odmowę świadczenia w formie odmowy dalszej dostawy dla istniejącego kontrahenta, w formie domniemanej odmowy poprzez podniesienie cen do takiego poziomu, że utrzymywanie relacji kontraktowej z dominantem staje się nieopłacalne dla kontrahenta 22. Dotychczasowy stosunek zobowiązaniowy pomiędzy dominantem a kontrahentem zostaje zatem, w różny sposób, rozwiązany przez dominanta będącego dostawcą istotnego surowca dla kontrahenta. Odmowa dostawy wpływa przy tym na funkcjonowanie kontrahenta. Eueopejski Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się w zakresie dopuszczalności zerwania stosunków gospodarczych z dotychczasowym kontrahentem przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominującą w sprawie Commercial Solvents p. Komisji 23. Commercial Solvents był jedynym dostawcą surowca do produkcji leków przeciwgruźliczych. Od wielu lat dostarczał ten surowiec swojemu kontrahentowi, produkującemu leki przeciwgruźlicze. Commercial Solvents podjął decyzję o produkowaniu leku samodzielnie i w związku z tym odmówił kontynuowania dostaw surowca. Kontrahent, pozbawiony jedynego źródła dostaw surowca, nie był w stanie dalej funkcjonować na rynku produkcji leków przeciwgruźliczych. W tych okolicznościach ETS uznał, że Commercial Solvents nadużył swej pozycji dominującej, odmawiając dalszych dostaw kontrahentowi, gdyż działanie takie prowadziło do wyeliminowania konkurenta na rynku produkcji leków przeciwgruźliczych. Zdaniem ETS istotny był fakt, że Commercial Solvents dostarczał surowiec swemu kontrahentowi przez wiele lat, zaprzestał zaś w momencie, gdy tenże kontrahent zaczął bezpośrednio konkurować z Commercial Solvents jako producentem leku przeciwgruźliczego. Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że posiadający pozycję dominującą na rynku surowca przedsiębiorca, który celem zarezerwowania tego surowca do produkcji własnych produktów odmawia dostarczenia go swoim klientom, którzy sami produkują dane produkty, i poprzez to ryzykuje wyeliminowaniem całej konkurencji po stronie tych klientów, nadużywa pozycji dominującej w rozumieniu art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE). Co ważne, w orzeczeniu tym podkreśla się, że działanie przedsiębiorcy stanowi zagrożenie wyeliminowania konkurencji na rynku sąsiednim 24. Europejski Trybunał Sprawiedliwości rozróżnił bowiem odrębny rynek surowca niezbędnego do produkcji leku oraz rynek sprzedaży leku. Odmowa dostawy dokonywana jest w celu zawłasz- 22 D. Lim, Beyond Microsoft: Intellectual Property, Peer Production and the Law s Concern with Market Dominance; http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=1086347. 23 Wyrok ETS z 6.3.1974 r. w sprawach połączonych 6/73 i 7/73 Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. i Commercial Solvents Corporation p. Komisji, Zb. Orz. 1974, s. 223. 24 R. Subiotto, The Right to Deal, s. 234 244. 6 Górska

3. Prawo konkurencji a swoboda kontraktowania czenia rynku sąsiadującego. Efektem działań przedsiębiorcy dominującego jest zaś osiągnięcie przez niego swoistego monopolu także na rynku sąsiadującym 25. Reguła Commercial Solvents stanowi, że naruszeniem art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE) przez przedsiębiorcę dominującego jest odmowa dostawy wobec kontrahenta funkcjonującego na rynku ściśle związanym z rynkiem właściwym dla dominanta, której skutkiem byłoby wyeliminowanie całej konkurencji na tym rynku związanym 26. Stworzony przez ETS miernik ryzyka wyeliminowania konkurencji ze strony kontrahenta był wielokrotnie używany w kolejnych sprawach. Jeżeli istnieje ryzyko wyeliminowania konkurencji ze strony kontrahenta, działania przedsiębiorcy dominującego mogą być niezgodne z art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE). Z cytowanego orzeczenia przejęte zostały dwa argumenty, następnie rozwinięte przez zasadę urządzeń kluczowych oraz orzecznictwo w zakresie odmowy udzielenia licencji. Po pierwsze, niebezpieczeństwo eliminacji konkurencji na rynku sąsiednim jako okoliczność wskazująca na zakłócenie skutecznej konkurencji. Po drugie, brak obiektywnego uzasadnienia dla zachowania przedsiębiorcy dominującego. II. Zasada urz dze kluczowych (essential facilities) W doktrynie przyjmuje się, że zasada urządzeń kluczowych 27 nie jest odrębna od reguły ustalonej przez orzecznictwo w sprawie Commercial Solvents, a stanowi jej pewne rozwinięcie. Zasada urządzeń kluczowych ma podobne jak reguła Commercial Solvents założenia i przesłanki okoliczności faktycznych. Różni się zaś zakresem zastosowania, bowiem zasada ta znajduje głównie zastosowanie w sprawach przymusowego dostępu do infrastruktury takiej jak port, lotnisko, gazociąg 28. Dyskusyjne pozostaje zastosowanie zasady urządzeń kluczowych w sprawach, w których przedmiotem objętym przymusowym dostępem jest prawo własności intelektualnej bądź informacje. Zgodnie z zasadą urządzeń kluczowych przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą na rynku właściwym obejmującym urządzenie mające kluczowe znaczenie dla dostawy towarów lub usług na innym rynku nadużywa pozycji dominującej jeżeli w sposób nieuzasadniony odmawia dostępu do tego urządzenia. Reguła urządzeń kluczowych stała się orężem w walce z monopolistami posiadającymi takowe urządzenia, w szczególności w sektorze lotniczym bądź telekomunikacji, bowiem umożliwiała szybki demontaż dotychczas istniejących monopoli oraz wprowadzenie reguł konkurencji rynkowej. Niemniej jednak postulowano umiar i rozsądek w jej stosowaniu, bowiem nałożenie na przedsiębiorcę obowiązku udostępnienia urządzenia stanowi istotną ingerencję, która stosowana nieostrożnie może przynieść negatywne 25 J. Venit, Article 82 EC: Exceptional Circumstances, The IP/Antitrust Interface After IMS Health, European University Institute, Robert Schuman Centre for Advanced Studies, 2005 EU Competition Law and Policy Workshop, s. 1 19. 26 Określenia rynek sąsiadujący, rynek wtórny, rynek pochodny bądź rynek związany używane będą zamiennie. 27 Zasada urządzeń kluczowych wywodzi się z prawa antymonopolowego w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej, zaś na grunt europejski reguła ta została przeniesiona przez Komisję Europejską w decyzji Sealink/B&I Holyhead, por. decyzja Komisji Europejskiej w sprawie Sealink/B&I Holyhead (1992) 5 CMLR 255. 28 R. Whish, Competition Law, London 2003, s. 668. Górska 7