Zabezpieczenie wykonania umów wybrane zagadnienia Kubas Kos Gaertner - Adwokaci sp. p.

Transkrypt

1 Zabezpieczenie wykonania umów wybrane zagadnienia Kubas Kos Gaertner - Adwokaci sp. p. Al. Armii Ludowej 26 (budynek Focus) Warszawa

2 Cz. I Zabezpieczenie wykonania umów - zagadnienia ogólne Rafał Kos Henryk Gaertner 5 czerwca 2008

3 A. Cel zabezpieczenia umowy Zasada odpowiedzialności - DłuŜnik odpowiada wobec Wierzyciela całym swoim majątkiem, który posiada w chwili egzekucji Wierzyciela obciąŝa ryzyko pomniejszenia się majątku DłuŜnika w okresie pomiędzy powstaniem wierzytelności a jej wyegzekwowaniem Cel zabezpieczenia - eliminacja (lub minimalizacja) tego ryzyka po stronie Wierzyciela

4 B. Rodzaje zabezpieczeń Materialne: tworzą realny dostęp do majątku DłuŜnika lub jego określonej części: zabezpieczenia osobiste (1) zabezpieczenia rzeczowe (2) urzeczowione prawa i roszczenia (3) ubezskutecznione rozporządzenia majątkiem DłuŜnika (4)

5 B. Rodzaje zabezpieczeń c.d. Formalne: nie tworzą realnego dostępu do określonego majątku, a jedynie przyspieszają/ułatwiają egzekucję praw: wystawienie weksla (5) poddanie się egzekucji z aktu notarialnego (6) pełnomocnictwo nieodwołalne (7) zapis na sąd polubowny (8)

6 B.1 Zabezpieczenia osobiste Pozyskanie osoby trzeciej odpowiedzialnej swoim całym majątkiem obok DłuŜnika, np.: poręczenie, poręczenie wekslowe, przystąpienie do długu, zwolnienie z długu, przejęcie długu, ubezpieczenie, gwarancja, gwarancja bankowa, i in.

7 B.2 Zabezpieczenia rzeczowe ObciąŜenie rzeczy lub praw (DłuŜnika lub osoby trzeciej) prawem zastawniczym, np.: hipoteka, zastaw, zastaw rejestrowy, zastaw finansowy. Wierzyciel uzyskuje dostęp do rzeczy lub prawa jako źródła swojego zaspokojenia: bez względu na to czyją jest własnością w chwili egzekucji, z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela.

8 B.3 Urzeczowienie praw osobistych Urzeczowienie osobistych praw i roszczeń Wierzyciela (m. in. art. 17 ustawy o ks. wiecz.) prawo obligacyjne (najem dzierŝawa, odkup, pierwokup i in.) zyskuje skuteczność względem praw nabytych po jego ujawnieniu to znaczy: KaŜdy kolejny nabywca nieruchomości akceptuje fakt, Ŝe te ujawnione prawa i roszczenia mogą zostać wyegzekwowane wobec niego, mimo iŝ nie był stroną umów, z których powstały (przełamanie zasady alteriori contractu nemo obligatur)

9 B.4 Ubezskutecznienie rozporządzeń Actio pauliana (art k.c.): ubezskutecznienie czynności zdziałanej przez DłuŜnika z pokrzywdzeniem Wierzyciela pokrzywdzenie = skutek w postaci niewypłacalności DłuŜnika lub zwiększenie stanu niewypłacalności Actio ad rem (art. 59 k.c.): ubezskutecznienie czynności która uniemoŝliwia spełnienie świadczenia wobec Wierzyciela in natura Inne (art. 407, 151, 231 k.c., art. 192 pkt 3 k.p.c., art. 788 k.p.c.)

10 B.5 Wystawienie weksla Nie zmienia nic w zakresie potencjału majątku, którym DłuŜnik odpowiada za zobowiązania UmoŜliwia jedynie szybsze - w porównaniu ze zwykłym trybem dochodzenia roszczeń - uzyskanie tytułu wykonawczego (w tym tytuł zabezpieczającego) Ogranicza ryzyko kosztów dochodzenia roszczenia Stopień formalizacji uzupełnienia weksla generuje ryzyko błędu

11 B.6 Poddanie się egzekucji z aktu notarialnego Jest tytułem wykonawczym zrównanym z prawomocnym orzeczeniem sądowym Brak konieczności przeprowadzania rozprawy w sporze między DłuŜnikiem a Wierzycielem Ograniczony zakres świadczeń, które mogą być egzekwowalne w tym trybie

12 B.7 Ustanowienie nieodwołalnego pełnomocnictwa Skuteczny sposób egzekucji świadczeń DłuŜnika polegających na zobowiązaniu do dokonania czynności prawnej Polega na uprawnieniu do samokontraktowania (zawarcia umowy przez Wierzyciela działającego w imieniu własnym i DłuŜnika) przy spełnieniu określonych warunków Standardowy instrument zabezpieczenia roszczeń z umowy przedwstępnej

13 B.8 Zapis na sąd polubowny Jednoinstancyjna procedura sądowa (kończąca się wydaniem prawomocnego orzeczenia) MoŜliwość kształtowania przez strony trybu postępowania i składu sądu orzekającego DuŜy wachlarz sporów moŝliwych do rozstrzygnięcia w tym trybie (kryterium zdolności ugodowej spraw niemajątkowych)

14 Ograniczenia efektywności zabezpieczeń Prawne: wynikające z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, m. in.: małŝeńskiego prawa majątkowego, prawa egzekucyjnego (singularnego i uniwersalnego), prawa publicznego (daninowego, karno-skarbowego, karnego). Faktyczne: wynikające z wątpliwości dot. wykładni przepisów regulujących poszczególne instytucje (wybrane przykłady)

15 Atypowe instrumenty zabezpieczenia (1) (przykłady) Tworzenie SPV - odseparowanie wartościowych aktywów DłuŜnika z jego majątku poprzez utworzenie spółki kapitałowej celem uniknięcia ryzyk wynikających z przełamania w prawie egzekucyjnym zasady prior tempore potior iure (art k.p.c.) Złoty udział w SPV N a b y c i e u d z i a ł u w e w s p ó ł w ł a s n o ś c i przewłaszczenie odbywa się poprzez wykorzystanie instytucji umownego zniesienia współwłasności nieruchomości

16 Atypowe instrumenty zabezpieczenia (2) Zawieranie długoterminowych umów o korzystanie z rzeczy - wykorzystanie obowiązku kontynuacji umowy o korzystanie (art k.p.c. co do uŝytkowania, art k.p.c. co do najmu i dzierŝawy) Sale and lease back - Wierzyciel jako finansujący nabywa w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa nieruchomość mającą stanowić zabezpieczenie zobowiązania od DłuŜnika, a następnie oddaje ją DłuŜnikowi jako korzystającemu w leasing

17 Atypowe instrumenty zabezpieczenia (3) (przykłady) Dopuszczalność stosowania klauzul ograniczających moŝliwość zbycia danego prawa Dopuszczalność stosowania klauzul ograniczających moŝliwość potrącenia wierzytelności przez DłuŜnika

18 Cz. II Faktyczne ograniczenia skuteczności zabezpieczeń wykonania umów Rafał Kos Henryk Gaertner 5 czerwca 2008

19 Faktyczne ograniczenia skuteczności zabezpieczeń (przykłady) Zastaw rejestrowy: jeśli przedmiot obciąŝony jest kilkoma zastawami rejestrowymi i zwykłymi, to czy step in rights wierzyciela (wykonanie prawa do przejęcia) powoduje wygaśnięcie zastawów powstałych później? ZastrzeŜenie prawa własności sprzedawanej ruchomości: jakie są konsekwencje zatajenia przez Kupującego DłuŜnika tego zastrzeŝenia przy dalszej odsprzedaŝy? Lex commissoria w odniesieniu do nieruchomości: kwestionowanie w orzecznictwie sądowym dopuszczalności zastrzeŝenia Zastaw na prawach udziałowych w sp. z o.o.: negatywne konsekwencje braku indywidualizacji udziałów (podwyŝszenie kapitału, zmiana wartości nominalnej, przeszacowanie jako czynniki ryzyka dla zaspokojenia Wierzyciela).

20 Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce (problemy) Zastaw w trybie k.c. na papierach wartościowych zapisanych na rachunku albo zdeponowanych w depozycie domu maklerskiego i zapisanych na tzw. koncie rejestrowym czy skuteczna jest towarzysząca mu blokada uniemoŝliwiająca zbycie i obciąŝenie papierów, skoro nie moŝna zobowiązać się do niezbywania i nieobciąŝania przedmiotu zastawu (art. 311 k.c. - przy zastawie rejestrowym nie ma tego problemu)? jak ustanowienie blokady ma się warunkującego ustanowienie zastawu? do wydania rzeczy

21 Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce (problemy) Pełnomocnictwo do sprzedaŝy nieruchomości, na której jest hipoteka, udzielone na zabezpieczenie obejście przepisów o egzekucyjnym zaspokojeniu wierzyciela hipotecznego (art. 75 ustawy o księgach wieczystych i hipotece), podobny problem przy zastawie w trybie zwykłym (w przypadku zastawu na papierach wartościowych, zapisanych na rachunku moŝliwe jest ustanowienie zabezpieczenia w postaci blokady połączonej z pełnomocnictwem - rozporządzenie maklerskie )

22 Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce (problemy) Zastaw rejestrowy na prawie lub rzeczy przyszłej w przypadku wielu zastawów, ustanowionych na takiej rzeczy (uprawnienie zastawnika powstaje dopiero z chwilą powstania rzeczy lub jej nabycia przez zastawcę) jak ustalić pierwszeństwo zastawów? Czy działa zasada pierwszeństwa wpisu do rejestru? czy sąd moŝe wpisać zastaw na rzeczy przyszłej przed jej powstaniem? (kontrowersje) jak naleŝy rozumieć rzecz przyszłą na gruncie ustawy o zastawie rejestrowym - taką, która w chwili zawarcia umowy o zastawie rejestrowym jeszcze w ogóle nie istnieje czy nie została jeszcze nabyta przez zastawcę?

23 Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce (problemy) Co z zastawem na rzeczy przyszłej rozumianej jako taka, która jeszcze nie weszła do majątku dłuŝnika (w odróŝnieniu od takiej, która jeszcze nie powstała)? teoretycznie moŝliwa konkurencja zastawów ustanowionych przez aktualnego właściciela rzeczy i zastawów wpisanych przez przyszłego posiadacza rzeczy w praktyce mniejszy problem, bo moŝna się zobowiązać do niezbywania i nieobciąŝania przedmiotu zastawu zawsze jest jednak moŝliwe, Ŝe ktoś nabędzie rzecz w dobrej wierze, a wcześniej ustanowi zastaw na rzeczy przyszłej

24 Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce (problemy) Konkurencja wielu zastawów na wierzytelności przyszłej jak się wydaje decyduje chwila dokonania wpisu z chwilą powstania rzeczy prawa z zastawów powstają w kolejności odpowiadającej kolejności wpisu (nie ma regulacji) Standardowy problem - miesięczny termin na złoŝenie wniosku o wpis (zobowiązanie w umowie do zawarcia kolejnej w razie defaultu)

25 Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce (problemy) Zmiana terminu płatności wierzytelności zabezpieczonej hipoteką - zmiana treści hipoteki konieczna zgoda właściciela nieruchomości obciąŝonej na taką zmianę problem gdy wierzyciel hipoteczny nie jest jednocześnie osobistym czy wymaga zgody wierzycieli hipotecznych, którzy mają wpisaną hipotekę z niŝszym pierwszeństwem?

26 Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce (problemy) Zastaw na akcjach i obligacjach - problem zawiadomienia dłuŝnika zdematerializowanych obligacji/akcji akcje nie są papierem wartościowym dłuŝnym, więc co najmniej kontrowersyjny jest pogląd, Ŝe do skutecznego ustanowienia zastawu konieczne jest zawiadomienie spółki - emitenta w trybie art. 329 k.c. w przypadku obligacji (papier wartościowy wierzycielski) - zawiadomienie emitenta, co jest często utrudnione w praktyce, zastępuje się zawiadomieniem domu maklerskiego prowadzącego rachunek papierów wartościowych czy zastawnik moŝe sam zawiadomić, czy lepiej, Ŝeby zawiadamiał na podstawie pełnomocnictwa?

27 Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce (problemy) Konkurencja nabywców wierzytelności przyszłej przy przelewie na zabezpieczenie kto nabywa wierzytelność z chwilą jej powstania? Zastaw na wierzytelności czy w razie spełnienia przez dłuŝnika świadczenia na rachunek bankowy zastaw przechodzi na wierzytelność z rachunku bankowego (art. 332 k.c.)? jeŝeli tak, to z jakim pierwszeństwem? czy w razie egzekucji z rachunku bankowego, wszczętej przez innych wierzycieli zastawnik przyłącza się do egzekucji z przysługującym mu pierwszeństwem?

28 Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce (problemy) Przelew wierzytelności przyszłej czy jest potrzebna umowa o skutku rzeczowym po powstaniu wierzytelności? czy jest to uzaleŝnione od rodzaju wierzytelności przyszłej (zwłaszcza stopnia sprecyzowania elementów wierzytelności)? Gwarancja bankowa zasadniczo przelew wierzytelności z gwarancji wymaga przelewu wierzytelności zabezpieczonej, chyba Ŝe umowa wyłączy tę konieczność

29 Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce (problemy) Przelew wierzytelności z umowy ubezpieczenia na zabezpieczenie jeŝeli zostanie przeniesiony przedmiot ubezpieczenia bez wcześniejszego przeniesienia praw z umowy ubezpieczenia, zgodnie z art k.c. moŝe nastąpić wygaśnięcie umowy ubezpieczenia z chwilą przeniesienia przedmiotu ubezpieczonego moŝe to mieć znaczenie głównie przy przelewie ubezpieczonych wierzytelności na zabezpieczenie albo przy faktoringu

30 Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce (problemy) Forma umowy zastawu rejestrowego na wierzytelnościach data pewna czy ustawa o zastawie rejestrowym jest regulacją szczególną wobec k.c.? czy wierzytelności, których zbywalność jest wyłączona umownie, mogą być przedmiotem zastawu rejestrowego? Poręczenie - zmiana terminów płatności (prolongata spłaty długu) wymaga zgody poręczyciela czy moŝe być zgoda blankietowa? pod jakimi warunkami jest dopuszczalna?

31 Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce (problemy) Problem z oznaczaniem przedmiotu zastawu - rozbieŝność w praktyce sądów np.: prawo do Ŝądania odkupu przez fundusz j.u. jest kwalifikowane jako inne prawo względne, albo jako wierzytelność są równieŝ problemy z oznaczaniem zbioru wierzytelności teoretycznie moŝe być problem (pytanie, czy tylko techniczny) z ustaleniem, które zastawy obciąŝają przedmiot NajwyŜsza suma zabezpieczenia przy zabezpieczeniu wierzytelności z odsetkami, podobnie z hipoteką zabezpieczającą taką wierzytelność oprocentowaną (wg zmiennej stopy procentowej) czy prawidłowa jest praktyka niektórych sadów wieczystoksięgowych Ŝądających w takiej sytuacji wpisu hipoteki zwykłej i kaucyjnej, zamiast jednej hipoteki kaucyjnej?

32 Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce (problemy) Cesja cicha - problem nielojalności kontrahenta - wierzyciela, ewentualne próby późniejszego rozporządzenia wierzytelnością Zabezpieczenia finansowe w rozumieniu ustawy o niektórych zabezpieczeniach finansowych czy konieczne jest podanie w umowie o ustanowienie zabezpieczenia finansowego terminu, do którego ustanawiane jest zabezpieczenie? (niezbyt praktyczna regulacja, interpretacja funkcjonalna) osoba fizyczna nie moŝe być stroną takiej umowy, kwalifikacja podmiotów - zabezpieczenia stosowane zasadniczo w obrocie pomiędzy instytucjami działającymi w sektorze usług finansowych i podmiotami o statusie publicznym

33 Dziękujemy za uwagę Więcej informacji o Kancelarii na Nasze biura: Warszawa tel.: , fax: Warszawa, Budynek "Focus", al. Armii Ludowej 26 warszawa@kubas.pl Kraków tel.: , fax: Kraków, Nowa Kamienica, ul. Rakowicka 7 krakow@kubas.pl