Jednostka Wojskowa Łask

Transkrypt

1 Łask, dnia 09 października 2017 r. Jednostka Wojskowa Łask Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Usługę kompleksowego utrzymania czystości budynków i terenów zewnętrznych, nr sprawy 02/PN/2018 W dniu r. do Zamawiającego wpłynął wniosek o następującej treści: 1. W związku z faktem, że Zamawiający w prowadzonym przez siebie postępowaniu będzie badał cenę każdej oferty przez pryzmat zawarcia w niej kosztów uwzględniających co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę, proszę o udzielenie odpowiedzi, w jaki sposób Zamawiający weryfikował będzie, czy wspomniane minimalne wynagrodzenie nie zostało pomniejszone przez wykonawców w celu obejścia obowiązujących przepisów, o koszty korzystania przez pracowników ze sprzętu lub wyposażenia niezbędnego do wykonania usługi albo inne koszty, np. koszty szkoleń? Pytanie motywowane jest faktem, iż w związku ze zmianami legislacyjnymi w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, obecnie wszystkie Odziały ZUS mają obowiązek badania sposobu wynagradzania personelu, zatrudnionego przez przedsiębiorców do świadczenia usług. Za praktyki naganne, zagrożone sankcjami, ZUS uznaje m.in. pomniejszanie minimalnego wynagrodzenia o różne koszty dodatkowe, w tym koszty korzystania ze sprzętu, wyposażenia niezbędnego do wykonania usługi lub koszty szkoleń. Weryfikacja powyższych praktyk może także następować poprzez bezpośrednie zwracanie się do ZUS do Zamawiających jako Zleceniodawców, wydatkujących środki publiczne, o udzielenie informacji w zakresie sposobu świadczenia usług na ich rzecz. 2. Mając na uwadze treść wzoru umowy wznosimy o zmianę o 50% wysokości kar umownych zastrzeżonych w powyższych przepisach. W doktrynie prawa zamówień publicznych oraz w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych dominuje pogląd, że ustanawianie przez zamawiającego w umowie rażąco wysokich kar umownych uznać należy bezwzględnie za naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w przepisie art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2006 roku, nr 164, poz z późn. zm.), które może być uzasadnioną podstawą do żądania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi, iż postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stanowisko powyższe znajduje pełne potwierdzenie m.in. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31lipca 2015 r. sygn. akt: KIO/1519/15. Zauważyć bowiem należy, że kara umowna (odszkodowanie umowne) ze swojej istoty ma charakter wyłącznie 32. Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku Str. 1/5

2 odszkodowawczy i kompensacyjny, a nie zaś prewencyjny. Ustalenie przez Zamawiającego zbyt wygórowanych kar umownych dla wykonawców stanowi zatem bezspornie rażące naruszenie prawa w zakresie równości stron umowy, co w konsekwencji prowadzi do sprzeczności celu takiej umowy z zasadami współżycia społecznego i skutkować winno bezwzględną nieważność czynności prawnej na podstawie przepisu art k.c. w związku z art k.c. Należy mieć również na względzie stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 29 listopada 2013 roku Sygn. akt. I CSK 124/13, dotyczącego przesłanek miarkowania kar umownych jako rażąco wygórowanych. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, iż kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody. Celem miarkowania kary umownej jest natomiast ochrona równowagi interesów stron i zapobieżenie nadmiernemu obciążeniu dłużnika oraz niesłusznemu wzbogaceniu wierzyciela. 3. W związku z planowanymi zmianami minimalnego wynagrodzenia na rok 2018 oraz rozpoczęciem realizacji usługi od r. proszę o informację czy Wykonawcy mają kalkulować cenę ofertową uwzględniając wynagrodzenie minimalne na rok 2018, czy też kalkulować zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa na dzień składania ofert ( ) tj. uwzględniając płacę minimalną obowiązującą na dzień składnia ofert, a następnie wartość oferty wybranego wykonawcy zostanie przez Zamawiającego zwaloryzowana od wejścia w życie znowelizowanych przepisów prawa? 4. Czy zamawiający akceptuje wystawienie i dostarczanie w formie elektronicznej, w formacie PDF: faktur, faktur korygujących oraz duplikatów faktur, zgodnie z art. 106n ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2016 r., Nr 710, z późn. zm.)? Jeżeli tak, to bardzo proszę o modyfikację wzorca umowy w zakresie sposobu rozliczania się z wykonanej usługi poprzez dodanie następujących zapisów: 1. Strony akceptują wystawianie i dostarczanie w formie elektronicznej, w formacie PDF: faktur, faktur korygujących oraz duplikatów faktur, zgodnie z art. 106n ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2016 r., Nr 710, z późn. zm.). 2. Faktury elektroniczne będą Zamawiającemu wysyłane na adres Zamawiający zobowiązuje się do poinformowania Wykonawcy o każdorazowej zmianie ww. adresu mailowego. 4. Osobą upoważnioną do kontaktów w sprawie e-faktur ze strony zamawiającego jest.. 5. Czy zamawiający umożliwi pracownikom Wykonawcy realizującym usługi porządkowo-czystościowe na obiekcie bezpłatne korzystanie z pomieszczeń należących do Zamawiającego? Jeżeli tak, prosimy o dodanie do projektu umowy zapisu Zamawiający umożliwi bezpłatnie pracownikom Wykonawcy realizującym usługi porządkowo-czystościowe na obiekcie korzystanie z pomieszczeń należących do Zamawiającego. Jeżeli nie, prosimy o udostępnienie wzoru umowy najmu/dzierżawy pomieszczeń. 6. Zgodnie z zapisem w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia w części D: Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców, wnoszę o zmianę zapisu w punkcie 6.5. SIWZ na: Zamawiający żąda, aby Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu złożył Jednolite Europejskie 32. Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku Str. 2/5

3 Dokumenty Zamówienia dotyczące podwykonawców oraz zobowiązanie podwykonawcy o ile jest to wiadome. W przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty, gdy wykonawca nadal będzie chciał powierzyć cześć zamówienia podwykonawcy, zamawiającemu zostanie wskazana nazwa podwykonawcy oraz dokumenty potwierdzające brak istnienia wobec podwykonawcy podstaw wykluczenia. 7. Mając na uwadze opinię generalnego inspektora ochrony danych osobowych (GIODO) ( wnoszę o wykreślenie zapisu o konieczności przekazywania zamawiającemu do wglądu kopii umów o pracę zawartych z pracownikami. W odpowiedzi na wniosek Zamawiający informuje, że: Ad. 1. Zamawiający w SIWZ w pkt. 3.11, 3.13 i 3.14 oraz we wzorze umowy 3 ust. 19 i 21 określił ilość i sposób zatrudnienia pracowników Wykonawcy biorących udział w realizacji zamówienia oraz sposób kontroli tych zapisów. Zapisy te są zgodne ze stanowiskiem UZP w przedmiotowej sprawie, z którymi można zapoznać się pod adresem internetowym: Ad. 2. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje szczegółowych regulacji dotyczących kary umownej i jest to wystarczające wobec możliwości stosowania prawa cywilnego dzięki odesłaniu do Kc w art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp. Kara umowna stanowi dodatkowe zastrzeżenie umowne, wedle którego naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. W wyroku z 30 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1189/10) KIO orzekła, że kara umowna obejmuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w rozumieniu art. 471 Kc. Celem ustalenia kary umownej jest uproszczenie postępowania dowodowego i przyśpieszanie uzyskania odszkodowania w wyniku wykazania przez wierzyciela, że dłużnik nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie, a przesłanką powstania roszczenia zamawiającego o zapłatę kary umownej może być, co do zasady, każda postać niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez wykonawcę, wynikającego z niedołożenia należytej staranności. W wyroku z r. (sygn. akt: 1431/08) KIO stwierdziła, iż na gruncie prawa zamówień publicznych, kara umowna ma szczególne znaczenie. Bardzo istotna jest funkcja prewencyjno-wychowawcza, z punktu widzenia której, kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy. Chodzi bowiem o to, żeby nie dochodziło do przypadków odstąpienia od umowy, co powodowałby wdrożenie kolejnej procedury udzielenia zamówienia publicznego, jak również, żeby nie było sytuacji, kiedy zamówienie nie będzie realizowane, podczas gdy obowiązek jego realizacji wynika z zadań własnych danego zamawiającego, niejednokrotnie zaspokajającego interesy pewnej społeczności, zbiorowości, realizującego zadania o znaczeniu państwowym. 32. Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku Str. 3/5

4 Również w wyroku z 19 lutego 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1839/09) Izba uznała, że działanie zamawiającego polegające na dążeniu do zwiększenia odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie zamówienia jest działaniem uprawnionym, nie uchybiającym zasadzie swobody umów. Kara umowna może stanowić nie tylko surogat odszkodowania, ale jej celem może być również zmotywowanie wykonawcy do prawidłowego wykonania zobowiązania. Powyższe wywrze skutek tylko w sytuacji, gdy przewidziana kara będzie dolegliwa dla wykonawcy. O karze rażąco wygórowanej można mówić, zdaniem Izby, w sytuacji, gdy wysokość kar przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego do wzbogacenia się. Problemem symetryczności zastrzeganych kar umownych zajęła się KIO m.in. w wyroku z 18 marca 2011 r. (sygn. akt: KIO 461/11), w którym wskazała, iż z charakteru umowy wzajemnej nie wynika obowiązek stosowania tożsamych lub analogicznych rozwiązań w zakresie dodatkowych zastrzeżeń umownych, jakimi są postanowienia o karach umownych. Nie powinno być wątpliwości, że katalog przesłanek do zastosowania kar umownych jest na etapie ich ustalania, co do zasady katalogiem otwartym, bez obowiązku stosowania kar w sposób symetryczny lub ekwiwalentny. Ponadto zastosowane kary umowne przez Zamawiającego są na poziomie umiarkowanym i pozostaną bez zmian. Ad. 3. Realizacja umowy rozpoczyna się r. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018 r. zostało opublikowane w Dz. U i obowiązuje od r. Biorąc powyższe pod uwagę, Wykonawca w swojej ofercie musi uwzględnić koszt oferty w okresie realizacji umowy i prawo w tym okresie obowiązujące, czyli płacę minimalna obowiązująca od r. Ad. 4. Tak, Zamawiający akceptuje wystawianie i dostarczanie w formie elektronicznej faktur, faktur korygujących oraz duplikatów faktur. Osoba upoważniona do kontaktów w sprawie e-faktur: Anna Góra, tel , adres mailowy: 32blt.2232@ron.mil.pl Zgodnie z sugestią, Zamawiający dokonał zmiany zapisów wzoru umowy załącznik nr 4 do SIWZ ( 4 pkt. 9). Ad. 5. Tak, Zamawiający umożliwi pracownikom Wykonawcy realizującym usługi porządkowo-czystościowe na obiekcie bezpłatne korzystanie z pomieszczeń należących do Zamawiającego. W związku z powyższym, Zamawiający dokonał zmiany zapisów w 3 pkt. 25 wzoru umowy załącznik nr 4 do SIWZ. Ad. 6. Zapisy SIWZ oraz JEDZ wyraźnie wskazują jakie dokumenty należy złożyć w przypadku powierzenia części zadania podwykonawcy. Jeżeli Wykonawca nie zamierza powierzyć realizacji części zadania podwykonawcy nie załącza do oferty określonych dokumentów. Dopisanie sformułowania: o ile jest to wiadomo nie wnosi nic do sprawy i jest bezzasadne. 32. Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku Str. 4/5

5 Ad. 7. Zapisy dotyczące przekazywania kserokopii umów zostały sporządzone na podstawie Zmodyfikowanej w zakresie uzgodnionym pomiędzy Prezesem UZP a GIODO klauzuli dotyczącej zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i określonych w niej wzorów dokumentów. Stanowisko to zostało opublikowane na stronie Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem: ia+na+podstawie+umowy+o+prac%c4%99++art.+29+ust.+3a+ustawy+pzp&szukaj DOWÓDCA (-) p.o. ppłk mgr inż. Robert GURZĘDA 32. Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku Str. 5/5