Rewitalizacja Parku Miejskiego w Miechowie

Transkrypt

1 Zamawiający, Gmina Miechów na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986) informuje o pytaniach, które wpłynęły w postępowaniu pn.: Rewitalizacja Parku Miejskiego w Miechowie i udziela odpowiedzi: Pytanie nr 1 Wykonawca zwraca się z prośbą o wyjaśnienie, czy Zamawiający przewiduje wprowadzenie we Wzorze Umowy możliwości zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku dokonania zmian wbudowanych materiałów i urządzeń na etapie realizacji robót ( 1 pkt 3 dla zadania 2) lub dokonania zmiany warunków realizacji i zakresu przedmiotowego umowy, które są niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia ( 24 ust. 2 pkt 7)) i poniesienia w związku z tym przez Wykonawcę kosztów wykraczających poza kalkulację ceny wynikającą z oferty. Ponadto wyjaśnienia wymaga co Zamawiający rozumie przez zmianę wbudowanych materiałów i urządzeń. Dokonanie w/w zmian na podstawie Umowy może doprowadzić do zwiększenia kosztów po stronie Wykonawcy wykraczających poza kalkulację ceny wynikającą z oferty. Brak możliwości zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku konieczności poniesienia takich dodatkowych kosztów może uniemożliwić wprowadzenie takich zmian lub prowadzić do poniesienia szkody po stronie Wykonawcy wobec czego w/w zmiana we wzorze Umowy pozostaje uzasadniona. Odpowiedź nr 1 1. Zamawiający nie przewiduje możliwości zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy. 2.,,Zmiana wbudowanych materiałów i urządźeń są to zmiany wynikające z konieczności zmiany technologii robót z zastrzeżeniem, że nowe zastosowane materiały/urządzenia nie będą miały parametrów gorszych niż projektowane. Pytanie nr 2 Wykonawca zwraca się z prośbą o wyjaśnienie jak będzie rozumiana siła wyższa określona w 9 Wzoru Umowy i czy pojęcie to będzie obejmowało niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie prac. Odpowiedź nr 2 Siła wyższa może obejmować wyjątkowe wydarzenia i okoliczności, na którą strony nie mają wpływu i definitywnie uniemożliwiają realizację umowy. Pytanie nr 3 Wykonawca zwraca się z prośbą o wyjaśnienie, czy wskazana w 23 ust. 4 Wzoru Umowy kara umowna należna w przypadku nie wywiązania się przez Wykonawcę z terminowego oddania przedmiotu umowy w skutek którego Zamawiający utracił dofinansowanie dla zadania naliczana będzie za opóźnienie zwykłe czy też za jego kwalifikowaną formę tj. za zwłokę. W tym miejscu należy wskazać, że instytucja kary umownej została określona w art KC jako suma pieniężna dla naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Co do zasady zatem, kara umowna przewidziana w art KC stanowi odszkodowanie umowne i jak każde odszkodowanie przysługuje na zasadzie winy, a zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie

2 zobowiązania (art. 471 KC)1. Wobec powyższego, zobowiązany do zapłaty tej kary może bronić się zarzutem podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody stosownie do art. 471 KC że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności2. Ponadto należy wskazać, że przedstawiciele doktryny nauk prawnych negują możliwość takiego ukształtowania stosunku zobowiązaniowego, w którym nastąpi całkowite oderwanie kary umownej od przesłanki winy. Stanowisko to uzasadnione jest tym, że całkowite wyłączenie przesłanki negatywnej dochodzenia kar umownych w postaci winy dłużnika spowodowałoby, iż kara umowna przybrałaby postać zobowiązania o charakterze wyłącznie gwarancyjnym, co pozostawałoby w sprzeczności z jej istotą, jako świadczenia powiązanego z odpowiedzialnością kontraktową dłużnika3. Jak trafnie podnosi się w literaturze4 w myśl art. 476 KC opóźnienie (inaczej opóźnienie zwykłe lub opóźnienie sensu stricto) ma miejsce wówczas, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia we właściwym czasie z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności. Opóźnienie zwykłe nie stwarza co do zasady negatywnych następstw prawnych dla dłużnika (z wyjątkiem zobowiązania pieniężnego i obowiązku zapłaty odsetek). Zwłoka (inaczej: opóźnienie kwalifikowane) ma miejsce wówczas, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia we właściwym czasie z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność. Oceny, czy chodzi o okoliczności, za które dłużnik ewentualnie odpowiada, dokonuje się według ogólnych zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art KC). Podkreślenia wymaga to, że bogata linia orzecznicza Sądu Najwyższego wskazuje, że w przypadku kary umownej zastrzeżonej na wypadek nieterminowego wykonania zobowiązania, kara należy się tylko wtedy, gdy dojdzie do zwłoki dłużnika, a nie do niezawinionego przez niego opóźnienia. Przykładowo należy w tym zakresie wskazać na następujące orzeczenia: w razie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania zobowiązania, kara należy się jedynie, gdy dojdzie do zwłoki dłużnika (art. 476 KC). Dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli obali wynikające z art. 471 KC domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność 5; niezbędną przesłanką dochodzenia kary umownej jest tylko takie niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 KC) 6; Kara umowna (art KC) należy się wierzycielowi, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność i jeżeli wierzyciel doznał szkody. [ ] 7; niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (określonego obowiązku kontraktowego) z przyczyn, za które odpowiada strona zobowiązana, stanowi podstawową przesłankę powstania roszczenia o zapłatę kary umownej (art. 483 KC w związku z art. 471 KC) 8; [ ]w wypadku kary umownej zastrzeżonej na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia niepieniężnego oznacza to, że kara umowna należy się jedynie w wypadku zwłoki dłużnika (476 KC) - nie można natomiast żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 KC domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Powyższa przesłanka roszczenia o zapłatę kary umownej jest konsekwencją ujęcia kary umownej w przepisach art. 483 i 484 KC jako surogatu odszkodowania należnego z tytułu odpowiedzialności kontraktowej. [ ] 9 Mając zatem na uwadze przyjęte i niekwestionowane w tym zakresie stanowisko orzecznictwa i doktryny nauk prawnych10 wypracowane na gruncie przepisów dotyczących kar umownych, należy uznać, że kara umowna wskazana w 23 ust. 4 Wzoru Umowy obejmować może jedynie nie wywiązanie się przez Wykonawcę z terminowego oddania przedmiotu umowy wskutek okoliczności zawinionych przez Wykonawcę, a zatem zwłokę (jako kwalifikowaną formę opóźnienia).

3 Odpowiedź nr 3 Kara umowna wskazana w 23 ust. 4 projektu umowy naliczana będzie za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy. Pytanie nr 4 Wykonawca zwraca się z prośbą o wyjaśnienie, czy Zamawiający przywiduje wprowadzenie do treści Wzoru Umowy maksymalnego limitu kar umownych, jakimi może zostać obciążony Wykonawca. Stosownie do treści wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 14 grudnia 2005 r. (IA Ca 1114/2005) miernikiem, który pozwala ocenić czy kara umowna jest rażąco wygórowana może być rozmiar szkody doznanej przez wierzyciela. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, iż przyjęty przez Zamawiającego sposób naliczania kary umownej (brak maksymalnego limitu kar umownych), w praktyce może doprowadzać do naliczania niewspółmiernie wysokich i nieadekwatnych do rzeczywiście poniesionej szkód kar umownych. W doktrynie podkreśla się, że umowa jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jeśli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami oraz jeśli wykracza poza przyjętą w obrocie uczciwość kupiecką. W przedmiotowej sprawie, brak zastrzeżenia maksymalnego limitu kar umownych, w sposób zdecydowany wykracza poza przyjęte w obrocie zwyczaje kupieckie. Niezależnie od powyższego, możliwość naliczenia rażąco wysokiej kary umownej jest sprzeczne z treścią art KC, która określa karę umowną jako surogat odszkodowania. W sytuacji gdy brak zastrzeżenia maksymalnego limitu kar umownych może spowodować naliczenie kary przekraczającej wielokrotnie wartość szkody, kara umowna traci swój charakter odszkodowawczy, a zyskuje przymiot nieuzasadnionego zysku wierzyciela. W tym duchu wypowiedział się również Sąd Najwyższy w składzie Izby Cywilnej i Administracyjnej z dnia 17 marca 1988 r. (IV CR 58/99): Kara umowna jako rażąco wygórowana powinna ulec zmniejszeniu w stopniu dostosowanym do tej dysproporcji. W przeciwnym razie kara umowna, tracąc charakter surogatu odszkodowania, prowadziłaby do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. W związku z powyższym należy wskazać, że brak zastrzeżenia maksymalnego limitu kar umownych może spowodować, iż naliczona kara umowna będzie rażąco wysoka, a co za tym idzie, niedopuszczalna. Odpowiedź nr 4 Zamawiający dodaje w 23 projektu umowy ust. 5 o treści: Maksymalana wartość kar umownych w poszczególnych zadaniach częściowych nie może przekroczyć 40 % wartości wynagrodzenia Wykonawcy podanego w 2 ust. I w danym zadaniu częściowym. Pytanie nr 5 Wykonawca zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy Zamawiający dopuści ujednolicenie terminologii w ramach 24 ust. 2 pkt 2) lit. a) i k) Wzoru Umowy poprzez wskazanie, iż zmiana umowy w obydwu przypadkach będzie możliwa w razie zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Posłużenie się w jednym wypadku wyrażeniem wskazującym na niesprzyjające warunki atmosferyczne, a w kolejnym punkcie na nadzwyczajne warunki pogodowe może prowadzić do nieporozumień pomiędzy stronami umowy. Powołanie się w obydwu przypadkach na niesprzyjające warunki atmosferyczne niepozwalające na wykonanie zamówienia w terminie umożliwi osiągnięcie celu w postaci umożliwienia zmiany terminu umowy w sytuacji wystąpienia w/w okoliczności niezależnej od Wykonawcy (niezależne od Wykonawcy są zaś już same niesprzyjające warunki atmosferyczne).

4 Odpowiedź nr 5 Zamawiający utrzymuje zapisy w 24 ust. 2 pkt. 2 lit. a) i k) projektu umowy. Pytanie nr 6 Wykonawca zwraca się z prośbą o wyjaśnienie, czy Zamawiający przywiduje modyfikację 18 pkt I Wzoru Umowy poprzez wskazanie, iż termin wyznaczony przez Inspektora nadzoru inwestorskiego na usunięcie przez Wykonawcę stwierdzonych nieprawidłowości lub Wad uwzględniał będzie złożoność techniczną usunięcia nieprawidłowości lub Wad. Zgodnie z 18 pkt I Wzoru Umowy w przypadku stwierdzenia przez Inspektora nadzoru inwestorskiego wykonywania robót budowlanych niezgodnie z Umową lub ujawnienia powstałych z przyczyn obciążających Wykonawcę Wad w robotach budowlanych stanowiących przedmiot Umowy, Inspektor nadzoru inwestorskiego jest uprawniony do żądania usunięcia przez Wykonawcę stwierdzonych nieprawidłowości lub Wad wyznaczonym terminie.( ). Zgodnie z omawianym postanowieniem Inspektor nadzoru inwestorskiego jest uprawniony do żądania usunięcia przez Wykonawcę stwierdzonych nieprawidłowości lub Wad w wyznaczonym terminie co może wskazywać na dowolność w wyznaczeniu przedmiotowego terminu. Wykonawca wskazuje, iż ewentualny termin winien uwzględniać złożoność techniczną usunięcia nieprawidłowości lub Wad i winno to znaleźć odzwierciedlenie w postanowieniu Wzoru Umowy. W przeciwnym razie Wykonawca będzie narażony na ryzyko wyznaczenia terminu, który ze względów technicznych nie będzie mógł zostać dotrzymany i na poniesienie pomimo podjęcia właściwych działań naprawczych kosztów wykonania zastępczego zgodnie z 18 pkt IV Wzoru Umowy. Obowiązywanie omawianego postanowienia w dotychczasowym brzmieniu spowoduje zatem naruszenie zasady równowagi stosunku obligacyjnego, poprzez przyznanie Zamawiającemu kompetencji do zastosowania dotkliwych sankcji w przypadku nawet uzasadnionego przekroczenia ewentualnie zbyt krótkiego ze względów technicznych terminu. Odpowiedź nr 6 Zamawiający utrzymuje zapisy w 18 ust. 1 projektu umowy. Pytanie nr 7 Wykonawca zwraca się z prośbą o wyjaśnienie, czy Zamawiający dopuszcza modyfikację 22 pkt I ust. 1 Wzoru Umowy poprzez wykreślenie podpunktu 2) i zmianę podpunktu 4) przedmiotowego paragrafu. W 22 pkt I ust. 1 podpunkt 2) Wzoru Umowy przewidziane zostało prawo Zamawiającego do odstąpienia od Umowy w razie wydania nakazu zajęcia majątku Wykonawcy jednakże samo wydanie nakazu zajęcia majątku nie oznacza przeszkody w realizacji zamówienia11 co uzasadnia wykreślenie takiej przyczyny odstąpienia ze Wzoru Umowy. Ponadto prawo do odstąpienia od Umowy w przypadku przerwania realizacji na dłużej niż 1 miesiąc ( 22 pkt I ust. 1 podpunkt 4)) winno obowiązywać tylko w przypadku gdy przerwa jest zawiniona przez Wykonawcę co winno zostać wskazane w omawianym postanowieniu. Odpowiedź nr 7 Zamawiający utrzymuje zapisy w 22 ust. 1 pkt. 2 i 4 projektu umowy.

5 Pytanie nr 10 uzupełnienie do odpowiedzi z dnia r. Odpowiedź 10. Zamawiający zmienia zapisy w 8 ust. IV lit. f projektu umowy w ten sposób, że otrzymuje on brzmienie: Jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca jest podmiotem na zasoby którego Wykonawca powołał się w celu uzyskania zamówienia, to musi on wykazać się posiadaniem wiedzy i doświadczenia odpowiadającym proporcjonalnie do zakresu powierzonego podwykonawstwa. Zamawiający przypomina, iż termin składania ofert upływa r. o godz