KONSTYTUCJA JAKO JEDNOLITA CAŁOŚĆ. Rozdział I

Transkrypt

1 Rozdział I KONSTYTUCJA JAKO JEDNOLITA CAŁOŚĆ Słowo konstytucja ma różny sens. W jego znaczeniu ogólnym wszystko, każdy człowiek i każda rzecz, każde przedsiębiorstwo czy stowarzyszenie, charakteryzuje się określoną konstytucją 1, wszystko może mieć konstytucję. Z tego nie wynika żadne specyficzne pojęcie. Jeżeli jednak mamy dojść do porozumienia, trzeba znaczenie tego słowa ograniczyć do konstytucji państwa, tj. do jedności politycznej danego ludu (Volk) 2. Po uwzględnieniu tego ograniczenia może to słowo oznaczać samo państwo, a mianowicie pojedyncze, konkretne państwo jako jedność polityczną lub szczególny, konkretny rodzaj i specyficzną formę jego państwowego istnienia wówczas oznacza ono ogólną kondycję jedności politycznej i porządku. Tyle że konstytucja może być również zamkniętym systemem norm i wtedy oznacza także jedność, ale nie jakąś konkretnie 25 1 Słowo konstytucja, tak jak i niemieckie słowo Verfassung, ma w języku polskim podwójne znaczenie: po pierwsze oznacza akt prawa, zawierający normy ustroju państwa, władz naczelnych, określający prawa i obowiązki obywateli, po drugie skład i budowę czegoś, zespół stałych cech właściwych czemuś lub komuś [przyp. tłum.]. 2 Jako lud (Volk) określa się w języku niemieckim wspólnotę przedpolityczną poprzedzającą powstanie narodu (Nation) [przyp. tłum.]. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd :27:31

2 Część I. Pojęcie konstytucji Carl Schmitt istniejącą, lecz jedność idealną, która jest wytworem myśli. W obu przypadkach pojęcie konstytucji ma charakter absolutny, ponieważ opiera się na (rzeczywistej lub pomyślanej) całości. Poza tym mamy dzisiaj do czynienia z pewnym sposobem formułowania myśli, zgodnie z którym mianem konstytucji określa się cały szereg ustaw charakteryzujących się określoną formą. Zatem w tym przypadku utożsamia się konstytucję i ustawę konstytucyjną. W ten sposób każda pojedyncza ustawa konstytucyjna może jawić się jako konstytucja. W konsekwencji pojęcie to nabiera charakteru relatywnego: nie dotyczy już jakiejś całości, jakiegoś porządku czy jedności, lecz określa kilka, więcej lub wiele pojedynczych postanowień w postaci ustaw, mających specyficzną formę. 26 Zwykła podręcznikowa definicja brzmi następująco: konstytucja to norma podstawowa lub ustawa zasadnicza. Czym jest w tym przypadku podstawa, to zazwyczaj pozostaje niejasne. Niejednokrotnie w ujęciu hasłowym pod tym pojęciem rozumie się coś politycznie szczególnie ważnego czy nienaruszalnego, tak jak równie niejasne są sformułowania, takie jak prawa podstawowe czy zakotwiczenie. Znaczenie takich zwrotów w świetle nauki o konstytucji wyniknie z dalszej analizy pojęć: por. przegląd różnych znaczeń pojęć lex fundamentalis, norma podstawowa czy ustawa zasadnicza Konstytucja w rozumieniu absolutnym może najpierw oznaczać konkretny sposób istnienia, samoistnie dany każdej istniejącej jedności politycznej Pierwsze znaczenie: konstytucja to konkretna ogólna kondycja jedności politycznej i porządku społecznego określonego państwa. Każdemu państwu właściwe są: jedność polityczna i porządek społeczny, jakieś zasady jedności i porządku, jakaś miarodajna instancja decyzyjna, rozstrzy- 3 Por. rozdział V, s. 87. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd :27:31

3 Rozdział I Konstytucja jako jednolita całość gająca w krytycznej sytuacji konflikty interesów i spory o władzę. Tę ogólną kondycję jedności politycznej i porządku społecznego można nazwać konstytucją. Wtedy słowo to nie oznacza systemu czy szeregu przepisów prawnych czy norm, które regulują proces tworzenia się woli politycznej w państwie czy wykonywanie należących do niego zadań i w których przestrzeganiu upatruje się oznak porządku, ale określa właściwie tylko konkretne, pojedyncze państwo Rzeszę Niemiecką, Francję, Anglię w jego konkretnym istnieniu politycznym. Państwo nie ma konstytucji, zgodnie z którą tworzy się i urzeczywistnia wola polityczna, ono jest konstytucją, a więc bytem, istniejącym stanem, statusem jedności i porządku. Państwo przestałoby istnieć bez konstytucji, tj. bez owej jedności i porządku. Konstytucja jest duszą państwa, jego konkretnym istnieniem i jego indywidualną egzystencją. To znaczenie słowo konstytucja ma często u filozofów greckich. Według Arystotelesa państwo (πολιτεία) jest porządkiem (τάξις) danego naturalnie współżycia ludzi, mieszkańców miasta (πόλις) lub określonego obszaru. Porządek odnosi się do władzy w państwie i jej podziału; dzięki niemu istnieje władca (κύριος). Do tego należy również aktualny cel (τέλος) tego porządku, który zawiera się we właściwej jego istnieniu specyficznej formie konkretnego tworu politycznego 4. Wraz z usunięciem konstytucji państwo przestaje istnieć, co tworzy podstawę nowej konstytucji. W ten oto sposób powstaje nowe państwo. Izokrates 5 nazywa konstytucję duszą polis (Ψυχὴ πόλεως ἡ πολιτεία). Chyba najlepiej to wyobrażenie konstytucji można wyjaśnić, posługując się porównaniem: pieśń czy utwór muzyczny, wykonywane przez chór, pozostają takie same, bez względu na zmieniających się ludzi, którzy je śpiewają lub wykonują, czy niezależnie od zmiany miejsca, gdzie śpiewają bądź grają Arystoteles, Polityka, IV, I, 5. 5 Izokrates, Areopag, 14. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd :27:32

4 Część I. Pojęcie konstytucji Carl Schmitt Podstawą jedności i porządku jest pieśń czy partytura, tak jak fundamentem jedności i porządku państwa jest jego konstytucja. Jeżeli Georg Jellinek w Ogólnej nauce o państwie 6 traktuje konstytucję jako porządek, zgodnie z którym wytwarza się i w życie jest wcielana [ ] wola [państwa], to tym samym myli istniejący w rzeczywistości porządek z normą, dzięki której coś działa zgodnie z prawem i prawidłowo. Wszystkie wyobrażenia, które wchodzą tutaj w grę, takie jak jedność, porządek, cel (τέλος), życie, dusza, powinny zakładać coś istniejącego, a nie tylko normatywnego czy właściwie powinnościowego Drugie znaczenie: konstytucja to szczególny rodzaj porządku politycznego i społecznego. Konstytucja oznacza w tym przypadku konkretny rodzaj porządku nadrzędnego lub podrzędnego, ponieważ rzeczywistość społeczna nie może istnieć bez nadrzędności i podporządkowania. Konstytucja stanowi tutaj szczególną formę władzy, przynależną każdemu państwu i nieoderwalną od jego politycznego istnienia (np. monarchia, arystokracja czy demokracja lub każdy inny podział form państwa). Konstytucja jest wtedy równoznaczna z formą państwa. Przy tym słowo forma oznacza również coś istniejącego, jakiś stan rzeczy, a więc status, nie oznacza natomiast zgodności z przepisami prawnymi czy powinności w sensie normatywnym. Również w tym rozumieniu tego słowa każde państwo ma oczywiście konstytucję, ponieważ zawsze istnieje ono w jakiejś formie, w jakiej istnieją państwa. Także i w tym przypadku należałoby powiedzieć precyzyjniej, że państwo jest konstytucją: jest monarchią, arystokracją, demokracją, republiką rad, a nie tylko ma monarchistyczną etc. konstytucję. Konstytucja jest tutaj formą form, forma formarum. 6 G. Jellinek, Ogólna nauka o państwie, przeł. M. Balsigierowa i M. Przedborski, Warszawa 1924, ks. II III, s Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd :27:32

5 Rozdział I Konstytucja jako jednolita całość W tym rozumieniu używano słowa status (poza innymi znaczeniami tego wieloznacznego słowa, takimi jak ogólna kondycja, stan etc.) zwłaszcza w średniowieczu i w XVII wieku. Tomasz z Akwinu, nawiązując do Arystotelesa, wyróżnia w swojej Summa theologiae 7 jako formy państwa (status): 1. państwo arystokratyczne (status optimatum), w którym rządzi wyróżniona lub wybijająca się mniejszość (in quo pauci virtuosi principantur), 2. oligarchię (status paucorum), a więc władzę nielicznych bez względu na to, czy wyróżniają się oni szczególną jakością, 3. demokrację (status popularis), w której rządzi cała rzesza chłopów, rzemieślników i robotników. Jean Bodin 8 według tych form państw wyróżnia państwo pospolite (état populaire), państwo monarchiczne (état royal) oraz państwo arystokratyczne. W pismach Hugona Grocjusza 9 status, w interesującym nas tu rozumieniu, jest forma civitatis, a więc również konstytucją. Podobnie rzecz ujmuje Thomas Hobbes 10, wyróżniając status monarchicus, status democraticus, status mixtus etc. Stąd zwycięstwo rewolucji przynosi od razu nowy status i eo ipso nową konstytucję. Tak więc po przewrocie w listopadzie 1918 roku w Niemczech Rada Pełnomocników Ludowych mogła ogłosić 9 grudnia 1918 roku konstytucję ustanowioną przez rewolucję Trzecie znaczenie: konstytucja to zasada dynamicznego st a- wania się jedności politycznej, tj. zasada związana z procesem ciągle następującego od nowa tworzenia i powstawania tej jedności z mocy fundamentalnej lub działającej u podstaw siły i energii. Państwo jest w tym przypadku rozumiane nie jako coś istniejącego, statycznego, lecz 29 7 Tomasz z Akwinu, Summa theologiae, I, II, 19, 10c. 8 J. Bodin, Les six livres de la République, wyd. 1, 1577, por. zwłaszcza t. VI. 9 H. Grotius, De iure belli ac pacis, Np. De cive, 1642, rozdział W. Jellinek, Revolution und Reichsverfassung, Jahrbuch des öffentlichen Rechts, IX, 1920, s. 22. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd :27:32

6 Część I. Pojęcie konstytucji Carl Schmitt jako coś, co ciągle podlega procesowi stawania się, nieustannie powstaje od nowa. Jedność polityczną trzeba codziennie tworzyć, godząc różne, przeciwstawne interesy, poglądy i dążenia, jedność ta musi jak to określił Rudolf Smend się integrować. 30 To pojęcie konstytucji stoi w opozycji wobec poprzednich, w których mowa jest o statusie (w sensie statycznej jedności). Jednak koncepcja Arystotelesa zawiera również element dynamiczny, w ostrym rozgraniczeniu między statycznym a dynamicznym tkwi coś sztucznego i nienaturalnego. W każdym razie to dynamiczne pojęcie konstytucji pozostaje w sferze bytu, który się staje, oraz w sferze istnienia; konstytucja nie jest więc jeszcze (jak w przypadku pojęcia konstytucji, które zostanie omówione w punkcie 2.) tylko regułą czy normą, którą się subsumuje. Konstytucja jest aktywną zasadą dynamicznego procesu wyzwalanego przez działające siły, elementem stawania się, i to rzeczywiście, a nie obwarowaną regułami procedurą przepisów o powinnościach i obowiązkach. Lorenz von Stein 12 przedstawił to pojęcie konstytucji, umieszczając je w obszernym, systematycznym kontekście. Wprawdzie pisze tylko o konstytucjach francuskich od 1789 roku, jednocześnie jednak odwołuje się do ogólnej dualistycznej zasady konstytucjonalizmu, którą wyraźnie dostrzegł zwłaszcza Tomasz z Akwinu 13 w Summa theologiae, podkreślający dwie rzeczy (duo sunt attendenda): po pierwsze, uczestnictwo wszystkich obywateli w tworzeniu woli państwa (ut omnes aliquam partem habeant in principatu) i po drugie, rodzaj rządów i panowania (species regiminis vel ordinationis principatuum). Jest to stare przeciwieństwo wolności i porządku, które spokrewnione jest z opozycją przedstawionych poniżej 14 zasad form politycznych (tożsamość a reprezentacja). Dla Steina pierwsze konstytucje powstałe po 12 L. von Stein, Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich, t. I: Der Begriff der Gesellschaft, Monachium 1921, t. I, s , dalej Verwaltungslehre, t. I, s Tomasz z Akwinu, Summa theologiae, I, II, 105, Por. rozdział XVI, 2. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd :27:32

7 Rozdział I Konstytucja jako jednolita całość rewolucji 1789 roku (a mianowicie: z 1791, 1793, 1795 roku) są właściwie konstytucjami państwa, w przeciwieństwie do uchwalanych począwszy od Napoleona (1799) porządków państwa. Różnica polega na tym, że konstytucja państwa stanowi ten właśnie porządek, który wolę jednostek przekształca w całościową wolę państwa i jednoczy je w żywe członki organizmu państwowego. Wszystkie instytucje i procesy konstytucyjne mają ten sens, że państwo postrzega siebie jako osobową jedność woli wszystkich wolnych jednostek, przeznaczonych do władania nad sobą samymi. Tymczasem, jeśli chodzi o porządek państwowy, jednostki i władze są traktowane od początku jako części państwa, od których wymaga się posłuszeństwa. W konstytucji życie państwa budowane jest od dołu ku górze; tymczasem w przypadku porządku państwowego następuje to w odwrotnym kierunku: od góry do dołu. Konstytucja państwa jest swobodnym tworzeniem woli państwowej; natomiast porządek państwa jest organiczną realizacją woli tworzonej w ten sposób. Koncepcja, zgodnie z którą konstytucja jest działającą zasadą podstawową jedności politycznej, znalazła dobitny wyraz w słynnym wykładzie F. Lassalle a O istocie konstytucji (1862): Jeżeli więc konstytucja stanowi ustawę zasadniczą danego kraju, to byłaby ona [ ] siłą sprawczą. Tę siłę sprawczą i istotę konstytucji Lassalle znajduje w rzeczywistych stosunkach władzy. Dla myślenia w kategoriach teorii konstytucji w Niemczech w XIX wieku koncepcja Lorenza von Steina była podstawą (a jednocześnie przekazem filozofii państwa Hegla w postaci, która pozostała nadal żywa). Poglądy Steina można odnaleźć wszędzie: u Roberta Mohla, w teorii państwa prawa Rudolfa Gneista, u Alberta Haenela. Znikają one wraz z kresem myślenia w kategoriach teorii konstytucji, a mianowicie wraz z metodami Labanda, które ograniczają się do tego, by na gruncie tekstu przepisów konstytucyjnych ćwiczyć się w sztuce interpretowania słów; nazywano to pozytywizmem. Problem teorii konstytucji postawił znowu w całym jego zakresie dopiero Rudolf Smend 15 w swojej rozprawie Die politische Gewalt im Verfassungs R. Smend, Die politische Gewalt im Verfassungsstaat und das Problem der Staatsform, [w:] idem, Festgabe für W. Kahl, Tybinga Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd :27:32

8 Część I. Pojęcie konstytucji Carl Schmitt staat und das Problem der Staatsform 16. Do myśli zawartych w tej rozprawie będziemy jeszcze wielokrotnie powracać. W dotychczas znanej formie (niestety tylko szkicowej) teoria integracji jedności państwowej w mojej opinii zdaje się stanowić bezpośrednią kontynuację poglądów Lorenza von Steina Konstytucja w rozumieniu absolutnym może oznaczać uregulowanie w formie ustawy zasadniczej, tj. jednolity, zamknięty system najwyższych i ostatecznych norm (konstytucja to norma norm) W tym przypadku konstytucja nie jest ani stanem istniejącym, ani dynamicznym stawaniem się, ale jest czymś normatywnym, czystą powinnością. Jednak nie chodzi tu o pojedyncze ustawy czy normy, być może nawet bardzo istotne, wyróżniające się zewnętrznymi właściwościami, ale w ogóle o całościowe unormowanie życia w danym państwie, o tę ustawę zasadniczą w rozumieniu zamkniętej jedności, o tę ustawę nad ustawami. Wszystkie inne ustawy i normy muszą spełniać warunek, jakim jest to, by można było je wywieść od tej jednej normy. W takim znaczeniu tego słowa państwo staje się porządkiem prawnym opierającym się na konstytucji jako normie podstawowej, tj. staje się jednością norm prawnych. Słowo konstytucja oznacza tutaj jedność i całość. Dlatego można też utożsamiać państwo i konstytucję, ale nie jak w przypadku poprzedniego znaczenia tego słowa w ten sposób, że państwo równa się konstytucji, ale odwrotnie: konstytucja to państwo, ponieważ państwo jest traktowane jako coś, co w świetle norm jest powinnością i dostrzega się w nim tylko system norm, porządek prawny, który nie jest bytem, lecz obowiązuje jako powinność, a jednak mimo to ponieważ przypisuje mu się charakter zamkniętej, usystematyzowanej całości norm i utożsamia z państwem tworzy absolutne pojęcie konstytucji. Dlatego też można określić konsty- 16 Władza polityczna w państwie konstytucyjnym a problem formy państwa [przyp. tłum.]. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd :27:32

9 Rozdział I Konstytucja jako jednolita całość tucję w tym rozumieniu jako suwerenną, chociaż sformułowanie to samo w sobie nie jest jasne. Ponieważ w istocie suwerenne może być tylko coś istniejące konkretnie, a nie po prostu obowiązująca norma. Stwierdzenie, zgodnie z którym to nie ludzie rządzą, ale normy i ustawy, które w tym rozumieniu powinny być suwerenne, ma bardzo stary rodowód. Jeśli chodzi o współczesną teorię konstytucji, w grę wchodzi następujący proces historyczny: w okresie restauracji monarchii we Francji i pod rządami monarchii lipcowej (a więc w latach ) zwłaszcza przedstawiciele liberalizmu mieszczańskiego, tzw. doktrynerzy, określali konstytucję (kartę) mianem suwerennej. Ta dziwna personifikacja prawa pisanego miała na celu wyniesienie ustawy zasadniczej z jej gwarancjami wolności mieszczańskiej i własności prywatnej ponad władzę polityczną. W ten sposób udało się obejść właściwą polityczną kwestię: Kto jest suwerenny książę czy lud?. Odpowiedź brzmiała prosto: ani książę, ani lud nie są suwerenni, ale konstytucja 17. To odpowiedź typowa dla liberałów w mieszczańskim państwie prawa, dla których zarówno monarchia, jak i demokracja są ograniczane w interesie mieszczańskiej wolności i prawa własności 18. O suwerenności konstytucji mówi Royer-Collard 19, typowy doktryner okresu restauracji i panowania Ludwika Filipa. François Guizot, klasyczny przedstawiciel liberalnej teorii państwa prawa, mówi o suwerenności rozumu, sprawiedliwości i innych abstraktów, kierując się słusznym przekonaniem, że normę można nazywać suwerenną tylko o tyle, o ile nie jest pozytywną wolą i rozkazem, ale tym, co racjonalnie słuszne, co jest rozumem i sprawiedliwością, a więc tym, co ma określone walory; w przeciwnym razie suwerenny jest bowiem ten, kto aktualizuje wolę i rozkazuje. Alexis de Tocqueville, mówiąc o francuskiej konstytucji z 1830 roku, konsekwentnie bronił jej niezmienności i podkreślał, że z niej wywodzą się wszystkie uprawnienia ludu, króla oraz parlamentu Por. rozdział VI, 2, 2.7, s. 104 i n. 18 Na ten temat w rozdziale XVI, s Por. J. Barthélemy, Introduction du régime parlementaire en France, 1904, s. 20 i n. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd :27:32

10 Część I. Pojęcie konstytucji Carl Schmitt 34 i że wobec niej wszystkie te polityczne wielkości są niczym (hors de la Constitution il ne sont rien 20 ). Powtarzana w wielu książkach 21 nauka o państwie Hansa Kelsena również ujmuje państwo jako system i jedność norm prawnych, oczywiście bez najmniejszej próby wyjaśnienia rzeczowej i logicznej zasady tej jedności i tego systemu, i bez omówienia, w jaki sposób i pod wpływem jakiej konieczności dochodzi do tego, że tak wiele pozytywnych prawnych uregulowań danego państwa i tak wiele różnych norm konstytucyjnych tworzy taki system bądź jedność. Polityczny byt lub też stawanie się jedności i porządku państwowego zostają przekształcone w funkcjonowanie, przeciwieństwo bytu i powinności stale miesza się z przeciwieństwem substancjalnego bytu i zgodnego z ustawami funkcjonowania. Teoria ta staje się jednak zrozumiała wówczas, gdy traktuje się ją jako ostatni akord wspomnianej wcześniej prawdziwej teorii mieszczańskiego państwa prawa, zgodnie z którą próbowano utożsamić państwo z porządkiem prawnym i w nim dopatrywano się istoty państwa prawa. W XVII i XVIII wieku, w epoce wielkiego rozwoju mieszczaństwa, znalazło ono siłę, by zbudować realny system, a mianowicie indywidualistyczne prawo rozumowe i naturalne, a z pojęć, takich jak własność prywatna i wolność osobista, stworzyło normy obowiązujące same przez się, które wyprzedzają każdy byt polityczny i znajdują się ponad nim, ponieważ są słuszne i racjonalne, dlatego też zawierają to, co jest prawdziwą powinnością bez względu na byt, tj. rzeczywistość pozytywnoprawną. Była to konsekwentna normatywność, w tym kontekście można było mówić o systemie, porządku i jedności. Natomiast u Kelsena obowiązują tylko normy pozytywne, tj. takie, które rzeczywiście obowiązują; nie dlatego, że powinny obowiązywać ze względu na swoją słuszność, lecz dlatego, że są pozytywne, bez względu na walory, takie jak racjonalność, sprawiedliwość 20 A. de Tocqueville, O demokracji w Ameryce, przeł. M. Król, Warszawa 1976, t. I, rozdz. 6, przyp Hauptprobleme der Staatslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatz, wyd ; Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1920; Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, 1922; Allgemeine Staatslehre, Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd :27:32

11 Rozdział I Konstytucja jako jednolita całość etc. Tu nagle kończy się powinność i normatywność, w ich miejsce pojawia się tautologia czystej faktyczności: coś obowiązuje, jeżeli obowiązuje i dlatego że obowiązuje. Oto pozytywizm. Ktoś, kto na serio upiera się przy tym, że konkretna konstytucja powinna obowiązywać jako norma podstawowa, a wszystko inne, co obowiązuje, powinno z niej się wywodzić, nie może przyjmować za fundament systemu czystych norm dowolnych, konkretnych uregulowań tylko dlatego, że jakiś organ je ustanowił czy uznał i z tego powodu można je określić jako pozytywne, a więc rzeczywiście obowiązujące. Normatywną jedność lub porządek można wywieść jedynie ze słusznych zasad: usystematyzowanych, normatywnie konsekwentnych niezależnie od ich pozytywnego obowiązywania, a więc prawomocnych w sobie samych, ze względu na swoją racjonalność i sprawiedliwość Konstytucja obowiązuje naprawdę wtedy, gdy pochodzi od władzy ustanawiającej konstytucję (tzn. od władzy lub autorytetu 22 ) i jest ustanowiona z jej woli. Słowo wola oznacza w przeciwieństwie do czystych norm rzeczywiście istniejącą wielkość jako źródło powinności. Wola istnieje w sensie egzystencjalnym, jej władza czy autorytet opiera się na jej bycie. Norma może obowiązywać, dlatego że jest słuszna; wówczas systematyczna konsekwencja prowadzi ku prawu naturalnemu, a nie do pozytywnej konstytucji; albo też norma obowiązuje, ponieważ została w sensie pozytywnym zarządzona, tj. z mocy istniejącej woli. Norma nigdy nie ustanawia siebie samej (to jedynie wytwór wyobraźni), ale zostaje uznana za słuszną, ponieważ można ją wywieść z przepisów, których istotą jest także słuszność, a nie tylko pozytywność, tj. to, że rzeczywiście je ustanowiono. Zatem ten, kto mówi, że konstytucję należy traktować jako normę podstawową (nie jako pozytywną wolę), twierdzi, że jest ona w stanie dzięki określonym logicznym, moralnym i innym walorom Na temat przeciwieństwa władzy (potestas) i auctoritas por. przypis do rozdziału VIII, s Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd :27:32

12 Część I. Pojęcie konstytucji Carl Schmitt 36 merytorycznym udźwignąć zamknięty system słusznych przepisów. Twierdzenie, że konstytucja obowiązuje nie z powodu swojej normatywnej słuszności, ale tylko z powodu swojej pozytywności, a mimo to jako czysta norma tworzy system lub porządek czystych norm, jest pełne sprzeczności i wywołuje zamieszanie. Nie istnieje zamknięty system konstytucyjny o charakterze czysto normatywnym, i sprawą arbitralną jest, czy szereg pojedynczych przepisów, ujmowanych jako ustawy konstytucyjne, należy traktować jako usystematyzowaną jedność i porządek, jeżeli ta jedność nie powstała na gruncie poprzedzającej ją jednolitej woli. Równie arbitralne jest mówienie bez jakichkolwiek zastrzeżeń o porządku prawnym. Pojęcie porządku prawnego zawiera dwa całkowicie różne elementy: element normatywny prawa i istniejący element konkretnego porządku. Jedność i porządek opierają się na politycznym istnieniu państwa, nie na ustawach, regułach i jakichkolwiek unormowaniach. Koncepcje i słowa, w których konstytucja jawi się jako ustawa zasadnicza czy norma podstawowa, są zwykle niejasne i nieprecyzyjne. Całemu szeregowi wysoce zróżnicowanych unormowań (np. 181 artykułom konstytucji weimarskiej) przypisuje się charakter usystematyzowanej, normatywnej i logicznej jedności. Wobec myślowej i merytorycznej różnorodności poszczególnych przepisów, zawartych w większości ustaw konstytucyjnych, to nic innego jak czysta fikcja. Jedność Rzeszy Niemieckiej nie opiera się na owych 181 artykułach i na ich obowiązywaniu, lecz na politycznym istnieniu narodu niemieckiego. Jego wola, a więc coś egzystencjalnego, stwarza ponad wszelkimi systematycznymi sprzecznościami, brakiem powiązań i niejasnościami poszczególnych ustaw konstytucyjnych podstawę politycznej i państwo- Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd :27:33

13 Rozdział I Konstytucja jako jednolita całość woprawnej jedności. Konstytucja weimarska obowiązuje, bo lud niemiecki nadał sobie niniejszą Konstytucję Koncepcje konstytucji jako jedności normatywnej i czegoś absolutnego wywodzą się historycznie z okresu, kiedy uważano ją za wyczerpującą kodyfikację praw. We Francji w 1789 roku panowała racjonalistyczna wiara w mądrość ustawodawcy, nie brakowało więc odwagi, by świadomie i całościowo wyrazić w konstytucji całe życie polityczne i społeczne; niektórzy mieli nawet wątpliwości, czy należy choćby tylko rozważać możliwość jakiejś modyfikacji czy rewizji. Jednak dzisiaj nie istnieje już wiara w możliwość stworzenia zamkniętego, całościowo ujmującego państwo i zawsze słusznego systemu normatywnych uregulowań. Obecnie szerzy się całkowicie odmienna świadomość: że tekst każdej konstytucji zależy od politycznej i społecznej sytuacji panującej w czasie jej powstania. Powody, dla których określone regulacje ustawowe zostały zapisane w konstytucji, a nie zostały ujęte w formie zwykłej ustawy, zależą od politycznych rozważań i przypadkowych koalicji partii. Wraz ze znikającą wiarą w kodyfikację i usystematyzowaną jedność znika również pojęcie konstytucji jako czystej normy, które zakłada liberalna idea absolutnego państwa prawa. Mogło ono istnieć dopóty, dopóki wierzono w metafizyczne podstawy mieszczańskiego prawa naturalnego. Konstytucja przekształca się teraz w szereg pojedynczych pozytywnych ustaw konstytucyjnych. Jeśli mimo to dzisiaj ciągle jeszcze mówi się o normie podstawowej, o ustawie zasadniczej etc. przykłady i dowody są tu zbędne dzieje się to pod wpływem trwającego jeszcze oddziaływania tradycyjnych formuł, które już dawno stały się puste. Równie nieprecyzyjne i mylące jest mówienie Konstytucja Rzeszy Niemieckiej z dnia 11 sierpnia 1919 roku (tzw. konstytucja weimarska, fragmenty [w:] M. Sczaniecki, Wybór źródeł do historii państwa i prawa w dobie nowożytnej, poszerz. i oprac. M. Wąsowicz, Warszawa 2001, s. 195) [przyp. tłum.]. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd :27:33

14 Część I. Pojęcie konstytucji Carl Schmitt nadal o tej jedynej konstytucji. W rzeczywistości ci, którzy tak mówią, mają na myśli nieusystematyzowaną większość lub wielość przepisów konstytucyjnoprawnych. Pojęcie konstytucji uległo relatywizacji i zaczęło się odnosić do pojedynczej ust awy konstytucyjnej. 38 Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd :27:33