WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 18 listopada 2005 r. Arbitrzy: Tadeusz Henryk Ciszewski. Protokolant Wioletta Wierzejska

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-3373/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 18 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Lidia Mirosława Piotr - Krajecka Arbitrzy: Tadeusz Henryk Ciszewski Elżbieta Bogumiła Gaździk Protokolant Wioletta Wierzejska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Waldemar Rybarczyk i Wiesława Rybarczyk "DEWA" S.C., Szczecin, ul. Mieszka I 73 od oddalenia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Pile, Piła, ul. Drygasa 28 protestu z dnia 24 października 2005 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wykluczenia Odwołującego oraz czynność unieważnienia postępowania i nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert.

2 2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Pile, Piła, ul. Drygasa 28 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 59 gr (słownie: trzy tysiące sześćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Waldemar Rybarczyk i Wiesława Rybarczyk "DEWA" S.C., Szczecin, ul. Mieszka I 73 2) dokonać wpłaty kwoty zł 59 gr (słownie: pięć tysięcy sześćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Pile, Piła, ul. Drygasa 28 na rzecz Waldemar Rybarczyk i Wiesława Rybarczyk "DEWA" S.C., Szczecin, ul. Mieszka I 73 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 41 gr (słownie: jeden tysiąc sześćset sześć złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Waldemar Rybarczyk i Wiesława Rybarczyk "DEWA" S.C., Szczecin, ul. Mieszka I Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na sprzątanie obiektów Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Pile, pismem z dnia r. Zamawiający wykluczył z postępowania Wykonawcę - Waldemara Rybarczyk i Wiesławę Rybarczyk, prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą DEWA Strona 2 z 10

3 Spółka cywilna w Szczecinie. Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zakresie wymogu posiadania niezbędnego doświadczenia. W tym samym piśmie Zamawiający unieważnił postępowanie z tego powodu, że nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. Czynności te zostały oprotestowane przez Wykonawcę, który w proteście z dnia r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 22 ust.1, art. 22 ust.2, art. 24 ust. 1 pkt. 10, art. 25 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia r. Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu protestu Protestujący podniósł, że spełnił warunek określony w SIWZ w zakresie wykonania w okresie ostatnich trzech lat co najmniej jednej usługi polegającej na jednoczesnym i trwającym przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy sprzątaniu pomieszczeń administracyjno biurowych o wartości wykonanego zamówienia nie mniejszej niż zł i sumie łącznej powierzchni sprzątanej nie mniejszej niż m² na rzecz jednego kontrahenta, co wynika z załączonego do oferty wykazu zrealizowanych usług. Zgodnie z wykazem Protestujący od r. świadczy usługi sprzątania na rzecz Komfort Sp. z o.o. w Szczecinie, gdzie łączna roczna wartość usługi wynosi ,80 zł a powierzchnia sprzątana 4.196m2. Wykluczenie z postępowania na tej podstawie, że wymieniona przez Wykonawcę usługa jest jeszcze wykonywana a umowa nie została zakończona, jest nie do przyjęcia i pozostaje w sprzeczności z treścią pkt. II ppkt III SIWZ. Warunek, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który wykonał usługę sprzątania w okresie co najmniej 12 miesięcy, nie oznacza że do postępowania nie mogą przystąpić wykonawcy, którzy od kilku lat świadczą usługi sprzątania na podstawie umowy zawartej na czas nieokreślony. Oczywistym jest, że na podstawie takiej umowy Wykonawca w przeszłości wykonał usługę sprzątania i nadal ją wykonuje. W przedmiotowym postępowaniu Protestujący spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a zatem nie było podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy. Strona 3 z 10

4 Dodatkowo Protestujący zarzucił, że warunki określone w art. 22 ust.1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych są obiektywnymi warunkami udziału w postępowaniu i Zamawiający nie może określać w SIWZ subiektywnych warunków udziału, których niespełnienie skutkowało będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Takie warunki powodują powstanie sztucznej, nie przewidzianej przepisami ustawy, bariery ograniczającej oferentom możliwość udziału w przetargu i naruszają zasadę uczciwej konkurencji. Warunek opisany w pkt. II ppkt 3 SIWZ w ocenie Protestującego ma charakter subiektywny. Ponadto zgodnie z art. 25 ustawy Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania a wśród nich brak jest dokumentów potwierdzających fakt wykazania zrealizowania zamówienia o określonej wartości. Żądanie złożenia dokumentów na potwierdzenie realizacji zamówień o określonej wartości jest zatem sprzeczne z art. 25 ustawy i w związku z tym umieszczenie takiego żądania w SIWZ należy uznać za niedopuszczalne. Warunek ten ma ponadto charakter dyskryminacyjny i narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 ustawy. Powołując się na powyższe Protestujący wniósł o dopuszczenie jego oferty do udziału w postępowaniu i dalsze prowadzenie postępowania. Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Pile pismem z dnia r. oddalił protest. W rozstrzygnięciu Zamawiający zarzucił, że Protestujący pobrał Specyfikację Istotnych Warunków Zamówieni w dniu r. i do dnia składania ofert nie złożył żadnego zapytania dotyczącego jej zapisów ani też protestu na warunki udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Ponadto w dniu r. otrzymał odpowiedź na pytanie zadane przez jednego z wykonawców, że w wykazie muszą się znaleźć usługi wykonane w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie (licząc wstecz od dnia składania oferty). W tej sytuacji SIWZ stała się wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania. Ustalone Strona 4 z 10

5 warunki udziału w postępowaniu są obiektywne w stosunku do wielkości zamówienia i nie ograniczają wykonawcom dostępu do udziału w przetargu. Zamawiający podniósł również, że Protestujący podpisał oświadczenie na druku formularza oferty o zapoznaniu się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i zobowiązaniu się do stosowania i ścisłego przestrzegania warunków w niej określonych, w tym warunku z pkt. II ppkt 3. W ofercie Protestujący przedstawił dwie usługi sprzątania, które obecnie są jeszcze wykonywane, w związku z tym jeżeli umowa nie została zakończona to Protestujący nie ma prawa powoływać się na te prace w wykazie. W odwołaniu złożonym do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Waldemar Rybarczyk i Wiesława Rybarczyk prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą DEWA Spółka cywilna w Szczecinie podtrzymali wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście. Na podstawie zebranych w sprawie dokumentów oraz oświadczeń stron, Zespół Arbitrów ustalił, co następuje: Przedmiotem zamówienia publicznego ogłoszonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Pile jest wykonywanie usługi sprzątania budynków administracyjnobiurowych, gdzie średnia miesięczna powierzchnia do sprzątania w największym budynku wynosi 8.879,5 m², w najmniejszym ,8 m². W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dla przedmiotowego zamówienia Zamawiający wskazał, że o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (cyt. pkt II, ppkt 3) wykonali w okresie ostatnich trzech lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) co najmniej jedną usługę polegającą na jednoczesnym i trwającym przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy sprzątaniu pomieszczeń administracyjno biurowych o wartości wykonanego zamówienia nie mniejszej niż zł i sumie łącznej powierzchni sprzątanej nie mniejszej niż m² (podane wielkości muszą dotyczyć umowy zawartej z jednym kontrahentem). Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy zobowiązani zostali do przedłożenia wykazu wykonanych w okresie Strona 5 z 10

6 ostatnich 3 lat usług. (pkt. III. 1. j SIWZ). W żadnym miejscu SIWZ nie ma zapisu, że Zamawiający uwzględni tylko usługi, które były świadczone na podstawie zakończonych umów. Wręcz przeciwnie, zgodnie z zapisem SIWZ na stronie 5 (napisane kursywą) Zamawiający podał, że uwzględni tylko usługi spełniające łącznie następujące warunki: wymieniona usługa musi być świadczona przez okres kolejnych dwunastu miesięcy, musi dotyczyć kompleksowego utrzymania czystości, musi być świadczona w określonych obiektach i realizowana na rzecz jednego kontrahenta. Powyższy sposób oceny wyraźnie nawiązuje do usług świadczonych w czasie teraźniejszym. Podniesione w proteście zarzuty co do treści SIWZ i określonych w niej warunków udziału w postępowaniu są spóźnione. Zgodnie z art. 180 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U., Nr 19 poz. 177 ze zm.) protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Protest dotyczący postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wnosi się nie później niż 3 dni przed upływem terminu składania ofert. W niniejszym postępowaniu Odwołujący otrzymał SIWZ w dniu r. a zatem jej postanowienia mógł oprotestować do dnia r. Z uwagi na to, że zarzuty dotyczące postanowień SIWZ związane są z zarzutem nie spełnienia przez Odwołującego wymaganego warunku udziału w postępowaniu, Zespół Arbitrów zważył, że zgodnie z art. 22 ustawy o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień; 2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; Strona 6 z 10

7 4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Określając w ogłoszeniu (art. 41 pkt. 7) ustawy) i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt. 8) ustawy) warunki udziału w postępowaniu, zamawiający nie może tego czynić w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Określony w SIWZ dla przedmiotowego postępowania warunek posiadania określonego doświadczenia w sprzątaniu pomieszczeń administracyjno-biurowych, został określony zgodnie z wymaganiami ustawy i nie utrudnia uczciwej konkurencji. Warunek ten miał bowiem potwierdzić posiadanie przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia w realizacji usług podobnych do przedmiotu zamówienia o zakresie i wartości odpowiadających zamawianej usłudze. Z treści art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie. Nie chodzi tu o minimalne doświadczenie, lecz o wykazanie przez wykonawców posiadania doświadczenia w realizacji konkretnych zadań, jako pewnej umiejętności zdobytej i ugruntowanej w trakcie praktyki. Ustawodawca nie ogranicza praw zamawiającego do samodzielnego określania tych warunków, jak również nie ogranicza prawa do żądania wykazania się realizacją większej niż jedna usługa o określonej wartości. Użyte w 1 ust. 2 pkt. 5) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia r w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz U 71 poz. 645) w liczbie mnogiej prawo żądania wykazu wykonanych usług z podaniem ich wartości, w sposób jednoznaczny wskazuje na prawo zamawiającego do żądania wykazania doświadczenia w wykonaniu więcej niż jednej usługi o określonej wartości. W świetle powyższego Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1 i 2 w zw. z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych. Określony w pkt. II ppkt 3 SIWZ warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu przez wykonawcę wykonania w okresie ostatnich trzech lat (a jeżeli okres Strona 7 z 10

8 prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) co najmniej jednej usługi polegającej na jednoczesnym i trwającym przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy sprzątaniu pomieszczeń administracyjno biurowych o wartości wykonanego zamówienia nie mniejszej niż zł i sumie łącznej powierzchni sprzątanej nie mniejszej niż m², gdzie podane wielkości muszą dotyczyć umowy zawartej z jednym kontrahentem, został spełniony przez Odwołującego. Z załączonego do oferty wykazu zrealizowanych usług sporządzonego w dniu r. wynika, że Odwołujący od r. świadczy usługi sprzątania na rzecz firmy Komfort Sp. z o.o. w Szczecinie, gdzie łączna powierzchnia sprzątania wynosi 4.196m2 a wartość roczna usługi wynikająca z przeliczenia podanej kwoty 8.960,90 zł/m-c wynosi ,80 zł. Umowa z firmą Komfort zawarta jest na czas nieokreślony, co oznacza że w dacie składania oferty nadal trwa ona, a wykonawca świadczy usługi w niej określone. Wykonywanie tych usług z należytą starannością potwierdza List referencyjny w/w firmy, którego treści Zamawiający nie kwestionuje. Fakt realizacji usług na podstawie umowy zawartej na czas nieokreślony, która to umowa nie została zakończona (rozwiązana) na dzień składania oferty i którą Wykonawca nadal wykonuje, nie oznacza że Wykonawca nie może jej uwzględnić w wykazie wykonanych usług. Wskazując tę umowę Wykonawca może wykazać wynikające z jej realizacji doświadczenie, w sytuacji gdy w określonym czasie został faktycznie wykonany przedmiot umowy i jej określony zakres, a zamawiający usługę (robotę lub dostawę) potwierdza jej należyte wykonanie. Usługi sprzątania z natury rzeczy obejmują wykonywanie szeregu zamkniętych prac i czynności, powtarzalnych w ustalonym okresie czasu (tzw. usługi powtarzające się okresowo). Po każdym okresie (dzień - dla usług codziennego sprzątania, kwartał - dla usług mycia okien itp.) usługa ta jest wykonana. Czynność wykonana to taka, która została zakończona, a za jej wykonanie wystawiona i zapłacona faktura VAT. Strony nie kwestionowały, że usługi sprzątania są świadczeniami podzielnymi, ciągłymi i okresowymi. W takiej sytuacji zupełnie niezrozumiałe i Strona 8 z 10

9 nie znajdujące oparcia w przepisach prawa jest stanowisko Zamawiającego, że usługa wykonana to tylko taka, która została wykonana na podstawie zakończonej (rozwiązanej) umowy. Zamawiający korzystając z definicji językowej słowa wykonany sam przyznaje, że są to czynności dokonane i przeszłe. Usługi sprzątania wykonane w okresie ostatnich 12 miesięcy są przecież dokonane i przeszłe. Argumentacja Zamawiającego - zapewne zasadna przy jednorazowej dostawie produktu lub wykonaniu konkretnego dzieła - nie jest uzasadniona przy zamawianiu usług ciągłych, powtarzających się okresowo. Takie podejście uniemożliwiłoby udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom realizującym usługi na podstawie umów zawartych na czas nieokreślony, eliminując ich z tych postępowań na czas realizacji tych umów. Narusza to niewątpliwie zasadę równego i nie dyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych przez nieograniczony krąg wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy). Wykluczenie Odwołującego z postępowania jest bezpodstawne a przyjęta argumentacja narusza zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy). W świetle powyższego odwołanie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach orzeczono na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 Prawa zamówień publicznych. Zespół Arbitrów zasądził na rzecz Odwołującego koszty w wysokości 2.000,00 złotych uznając je za uzasadnione w rozumieniu 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu od odwołania oraz szczegółowych zasad rozliczania kosztów w postępowaniu odwoławczym (Dz. U. z 2004 r. Nr 49, poz. 468). Strona 9 z 10

10 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 10 z 10