Ministerstwo Rozwoju Regionalnego

Transkrypt

1 Ministerstwo Rozwoju Regionalnego Rekomendacje Instytucji Zarządzającej (IZ) Funduszu Spójności (FS) i Sektorowego Programu Operacyjnego Transport (SPOT) związane z wynikami audytu systemów zarządzania i kontroli w zakresie zamówień publicznych dla Funduszu Spójności przeprowadzonego w dniach września 2005 r. przez DG Regio Komisji Europejskiej (KE) I. Cel dokumentu Celem dokumentu jest przedstawienie propozycji rekomendacji IZ odnośnie wyników audytu KE w zakresie systemów zarządzania i kontroli zamówień publicznych w Funduszu Spójności, które mają także zastosowanie do projektów sektora transportu FS i SPOT. II. Przebieg audytu i podjęte działania 1. Pismem z dnia 26 stycznia 2006 r. Komisja Europejska (KE) przekazała do Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (MRR) sprawozdanie z audytu przeprowadzonego w dniach września 2006 r. z funkcjonowania systemów Funduszu Spójności w zakresie udzielania zamówień publicznych z prośbą o zajęcie stanowiska przez polskie instytucje w zakresie wskazanym w sprawozdaniu; 2. W stosunku do rekomendacji KE, instytucje zaangażowane w kontrolę zamówień publicznych Funduszu Spójności przekazały do Instytucji Zarządzającej swoje stanowiska: a. Urząd Zamówień Publicznych (UZP) przekazał stanowisko odnośnie rekomendacji KE pismem z dnia 14 marca 2006 (znak: UZP/DK/EG/16441/7891/06); b. Sektorowy Urzędnik Zatwierdzający w Ministerstwie Środowiska (MŚ) przedstawił swoje stanowisko pismem z dnia 21 marca 2006 r. (znak: DIE-rpp- AudytKE-8/06/AR-1834); c. Narodowy Fundusz Gospodarki Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (NFOŚiGW) przedstawił swoje stanowisko oraz przekazał wyjaśnienia Beneficjentów pismem z dnia 14 marca 2006 r. (znak: NF/WP-AK/761/06); 3. Na podstawie przekazanych materiałów oraz po przeanalizowaniu rekomendacji KE, IZ przekazała ostateczne stanowisko strony polskiej pismem z dnia 3 kwietnia 2006 r. DPI-III ŁH/06 l.dz. 0991); 4. Pismem z dnia 5 kwietnia br. (znak: DIE-rpp-III-56/06/WW AR-2556) SUZ skierował do NFOŚiGW uwagi do Podręcznika Procedur Wewnętrznych NFOŚiGW, w tym także odnoszące się do zmian w procedurach wymaganych w świetle wyników audytu KE; 5. Pismem z dnia 19 kwietnia 2006 r. (znak:dpi-iii ks/06) IZ przekazała do zaangażowanych instytucji propozycje rekomendacji w związku z wynikami audytu KE; 6. Zaangażowane instytucje przekazały swoje uwagi: a. Ministerstwo Transportu pismem z dnia 5 maja 2006 r. (znak: MF3e g/06/322/3e); 1

2 b. Sektorowy Urzędnik Zatwierdzający w Ministerstwie Środowiska pismem z dnia 4 maja 2006 r. (znak: DFE-rpp-AudytKE-2/06/AR); c. Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej pismem z dnia 27 kwietnia 2006 r. (znak: NF/DS-HN/6560/2006); d. Urząd Zamówień Publicznych pismem z dnia 28 kwietnia 2006 r. (znak: UZP/DK/EG/53171/12172/06). 7. W dniu 20 czerwca 2006 r. odbyło się w MRR spotkanie mające na celu omówienie uwag zgłoszonych przez zaangażowane instytucje i uzgodnienie ostatecznego kształtu rekomendacji. III. Omówienie wyników audytu i rekomendacje 1. Uprawnienia Instytucji Pośredniczących w systemie kontroli zamówień publicznych IZ podziela stanowisko Instytucji Pośredniczących FS odnośnie ich roli w systemie kontroli zamówień publicznych w FS i stoi na stanowisku, iż w obowiązującym stanie prawnym niemożliwe jest wyposażenie ich we władcze uprawnienia kontrolne w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Od momentu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiedzialność za przestrzeganie przepisów ustawy ciąży bowiem wyłącznie na beneficjencie, a uczestnicy postępowania mają do dyspozycji środki prawne przewidziane ustawą. W ocenie Instytucji Zarządzającej, IPZ przeprowadzające kontrolę ex ante zamówień publicznych powinny położyć szczególny nacisk na kontrolę Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w zakresie warunków udziału w postępowaniu, tzn. sprawdzania czy na skutek zapisów SIWZ dotyczących warunków udziału mogłoby dojść na naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikających z prawa krajowego i europejskiego, których naruszenie mogłoby spowodować nieprawidłowość w zakresie wydatkowania krajowych lub europejskich środków publicznych. W szczególności, stwierdzenie naruszenia ww. zasad na etapie weryfikacji SIWZ powinno skutkować rekomendacją usunięcia lub dostosowania odpowiednich zapisów pod rygorem odmowy przyznania dofinansowania na realizację projektu. 2. Kontrola SIWZ dla projektów, które nie dostały decyzji ze względu na brak środków W ocenie IZ rekomendacja KE jest zasadna i podzielana także przez SUZ w sektorze środowiska. W tego typu projektach SIWZ powinny być kontrolowane na etapie kontroli ex ante i instytucje pośredniczące powinny wymagać od beneficjentów, którzy złożyli wnioski o dofinansowanie lecz nie zostały one zatwierdzone ze względu na brak środków (w związku z czym należy przyjąć, że uzyskają dofinansowanie w następnym roku) do poddania się takiej kontroli pod rygorem odmowy przyznania zgody na dofinansowanie projektu. W tym miejscu należy wskazać, że ze względu na swój przedmiot, umowa o dofinansowanie projektu (przyznania dotacji) jest umową przyznającą znaczne korzyści majątkowe podmiotom ubiegającym się o dofinansowanie, które pełnią wykonują zadania publiczne. Z tego względu, aby zapewnić wymagane bezpieczeństwo środkom publicznym, potencjalny beneficjent jest zobowiązany 2

3 spełnić wszelkie kryteria i poddać się wszelkim procedurom ostrożnościowym jakie są wymagane przez instytucję Zarządzającą lub Pośredniczącą. Analogicznie przedstawia się sytuacja w przypadku zawierania umowy kredytu bankowego, w której nikt nie kwestionuje uprawnień banku do żądania przed podpisaniem umowy wskazanych przez niego dokumentów potwierdzających zdolność kredytową wnioskodawcy. Żądanie zatem przez instytucje pośredniczące przedstawienia przez podmiot ubiegający się o dofinansowanie projektu SIWZ do zatwierdzenia pod rygorem odmowy przyznania zgody na dofinansowanie powinno być egzekwowane. W przeciwnym razie, instytucje pośredniczące pozbawiałby się realnego narzędzia zapewniającego realizację zasady swobody świadczenia usług, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w przedsięwzięciach współfinansowanych ze środków publicznych, co powodowałoby niebezpieczeństwo wystąpienia nieprawidłowości. 3. Poziom kontroli wyrywkowych zamówień publicznych IZ podziela stanowisko przedstawione przez SUZ w sektorze środowiska FS i NFOŚiGW w tym zakresie. Przekazane stanowiska zostały wykorzystane w materiale przekazanym do KE. 4. Stosowanie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu Wyniki audytu KE wskazują, że dotychczasowe działania kontrolne na etapie SIWZ i ogłoszeń o zamówieniu powinny zostać traktowane jako obszar zwiększonego ryzyka i wzmocniona powinna zostać kontrola właściwych instytucji pośredniczących w szczególności w zakresie sprawdzania warunków udziału w postępowaniu, aby wyeliminować możliwość naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w świetle dyrektyw UE. Jak wskazuje UZP w związku z wynikami audytu: Warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki dotyczące doświadczenia wykonawcy, muszą być dostosowane do wartości, rodzaju i charakteru przedmiotu zamówienia, jednakże muszą być formułowane w sposób, który zapewnia zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Formułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który ogranicza dostęp do zamówienia podmiotów zdolnych do jego wykonania narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.. Podstawową rolę w zakresie dokonywania wykładni klauzul generalnych wspólnotowego prawa zamówień publicznych mają orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, które stanowią podstawę do oceny dla audytorów KE Warunek zapewnienia odpowiedniego sprzętu do realizacji zamówienia Jak wskazuje UZP w tym zakresie: W zależności od rodzaju i charakteru przedmiotu zamówienia posiadanie przez wykonawcę odpowiedniego sprzętu może być konieczne dla prawidłowego wykonania przez niego zamówienia. Należy przy tym zauważyć, że wykonawca nie musi być właścicielem sprzętu, ale może nim dysponować w inny sposób (np. umowa leasingu, najmu, użyczenia zawarta pod 3

4 warunkiem udzielenia wykonawcy zamówienia). Zatem, wystarczające jest wykazanie przez wykonawcę, że będzie on dysponował określonym sprzętem w przypadku, gdy zamówienie zostanie mu udzielone. W świetle ww. stanowiska UZP oraz nowego brzmienia art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, IZ rekomenduje, aby warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zapewnienia przez wykonawcę dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do realizacji zamówienia był weryfikowany przez zamawiającego na etapie po udzieleniu zamówienia zwycięskiemu wykonawcy (tj. na etapie zawierania umowy o zamówienie publiczne), a nie na etapie oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Warunek doświadczenia przy realizacji podobnych zamówień na terytorium Polski Wprowadzenie wymogu doświadczenia wykonawców związanego ze wskazaniem geograficznym należy uznać za sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie Pzp oraz w dyrektywach UE w zakresie zamówień publicznych, a w konsekwencji jest to działanie sprzeczne z określoną w TWE zasadą swobody świadczenia usług. Naruszenie prawa w tym zakresie polega na ograniczeniu możliwości wygranej w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy wcześniej realizowali zamówienia na rynku innym niż polski, de facto jest to zatem działanie stawiające w uprzywilejowanej pozycji podmioty polskie. IZ rekomenduje właściwym instytucjom pośredniczącym bezwarunkowe eliminowanie takiego warunku udziału w postępowaniu na etapie kontroli SIWZ pod rygorem odmowy przyznania dofinansowania dla projektu Doświadczenie przy realizacji zamówień współfinansowanych ze środków z UE lub środków krajowych Zarówno prawo polskie jak i prawo europejskie w zakresie zamówień publicznych odnosi się jedynie do podmiotów, które są zobowiązane do stosowania określonych procedur oraz do pojęcia środków publicznych nie różnicując źródeł pochodzenia środków publicznych przeznaczonych na realizację zamówienia (czy pochodzą one z publicznych środków krajowych, czy pochodzących np. z UE). Wprowadzenie zatem przez zamawiającego warunku udziału wykraczającego poza dopuszczalne ustawą ramy należy uznać za działanie sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie szansy uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy gdyby taki warunek udziału nie został sformułowany, byliby w stanie przedstawić konkurencyjne oferty. IZ rekomenduje właściwym instytucjom pośredniczącym bezwarunkowe eliminowanie takiego warunku udziału w postępowaniu na etapie kontroli SIWZ pod rygorem odmowy przyznania dofinansowania dla projektu. 4

5 5. Podwykonawstwo Zgodnie z obecnie obowiązującym stanem prawnym (art. 36 ust. 5 Pzp) Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona przez podwykonawcę. W związku z zarzutem audytorów KE, którzy kwestionują dopuszczalność ograniczania podwykonawstwa (powołując się na orzeczenie ETS C-314/01 Arge), IZ rekomenduje, aby w przypadku zamówień współfinansowanych z budżetu UE ograniczanie możliwości podwykonawstwa było stosowane jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Jednocześnie MRR wystąpi do UZP z prośbą o przedstawienie szczegółowej analizy prawa wspólnotowego w tym zakresie oraz sformułowanie wskazówek odnośnie kryteriów, w ramach których możliwość podwykonawstwa mogłaby zostać ograniczona. IZ sformułuje ostateczną rekomendację w tym zakresie po otrzymaniu ostatecznego stanowiska KE oraz analizy UZP. 6. Rola i odpowiedzialność Instytucji Pośredniczących w systemie kontroli zamówień publicznych współfinansowanych z budżetu UE w przypadku nałożenia korekt finansowych przez KE Należy mieć na uwadze, że sposób dysponowania środkami publicznymi pochodzącymi z UE jest kontrolowany przez audytorów KE stosujących prawo wspólnotowe w zakresie zamówień publicznych. Z tego względu, ocena zgodności postępowania zamawiającego na jak najwcześniejszym etapie (tj. SIWZ) umożliwi uniknięcie niebezpieczeństwa powstania nieprawidłowości. Kryteria stosowane przez audytorów KE Służby KE przeprowadzając audyt polskiego systemu stosują kryteria zgodności z prawem wspólnotowym (dyrektywami) w zakresie zamówień publicznych i na ich podstawie oceniają prawidłowość wydatkowania środków z budżetu UE. W takim sensie audytorzy KE nie są zainteresowani oceną zgodności polskiej ustawy Pzp z prawem wspólnotowym. Nieprawidłowość jako szkoda finansowa (a nawet możliwość wystąpienia szkody) w interesie budżetu UE powstaje w wyniku naruszenia standardów europejskiego prawa zamówień publicznych. W tym kontekście i wskazanego obowiązku wynikającego z art. 10 TWE, Polska nie może skutecznie podnosić argumentu, że polskie organy i beneficjenci postępowali: - zgodnie z prawem polskim, które nie było dostosowane do prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych, - zgodnie z literalną wykładnią polskiej ustawy, podczas gdy wykładnia ta powinna ustąpić wykładni systemowej w kontekście prawa wspólnotowego. W związku z powyższym IZ rekomenduje, aby kontrola ex ante dokumentacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego współfinansowanego ze środków publicznych pochodzących z budżetu UE uwzględniała aspekty prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych. 5

6 IV. Rekomendacje Instytucji Zarządzającej Biorąc powyższe pod uwagę oraz wyniki przedmiotowego audytu KE IZ rekomenduje SUZ w obu sektorach Funduszu Spójności oraz Instytucji Pośredniczącej SPOT podjęcie następujących działań: Rekomendacja ogólna odnosząca się do Funduszu Spójności (w obu sektorach) oraz do SPOT: Zapewnienie, aby właściwe instytucje pośredniczące weryfikujące SIWZ pod rygorem odmowy udzielenia zgody na dofinansowanie projektu, bezwarunkowo eliminowały wszelkie zapisy dotyczące warunków udziału w postępowaniu mogące w ich ocenie rodzić niebezpieczeństwo nieprawidłowości ze względu na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W szczególności, SUZ w obu sektorach Funduszu Spójności oraz Instytucja Pośrednicząca SPOT powinny zapewnić w stosowanych procedurach uzupełnienie list sprawdzających do SIWZ o pytania umożliwiające sprawdzenie czy SIWZ zawierają warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogące naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z zasad prawa polskiego, europejskiego z uwzględnieniem orzecznictwa ETS (takich jak np.: 1) wymóg wcześniejszego wykonania podobnego rodzaju zamówień w Polsce, 2) wymóg wcześniejszego wykonania zamówień/zadań finansowanych ze środków UE lub krajowych środków publicznych 3) wszelkie inne warunki udziału mogące ograniczać zasadę swobody świadczenia usług). Rekomendacje odnoszące się do Funduszu Spójności w sektorze środowiska w związku z wynikami audytu KE: IZ popiera wszystkie rekomendacje dla NFOŚiGW sformułowane przez SUZ w ramach uwag do Podręcznika Procedur NFOŚiGW (wskazane w pkt. I pismo SUZ z dnia 5 kwietnia br.) z następującymi uwagami: a) IZ podziela pogląd SUZ, iż listy sprawdzające do SIWZ i Ogłoszeń o zamówieniu zawierają zbyt mało odniesień do prawidłowości opracowań ich zawartości koncentrując się na kompletności dokumentacji. Z twego względu listy sprawdzające do SIWZ wymagają uzupełnienia o pytania, czy (modyfikacja propozycji SUZ): - zapisy dotyczące warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie przewidują wymogów mogących naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z zasad prawa polskiego, europejskiego z uwzględnieniem orzecznictwa ETS (takich jak np. 1) wymóg wcześniejszego wykonania podobnego rodzaju zamówień w Polsce, 2) wymóg wcześniejszego wykonania zamówień/zadań finansowanych ze środków UE lub krajowych środków publicznych 3) wszelkie inne wymogi mogące ograniczać zasadę swobody świadczenia usług); Ad pkt oraz pkt 11.4 należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z projektem ustawy zmieniającej Pzp uchwalonej przez Sejm (art. 161 ust. 4) Prezes UZP przeprowadza kontrolę udzielania zamówień (zarówno ex ante jak i ex post) na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju. Oznacza, to iż to IZ będzie uprawniona o występowanie do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli. IZ wystąpiła do Rządowego Centrum Legislacji z prośbą o 6

7 wydanie opinii czy na podstawie art. 161 ust. 4 w związku z art. 19 ustawy o NPR możliwe jest upoważnienie IPZ przez IZ w drodze porozumienia do występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli. b) Pkt Harmonogramy kontraktowania brak procedury w zakresie porównania ogłoszenia zaakceptowanego przez NFOŚiGW a opublikowanego przez POZR; c) ze względu na stanowisko IZ omówione w pkt 2, dokument w procedurach NFOŚiGW: Oświadczenie zezwolenia na przeprowadzenie kontroli (załącznik nr 16/2 Instrukcja kontroli przedrealizacyjnej POZR) składany przez beneficejenta rozpoczynał się od słów: W związku z (ubieganiem się o przyznanie dofinansowania / otrzymaniem Decyzji KE dla Projektu (niepotrzebne skreślić).... Termin wdrożenia rekomendacji: SUZ w obu sektorach dla FS oraz Instytucja Pośrednicząca SPOT powinni zapewnić wdrożenie rekomendacji w terminie 2 miesięcy od dnia otrzymania ostatecznych rekomendacji. 7