I. Informacje ogólne podmiotowych przedmiotowych obowiązuje prymat prawdy formalnej nad prawdą materialną

Transkrypt

1 I. Informacje ogólne W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 Pzp). Dotyczy to dwóch podstawowych rodzajów dokumentów, a mianowicie: podmiotowych (potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu), przedmiotowych (potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego). Celem złożenia powyższych dokumentów jest uzyskanie przez zamawiającego wiedzy o zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia lub potwierdzenia właściwości oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. W odniesieniu do wykazania spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia, obowiązuje prymat prawdy formalnej nad prawdą materialną (obiektywną). Zamawiający opierając się bowiem jedynie na przedłożonych przez wykonawcę dokumentach, dokonuje kwalifikacji wykonawcy bądź oceny jego oferty. Nawet, gdy zamawiający dysponuje informacjami o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu z innego źródła niż oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest związany dyspozycją normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Nakazuje ona wykluczenie wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy nie wykazał on spełnienia warunków w określonej procedurze i w określony sposób. Wybór właściwego dokumentu jako niezbędnego do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien być rozpatrywany przez zamawiającego indywidualnie w ramach każdego postępowania, z uwzględnieniem specyfiki zamówienia będącego jego przedmiotem oraz zakresu informacji, które zamawiający chce sprawdzić. 1

2 I. Informacje ogólne Opis sposobu dokonywania oceny PRZYKŁAD Żądanie dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu musi zostać poprzedzone sformułowaniem opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Łączy się zatem zawsze z postawieniem konkretnie określonych warunków (np. dotyczących wskaźników finansowych, doświadczenia), których niewykazanie lub nieposiadanie powodowało wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Brak opisu sposobu oceny spełniania warunku przez konkretyzację wymagań powoduje, że żądanie dokumentów staje się niecelowe, a tym samym, nie są to dokumenty niezbędne w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp. Do naruszenia Pzp dochodzi także w sytuacji odwrotnej, a mianowicie, gdy zamawiający dokonuje opisu sposobu spełniania danego warunku udziału w postępowaniu, lecz nie żąda dokumentu potwierdzającego jego spełnianie. Dokumenty podmiotowe i przedmiotowe zamawiający wskazuje odpowiednio w: ogłoszeniu o zamówieniu (w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego lub licytacji elektronicznej), SIWZ (w trybie przetargu nieograniczonego), zaproszeniu do składania ofert (w trybie negocjacji bez ogłoszenia). Żądanie dokumentów podmiotowych jest uzależnione od wartości zamówienia. Jeżeli jest ona równa progom unijnym lub większa, zachodzi obowiązek ich żądania. Natomiast gdy wartość zamówienia jest mniejsza od progów unijnych, decyzja o wymaganiu od wykonawców dokumentów należy do zamawiającego. Zamawiający przygotowuje przetarg nieograniczony o wartości zamówienia większej od progów unijnych, którego przedmiotem jest długoterminowy kredyt bankowy. Nie ma obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (w rozumieniu art. 22 Pzp), jeżeli w ogłoszeniu i SIWZ nie umieści opisu sposobu oceny spełniania warunków. Jeżeli jednak dokona opisu sposobu oceny spełniania warunków w ogłoszeniu i SIWZ, wówczas musi zażądać dokumentu mającego potwierdzać warunek lub warunki. Natomiast w odniesieniu do wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek żądać dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Minimum takich dokumentów, jakich musi żądać zamawiający, bez względu na to, co zawarł w SIWZ odnośnie do warunków podmiotowych, to komplet dokumentów z 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ( ). 2

3 I. Informacje ogólne Podobne zasady odnoszą się do dokumentów wymaganych od wykonawców zagranicznych, tzn. mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wykonawcy zagraniczni Zamawiający zamierza wszcząć przetarg nieograniczony. Ma wątpliwość, czy musi wymieniać w ogłoszeniu o zamówieniu dokumenty wymagane od wykonawcy zagranicznego, czy też wystarczy odesłać do rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ( ). Uważa bowiem, że przepisy Pzp operują tylko jednym pojęciem wykonawca, bez rozróżniania na wykonawcę zagranicznego lub krajowego. W związku z tym w jego ocenie wymagane dokumenty dotyczą wszystkich wykonawców, a jeżeli nawet jest on zagraniczny, to powinien postępować zgodnie z rozporządzeniem. Argumentuje, że zamawiający nie ma możliwości wymienienia z nazwy wszystkich zagranicznych dokumentów z wszystkich państw. PRZYKŁAD W przedmiotowej sprawie wskazówki prawidłowego działania można znaleźć w wynikach kontroli przeprowadzonych przez Prezesa UZP, w których zamawiający wnieśli zastrzeżenia nieuwzględnione przez KIO (zob. np. uchwała KIO/KU 37/10 z r., uchwała KIO/KD 3/10 z r.). Wynika z nich (zwłaszcza z kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej), iż zamawiający narusza przepisy Pzp, jeżeli nie wskaże (przemilczy poprzez brak zapisów w ogłoszeniu o zamówieniu) na dopuszczalność złożenia dokumentów wystawionych w kraju poza terytorium Polski, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzających m.in., że wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Niewskazanie przez zamawiającego możliwości złożenia odpowiednich dokumentów zagranicznych stanowi naruszenie Pzp również ze względu na ograniczenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Aby do tego nie doszło, zamawiający powinien wymienić dokumenty żądane od wykonawcy krajowego oraz w korespondencji z nimi zawrzeć w ogłoszeniu i SIWZ ogólne zapisy dotyczące wykonawców mających siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tzn. w praktyce zacytować odpowiedni fragment przepisu z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ( ). Nie chodzi tu jednak o wymienienie z nazwy odpowiednich dokumentów zagranicznych z wszystkich państw, ponieważ jest to praktycznie niemożliwe. Za dopuszczalną (choć należy traktować to w kategorii wyjątku od pewnej zasady na ewentualną obronę zamawiającego, gdyby tak zdarzyło się) uznać można sytuację, gdy zamawiający zamieści np. zapis: Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast (i tu 3

4 I. Informacje ogólne następuje odesłanie do danego dokumentu wymaganego od wykonawcy krajowego lub dokumentów) składa dokumenty określone w. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ( ) albo Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składa dokumenty stosownie do zapisów. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ( ). Dokumenty, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie stanowią treści oferty sensu stricto, rozumianej przez pryzmat art KC jako skierowana do zamawiającego stanowcza propozycja zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na warunkach określonych w obowiązującej w postępowaniu SIWZ. Dokumenty te można zaliczyć jedynie do oferty sensu largo, rozumianej na gruncie przepisów Pzp, jako oświadczenie woli wykonawcy wraz z wymaganymi w SIWZ dokumentami potwierdzającymi, iż może on być dopuszczony do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok KIO z r., sygn. akt KIO 1349/10). 4

5 II. Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu 1. Obowiązek złożenia oświadczenia Przepisy Pzp ustanawiają obowiązek złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w każdym przypadku, niezależnie od wartości zamówienia oraz dokonanego opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Świadczy o tym zwłaszcza brzmienie art. 44 Pzp, zgodnie z którym wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków, również tych dokumentów. Jest to obowiązek wynikający wprost z Pzp, a zatem oświadczenie powinno być złożone przez wykonawcę nawet bez wezwania zamawiającego. Równocześnie jednak regulacja zawarta w art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp nakazuje umieścić w SIWZ m.in. informację o oświadczeniach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z tego względu informacja o obowiązku złożenia powyższego oświadczenia zamieszczana jest obligatoryjnie w SIWZ. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu wskazane w art. 44 Pzp odnosi się tylko do przepisu art. 22 ust. 1 Pzp, a nie dotyczy art. 24 ust. 1 Pzp (brak podstaw do wykluczenia). Przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ( ) wskazują bowiem wprost na możliwość żądania odrębnego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. Warto zwrócić uwagę na treść wzoru ogłoszenia o zamówieniu (zamieszczanego w BZP), stanowiącego załącznik nr 1 do rozporządzenia wydanego na podstawie art. 11 ust. 6 Pzp, która potwierdza, iż zamawiający 5

6 II. Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu Niezłożenie oświadczenia w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, żąda oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. W pkt III.4.1 wzoru ogłoszenia o zamówieniu wskazuje się: W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu należy przedłożyć ( ). Niezamieszczenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust. 1 Pzp w katalogu dokumentów zawartych w 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ( ) nie przesądza, iż oświadczenie to nie ma na celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niewskazanie oświadczenia w katalogu dokumentów wymienionych w 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ( ) można uzasadnić brakiem potrzeby powielania ww. regulacji ustawowej wynikającej z art. 44 Pzp. W przypadku gdy wykonawca nie złoży wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo z ofertą oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia w wyznaczonym terminie, pomimo że oświadczenie to nie znajduje się w wykazie dokumentów określonych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów ( ). Wyjątkiem jest sytuacja, gdy oferta podlega odrzuceniu lub postępowanie będzie unieważnione. Dopiero gdy wykonawca nie uzupełni oświadczenia, zamawiający wyklucza go z postępowania przetargowego, a złożoną przez takiego wykonawcę ofertę uznaje się za odrzuconą. Złożone na wezwanie oświadczenie powinno potwierdzać spełnianie warunków nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że istotna jest treść złożonego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli przykładowo nie wymieniono w nim wprost wszystkich wykonawców występujących wspólnie (członków konsorcjum), ale w treści oświadczenia pełnomocnik powołał się na fakt złożenia oferty wspólnej w danym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to należy przyjąć, że składający oświadczenie pełnomocnik konsorcjum w tych okolicznościach wystąpił zarówno w imieniu własnym, jak i swoich mocodawców partnerów konsorcjum (por. np. wyrok KIO z r., sygn. akt KIO 2331/11). 6

7 1. Obowiązek złożenia oświadczenia Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Wykonawca uzupełnił oświadczenie r., które było datowane na ten sam dzień. W żaden sposób nie wynika z niego, że w dacie złożenia ofert, tj r. wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu. W oświadczeniu brak bowiem jakiegokolwiek odwołania do terminu składania ofert, a ze sposobu i daty jego złożenia wynika, iż wykonawca nie dysponował innym oświadczeniem, złożonym w terminie poprzedzającym upływ terminu składania ofert. Zamawiający wykluczył więc wykonawcę z postępowania. W jego ocenie wykonawca składając i podpisując oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 Pzp już po terminie składania ofert, powinien dołożyć szczególnej staranności, aby z oświadczenia tego wynikało, że warunki udziału w postępowaniu, których oświadczenie dotyczy, były przez niego spełnione już w terminie wymaganym art. 26 ust. 3 Pzp. PRZYKŁAD 7

8 II. Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu 2. Wzór oświadczenia o spełnianiu warunków ( )... (miejscowość i data) OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW, O KTÓRYCH MOWA W ART. 22 UST. 1 PZP Składając ofertę/wniosek o dopuszczenie do udziału* w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na (podać nazwę lub numer postępowania) Oświadczam/oświadczamy*, że wykonawca/wykonawcy* (podać nazwę i adres wykonawcy lub wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) spełnia/spełniają* warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.... (czytelny podpis lub podpis z pieczątką imienną osoby upoważnionej/osób upoważnionych* do reprezentowania wykonawcy) * Niepotrzebne skreślić. 8