USTAWA DEWELOPERSKA WYBRANE ZAGADNIENIA

Transkrypt

1 USTAWA DEWELOPERSKA WYBRANE ZAGADNIENIA Komentarz praktyczny Autorzy: Aleksandra Widziewicz (radca prawny/partner) Sławomir Szepietowski (radca prawny/partner) Katarzyna Otwinowska (radca prawny) Michał Markowski (adwokat) Maciej Pochmara (radca prawny) Marta Stanisławska (aplikant radcowski) Michał Miąskiewicz (aplikant adwokacki) pod redakcją Aleksandry Widziewicz

2 SPIS TREŚCI: 1. SŁOWNICZEK OBOWIĄZKI DEWELOPERA PRZED ZAWARCIEM UMOWY DEWELOPERSKIEJ UMOWA DEWELOPERSKA RACHUNKI POWIERNICZE RACHUNEK OTWARTY RACHUNEK ZAMKNIĘTY GWARANCJA BANKOWA/GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA ODSTĄPIENIE OD UMOWY DEWELOPERSKIEJ KWESTIE DOTYCZĄCE POSTĘPOWANIA UPADŁOŚCIOWEGO KWESTIA PRZEPISÓW PRZEJŚCIOWYCH

3 1. SŁOWNICZEK Kc ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 roku, Nr 16, poz. 93, z późn. zmianami); Prawo - prawo własności lokalu lub prawo własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego, stanowiącego odrębną nieruchomość; Prawo Bankowe - ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Prawo bankowe (tekst jednolity w Dz.U. z 2002 roku, Nr 72, poz. 665, z późn. zmianami); Prawo Upadłościowe ustawa z dnia 28 lutego 2003 roku - Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jednolity w Dz.U. z 2009 roku, Nr 175, poz. 1361, z późn. zmianami); Rachunek Otwarty - należący do dewelopera rachunek powierniczy w rozumieniu przepisów Prawa bankowego, służący gromadzeniu środków pieniężnych wpłacanych przez nabywcę, na cele określone w umowie deweloperskiej, z którego wypłata zdeponowanych środków następuje zgodnie z harmonogramem przedsięwzięcia deweloperskiego określonego w tej Umowie Deweloperskiej; Rachunek Powierniczy łącznie Rachunek Otwarty oraz Rachunek Zamknięty; Rachunek Zamknięty - należący do dewelopera rachunek powierniczy w rozumieniu przepisów Prawa bankowego, służący gromadzeniu środków pieniężnych wpłacanych przez nabywcę na cele określone w Umowie Deweloperskiej, z którego wypłata zdeponowanych środków następuje jednorazowo, po przeniesieniu na nabywcę Prawa; Umowa Deweloperska bądź Umowa umowa, na podstawie której deweloper zobowiązuje się wobec nabywcy do ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę, albo do przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego stanowiącego odrębną nieruchomość, a nabywca zobowiązuje się do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera na poczet ceny nabycia tego Prawa; Ustawa Deweloperska bądź Ustawa ustawa z dnia 16 września 2011 roku o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz.U. z 2011 roku, Nr 232, poz. 1377); Ustawa o BFG ustawa z dnia 14 grudnia 1994 roku o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym (tekst jednolity w Dz.U. z 2009 roku, Nr 84, poz. 711, z późn. zmianami); Ustawa ODO - ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 roku o ochronie danych osobowych (tekst jednolity w Dz. U. z 2002 roku, Nr 101, poz. 926, z późn. zmianami); Ustawa o KWiH - ustawa z dnia 6 lipca 1982 roku o księgach wieczystych i hipotece (tekst jednolity w Dz. U z 2001 roku, Nr 124, poz. 1361, z późn. zmianami); Ustawa PPP ustawa z dnia 16 listopada 2000 roku o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (tekst jednolity w Dz.U. z 2010 roku, Nr 46, poz. 276, z późn. zmianami). 3

4 2. OBOWIĄZKI DEWELOPERA PRZED ZAWARCIEM UMOWY DEWELOPERSKIEJ 2.1 W rozdziale 4 Ustawy Deweloperskiej ustawodawca wymienił obowiązki, jakie deweloper musi spełnić wobec potencjalnych nabywców przed zawarciem Umowy Deweloperskiej, czyli przed nawiązaniem stosunku prawnego. Do obowiązków tych należy: sporządzenie prospektu informacyjnego dla przedsięwzięcia deweloperskiego lub zadania inwestycyjnego, jeśli zostało wyodrębnione (jak wskazano w punkcie 10, obowiązek ten uaktualnia się z chwilą rozpoczęcia sprzedaży art. 17 Ustawy); Ustawa Deweloperska w odrębnym przepisie (art. 20 Ustawy) nakłada na dewelopera obowiązek przekazania nabywcy szczegółowych informacji dotyczących jego sytuacji prawno-finansowej oraz przedsięwzięcia deweloperskiego, w tym konkretnego, oferowanego do sprzedaży lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, jednak ogranicza przekazywane informacje do zakresu określonego w prospekcie informacyjnym, co oznacza, iż art. 20 Ustawy Deweloperskiej stanowi niejako powtórzenie obowiązku nałożonego przepisem art. 17; nieodpłatne doręczenie prospektu informacyjnego wraz z załącznikami na żądanie osoby zainteresowanej zawarciem Umowy Deweloperskiej (art. 18 Ustawy); w przypadku jakichkolwiek zmian informacji zawartych w prospekcie informacyjnym/załączniku doręczenie: (i) aneksu do prospektu informacyjnego lub zmiany załącznika, w którym określone są aktualne informacje albo (ii) nowego prospektu informacyjnego lub nowego załącznika, w którym zmiana wskazana jest w sposób umożliwiający jej zidentyfikowanie, w szczególności poprzez zamieszczenie stosownych przypisów (art. 19 Ustawy Deweloperskiej); na żądanie osoby zainteresowanej zawarciem Umowy Deweloperskiej - zapewnienie możliwości zapoznania się w lokalu przedsiębiorstwa dewelopera z: (i) aktualnym stanem księgi wieczystej prowadzonej dla nieruchomości, (ii) kopią aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego lub aktualnym zaświadczeniem o wpisie do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, (iii) kopią pozwolenia na budowę, (iv) sprawozdaniem finansowym dewelopera za ostatnie dwa lata, a w przypadku realizacji inwestycji przez spółkę celową - sprawozdaniem spółki dominującej, (v) projektem architektoniczno-budowlanym. 2.2 W kontekście powyższych obowiązków należy wskazać na następujące istotne kwestie praktyczne Część ogólna i część indywidualna prospektu informacyjnego stanowią nierozerwalną całość. Oznacza to, iż zmiana informacji zawartych w części indywidualnej (dotyczącej danego lokalu/domu jednorodzinnego) pociąga za sobą konieczność aktualizacji jedynie prospektu dotyczącego danego lokalu/domu jednorodzinnego, zaś zmiana informacji zawartych w części ogólnej aktualizację prospektów informacyjnych dotyczących wszystkich lokali/domów jednorodzinnych przewidzianych w ramach danego przedsięwzięcia deweloperskiego lub zadania. 4

5 2.2.2 Deweloper jest zobowiązany doręczyć prospekt informacyjny jedynie na żądanie potencjalnego nabywcy, jednakże Ustawa Deweloperska nie uzależnia doręczenia aneksu/zmienionej wersji prospektu informacyjnego lub zmiany/nowego załącznika od żądania osoby zainteresowanej zawarciem Umowy Deweloperskiej. W praktyce wykonywanie obowiązków aktualizacyjnych przy gramatycznej wykładni tych przepisów mogłoby rodzić dość duże trudności i koszty. Oznaczałoby to bowiem konieczność nie tylko budowania bazy danych wszystkich osób, którym doręczono prospekt informacyjny (nie wszystkie te osoby będą później faktycznie stronami Umów Deweloperskich), ale także bieżącego kontaktu dewelopera z tymi osobami i doręczania im kolejnych wersji prospektu. Takie założenie wydaje się dość nieracjonalne. Stąd też należałoby przyjąć, iż wystarczającym dla wywiązania się z tych obowiązków będzie doręczanie zmienionej wersji prospektu informacyjnego wraz z załącznikami jedynie osobom zawierającym z deweloperem Umowę Deweloperską, przy czym doręczenie to powinno nastąpić w czasie umożliwiającym zapoznanie się z treścią aktualnych dokumentów przed zawarciem Umowy Deweloperskiej. Jako, że Umowa Deweloperska wymaga zachowania formy aktu notarialnego, ustalenie momentu, w którym nastąpić powinno takie doręczenie nie powinno powodować trudności. Powyższe rozwiązanie koresponduje zarówno z założeniami Ustawy, jak również z faktem, iż prospekt informacyjny wraz z załącznikami stanowi integralną część Umowy Deweloperskiej Niedoręczenie prospektu informacyjnego lub odpowiednio aneksu/ zmienionego prospektu informacyjnego uprawnia nabywcę do odstąpienia od Umowy Deweloperskiej. Zwrócić należy uwagę, że ciężar dowodu doręczenia spoczywa na deweloperze. Stąd też deweloper powinien nie tylko wykonać obowiązki, o których mowa w przedmiotowych przepisach, ale również zapewnić, aby nabywca potwierdził fakt i datę doręczenia. Jednocześnie, wystarczającym wydaje się potwierdzenie faktu otrzymania prospektu informacyjnego bezpośrednio przed zawarciem Umowy Deweloperskiej (w terminie umożliwiającym zapoznanie się z jego treścią), które może być dokonane poprzez oświadczenie złożone w samej Umowie Deweloperskiej Istotne kontrowersje budzi także zakres zamieszczanych w prospekcie informacyjnym danych dotyczących inwestycji na działkach sąsiednich (w promieniu 1 km od nieruchomości, na której realizowane jest przedsięwzięcie deweloperskie), przy czym we wzorze prospektu informacyjnego wymienione zostały przykładowe rodzaje takich inwestycji. Zakres przedmiotowy niniejszego obowiązku wyznacza, jak się wydaje, pojęcie informacji zawartych w publicznie dostępnych dokumentach. Chodzi tu więc przede wszystkim o dokumenty publikowane, dostępne dla nieograniczonego kręgu osób i w pełni jawne. Nie można zgodzić się z interpretacją zakładającą, iż deweloper ma obowiązek wystąpić do właściwych organów z wnioskami o udzielenie informacji o wszystkich warunkach zabudowy oraz pozwoleniach na budowę wydanych dla nieruchomości położonych w promieniu 1 km od działki, na której realizowana jest inwestycja. Niewątpliwie jednak dokumenty publicznie dostępne stanowić będą np. plany zagospodarowania przestrzennego albo studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego. Mając na względzie ustawową definicję rozpoczęcia sprzedaży (o czym szerzej w punkcie 10) za informacje zawarte w publicznie dostępnych 5

6 dokumentach uznać należy również informacje dotyczące przedsięwzięć deweloperskich, w odniesieniu do których inny deweloper rozpoczął sprzedaż. 3. UMOWA DEWELOPERSKA 3.1 Chociaż definicja Umowy Deweloperskiej nie wskazuje tego wprost należy przyjąć, iż Umowa Deweloperska obejmuje również zobowiązanie do przeniesienia na nabywcę praw nierozerwalnie związanych z wyodrębnianym i przenoszonym lokalem mieszkalnym, tj. np. współwłasności części wspólnej nieruchomości lub udziału w użytkowaniu wieczystym nieruchomości. Wynika to pośrednio z art. 23 ust. 2 Ustawy Deweloperskiej, w którym wymienione są roszczenia podlegające wpisowi do księgi wieczystej nieruchomości, której dotyczy przedsięwzięcie deweloperskie. Przepis ten, oprócz praw wynikających wprost z art. 1 Ustawy Deweloperskiej wymienia prawo do wyłącznego korzystania z części nieruchomości służącej zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych. 3.2 Wskazać należy, iż Umowa Deweloperska jest w praktyce tożsama z dotychczas funkcjonującymi w obrocie umowami przedwstępnymi, w rozumieniu art. 389 Kc. Zasadnicza różnica polega na tym, iż w przypadku Umowy Deweloperskiej wprowadzony został wprost obowiązek zachowania formy aktu notarialnego, podczas gdy dotychczasowe umowy przedwstępne, w zależności od praktyki danego dewelopera lub ustaleń stron, przyjmowały formę aktu notarialnego (umowa przedwstępna z mocniejszym skutkiem) lub zwykłą formę pisemną (umowa przedwstępna o słabszym skutku). 3.3 W art. 22 Ustawy Deweloperskiej wymienione zostały obowiązkowe elementy Umowy Deweloperskiej (umowa nazwana). Zachowanie tych wymogów jest o tyle istotne, że niezawarcie w Umowie Deweloperskiej któregokolwiek z wymienionych w tym przepisie elementów stanowi przesłankę do odstąpienie przez nabywcę od tej umowy. Wskazać jednak należy, iż katalog ten jest katalogiem otwartym. 3.4 Przy konstruowaniu Umowy Deweloperskiej pamiętać należy nie tylko o treści art. 22 Ustawy, ale również o innych niezbędnych z punktu widzenia konstrukcji stosunku prawnego regulacjach prawnych W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Umowa Deweloperska stanowi wzorzec umowy, w rozumieniu art. 384 Kc. Jest to również przyczyną, dla której doręczenie nabywcy prospektu informacyjnego, do którego wzór Umowy Deweloperskiej stanowi załącznik, przed zawarciem Umowy Deweloperskiej jest tak istotne. Wzorzec umowy wiąże bowiem drugą stronę, jeżeli został jej doręczony przed zawarciem umowy. Ponadto, z uwagi na fakt, iż drugą stroną Umowy Deweloperskiej będzie konsument pamiętać należy o takim konstruowaniu postanowień Umowy Deweloperskiej, aby nie miały zastosowania postanowienia o klauzulach niedozwolonych (art Kc) Dodatkowo, należy mieć na względzie, iż Umowa Deweloperska stanowi także umowę powierzenia środków, zgodnie z art. 59 Prawa Bankowego. Deweloper występuje w tym stosunku prawnym, jako powiernik, zaś nabywca jako powierzający. Oznacza to również, że postanowienia Umowy Deweloperskiej w zakresie dotyczącym przepływów pieniężnych, dostępu nabywcy do informacji o środkach znajdujących się na Rachunku Powierniczym, przypadków, w których wypłata środków z takiego Rachunku 6

7 nastąpić może na rzecz dewelopera lub zwrotnie na rzecz nabywcy, a także innych kwestii znajdujących się na styku obu umów, powinny treścią swoją odpowiadać umowie o prowadzenie Rachunku Powierniczego Dodatkowo, Umowa Deweloperska powinna zawierać także inne postanowienia, np. postanowienia dotyczące kwestii przetwarzania danych osobowych nabywcy, stosownie do przepisów Ustawy ODO. W szczególności chodzi tu o wskazanie administratora danych osobowych (w zależności od konstrukcji stosunku prawnego pomiędzy deweloperem, a bankiem prowadzącym Rachunek Powierniczy, zarówno deweloper jak i bank mogą być administratorami danych osobowych, w rozumieniu Ustawy ODO, bądź też część danych może być przetwarzana przez te podmioty na podstawie stosownych umów o powierzenie przetwarzania danych). Uregulowanie kwestii przetwarzania danych osobowych nabywcy jest istotne również w związku z koniecznością umożliwienia bankowi wykonywania jego obowiązków wynikających z Ustawy PPP. W szczególności chodzi tu o obowiązki związane z identyfikacją stron transakcji (w Ustawie PPP wskazane zostały dane zleceniodawcy, jakie bank przeprowadzający transakcję powinien ustalić) oraz rejestracją transakcji w przypadkach wskazanych w tej ustawie. Wskazany powyżej zakres postanowień podlegających uregulowaniu w Umowie Deweloperskiej jest jedynie przykładowy. Istotnym z punktu widzenia konstruowania treści Umowy Deweloperskiej jest jednak zapewnienie, aby Umowa ta w jak największym stopniu odzwierciedlała faktyczną konstrukcję powstających stosunków prawnych pomiędzy trzema podmiotami - deweloperem, nabywcą Prawa oraz bankiem. 3.5 Dopuszczalność zawarcia umowy przedwstępnej. Warto również wskazać, iż Ustawa Deweloperska przewiduje możliwość zawarcia umowy przedwstępnej, czyli umowy, na podstawie której deweloper zobowiązuje się do zawarcia Umowy Deweloperskiej. Zgodnie z art. 2 ust. 2 Ustawy Deweloperskiej przepisy Ustawy stosuje się również do tego rodzaju umowy. Przepis ten nie wskazuje w jakim zakresie przepisy Ustawy mają tu zastosowanie, tzn. czy należy je stosować wprost, czy też odpowiednio. Przyjąć należy jednak, iż ustawodawca przewidział ich odpowiednie stosowanie. O ile bowiem nie rodzi jakichkolwiek trudności stosowanie w tym wypadku wprost przepisów dotyczących formy zawarcia Umowy Deweloperskiej (akt notarialny), czy też współistnienia Umowy Deweloperskiej i prospektu informacyjnego, o tyle trudno zastosować chociażby przepis art. 23 Ustawy Deweloperskiej. Na mocy tego przepisu Umowa Deweloperska stanowi podstawę wpisu do księgi wieczystej roszczeń wskazanych w ust. 2 tego przepisu. Pojawiają się co prawda głosy, iż umowa przedwstępna może być podstawą wpisania wynikających z niej roszczeń do księgi wieczystej prowadzonej dla nieruchomości, na której prowadzone jest przedsięwzięcie deweloperskie, jednak pogląd ten jest kontrowersyjny. Po pierwsze, roszczenia wymienione w ust. 2 art. 23 mogą wynikać jedynie z Umowy Deweloperskiej, o której mowa w art. 22 Ustawy Deweloperskiej. Po drugie, art. 16 Ustawy o KWiH, zawierający (co prawda otwarty) katalog roszczeń podlegających wpisowi do księgi wieczystej, przewiduje roszczenia związane bezpośrednio z samą nieruchomością. Trudno zakwalifikować do takich roszczeń roszczenie o zawarcie Umowy Deweloperskiej. Niezależnie od powyższego nie może budzić wątpliwości, że do umowy przedwstępnej zastosowanie znajdą przepisy Kc, w tym art. 390 Kc regulujący roszczenia stron takiej umowy. 7

8 4. RACHUNKI POWIERNICZE 4.1 Środki ochrony nabywców. Ustawa Deweloperska radykalnie zmieni dotychczasowe zasady prowadzenia działalności deweloperskiej i rozliczania inwestycji deweloperskich. Jako podstawowe instytucje ochrony nabywców będących osobami fizycznymi Ustawa przewiduje Rachunek Otwarty i Rachunek Zamknięty, które mogą funkcjonować dodatkowo z gwarancją bankową bądź gwarancją ubezpieczeniową. 4.2 Umowa powierzenia środków. Do Rachunku Powierniczego mają zastosowanie przepisy Prawa Bankowego. Ma to doniosłe konsekwencje w przypadku wszczęcia egzekucji przeciwko posiadaczowi rachunku (tj. deweloperowi) lub w przypadku jego upadłości. Art. 59 ust. 1 Prawa Bankowego stanowi, iż na rachunku powierniczym mogą być gromadzone wyłącznie środki pieniężne powierzone posiadaczowi rachunku (deweloperowi) przez osobę trzecią (nabywcę) na podstawie odrębnej umowy zawartej z datą pewną. Stronami umowy o prowadzenie Rachunku Powierniczego są bank i deweloper. Środki na Rachunku Powierniczym, dzięki zastosowaniu przepisów Prawa Bankowego, w razie wszczęcia postępowania egzekucyjnego przeciwko deweloperowi nie podlegają zajęciu. Ponadto, w razie ogłoszenia upadłości dewelopera, środki z rachunku są wyłączone z masy upadłości, z zastrzeżeniem odrębności wynikających w tym zakresie z nowego art Prawa Upadłościowego. Praktyczne zastosowanie w przypadku deweloperów będących jednoosobowymi przedsiębiorcami ma także wyłączenie środków posiadacza znajdujących się na Rachunku Powierniczym z masy spadkowej. W art. 59 ust. 3 Prawa Bankowego sprecyzowane jest, iż umowa rachunku powierniczego musi określać warunki, jakie powinny być spełnione, aby środki pieniężne osób trzecich wpłacone na taki rachunek mogły być wypłacone posiadaczowi rachunku lub by jego dyspozycje w zakresie wykorzystania tych środków mogły być zrealizowane. Ponadto Umowa Deweloperska, jako umowa powierzenia środków powinna być przez bank weryfikowana także w celu potwierdzenia, iż środki lokowane na Rachunku Powierniczym są środkami, o których mowa w art. 59 Prawa Bankowego, jak również, że warunki wypłaty środków na rzecz dewelopera określone w tej umowie odpowiadają warunkom wynikającym z umowy Rachunku Powierniczego. 4.3 Miernik staranności banku. Mimo iż stronami umowy o prowadzenie Rachunku Powierniczego są bank i deweloper (przedsiębiorca), przy konstruowaniu tej umowy należy brać pod uwagę reżim konsumencki, z uwagi na fakt, iż powierzającymi środki są konsumenci (nabywcy lokali lub domów). Dotyczy to w szczególności obowiązków wynikających z Ustawy Deweloperskiej takich jak: ewidencjonowanie wpłat i wypłat na subkoncie nabywcy, informowanie nabywcy o dokonanych wpłatach i wypłatach czy zwrot nabywcom środków znajdujących się na Rachunku Powierniczym. 4.4 Rozliczenie między pierwszym a ostatnim nabywcą. Zupełnie nieuregulowana w Ustawie Deweloperskiej pozostała kwestia rozliczeń pomiędzy tzw. pierwszym, a ostatnim nabywcą. Może to prowadzić do sytuacji, gdy w przypadku zawarcia Umowy Deweloperskiej po zakończeniu kilku etapów inwestycji pierwszy nabywca będzie pokrzywdzony w stosunku do późniejszych nabywców, gdyż inwestycja została wybudowana z jego środków, a na kontach pozostałych nabywców znajdują się nadal środki. Szczególnie problematyczna może być ta sytuacja w przypadku rozwiązania Umów Deweloperskich i zwrotu środków z Rachunku Powierniczego nabywcom, a także w przypadku upadłości dewelopera w scenariuszu niekontynuowania inwestycji, tj. gdy zgromadzenie nabywców podjęło uchwałę, o której mowa w punkcie lub poniżej. 8

9 4.5 Moment zawarcia Umowy Deweloperskiej a prowadzenie Rachunku Powierniczego. Prospekt informacyjny powinien zawierać w swojej treści informację o stosowanych dla danego przedsięwzięcia deweloperskiego środkach ochrony nabywców, czyli informację o Rachunku Powierniczym. Informacje w prospekcie mają być aktualne i rzetelne na konkretną datę, a jego treść może ulegać zmianie. Równie dobrze można by więc argumentować, że na początkowym etapie można wskazać w prospekcie wybrany (zamierzony) przez dewelopera środek ochrony, wpisując w pozostałych rubrykach np. brak danych. Z drugiej strony jednak, jak już wcześniej było wspomniane, jest to rachunek powierniczy w rozumieniu art. 59 Prawa Bankowego, a Umowa Deweloperska, na podstawie której nabywca dokonuje wpłat na rachunek jest umową powierzenia w rozumieniu tego przepisu. To powiązanie funkcjonalne determinuje konieczność takiego konstruowania postanowień obu umów, aby stanowiły one swoje odwzorowanie. Wzór Umowy Deweloperskiej stanowi bowiem z kolei załącznik do samego prospektu informacyjnego i powinien być udostępniony razem z nim. Z tego względu, nie można mówić o udostępnieniu prospektu bez przygotowania wzoru Umowy Deweloperskiej. Skoro zaś Umowa Deweloperska powinna odzwierciedlać postanowienia umowy o prowadzenie Rachunku Powierniczego, ta ostania powinna poprzedzać przygotowanie ostatecznego wzoru Umowy Deweloperskiej. Zatem, można dojść do praktycznego wniosku, że przed udostępnieniem prospektu informacyjnego deweloper powinien wynegocjować z bankiem nie tylko zasady finansowania inwestycji, ale także umowę Rachunku Powierniczego. 4.6 Zabezpieczenie banku finansującego. Kolejną wątpliwą kwestią związaną z obowiązkiem prowadzenia Rachunku Powierniczego jest sposób zabezpieczenia banku finansującego przedsięwzięcie deweloperskie. W naszej ocenie bank ten nie może, co do zasady, zabezpieczyć się na środkach zgromadzonych na Rachunku Powierniczym (ustanowić zastaw czy dokonać cesji praw z Rachunku Powierniczego), gdyż środki te są jedynie powierzone posiadaczowi rachunku (deweloperowi) przez osoby trzecie - nabywców. Środki te są ustawowo chronione w sytuacji upadłości dewelopera bądź egzekucji z jego majątku. Ustanowienie na rzecz banku zabezpieczenia na tych środkach mogłoby zostać uznane za obejście przepisów art. 59 Prawa Bankowego (o których szerzej w pkt. 4.2 powyżej). Możliwym byłoby jedynie zabezpieczenie wierzytelności banku poprzez zastaw albo cesję na rzecz banku wierzytelności o wypłatę środków z Rachunku Powierniczego, które będą przysługiwały deweloperowi po zakończeniu inwestycji. Powyższe zabezpieczenie nie mogłoby jednak zostać ustanowione w odniesieniu do wierzytelności o wypłatę środków z Rachunku Otwartego, które zgodnie z przepisami Ustawy Deweloperskiej, powinny zostać przeznaczone przez dewelopera na realizację inwestycji. 4.7 Rachunek powierniczy a finansowanie inwestycji z przedpłat. Wymogi Ustawy Deweloperskiej dotyczące Rachunku Powierniczego prowadzą do sytuacji, w której deweloper nie ma możliwości finansowania inwestycji z przedpłat nabywców. W przypadku Rachunku Otwartego deweloper uzyskuje środki dopiero po zakończeniu danego etapu inwestycji. Taka sytuacja nie będzie miała wpływu na dużych i średnich deweloperów posiadających wystarczające środki własne na rozpoczęcie inwestycji. Jednakże, mniejsi deweloperzy, niedysponujący odpowiednim kapitałem własnym, będą zmuszeni do pozyskiwania środków w inny sposób, np. w postaci kredytu lub emisji obligacji (odrębną kwestią, opisaną w punkcie 9.5 poniżej, jest skuteczność rzeczowego zabezpieczenia praw obligatariuszy na nieruchomości dewelopera). Takie rozwiązanie wiąże się z dodatkowymi kosztami, a w konsekwencji może także doprowadzić do całkowitego wyeliminowania małych deweloperów z rynku. 9

10 4.8 Informacje dla nabywcy a tajemnica bankowa. Stronami umowy o prowadzenie Rachunku Powierniczego są bank i deweloper, co z uwagi na przepisy dotyczące tajemnicy bankowej może ograniczać dostęp nabywcy do informacji o środkach znajdujących się na przypisanym do niego subkoncie. Zgodnie z art. 104 Prawa Bankowego, tajemnica bankowa obejmuje wszystkie informacje dotyczące czynności bankowej uzyskane w czasie negocjacji oraz w trakcie zawierania i realizacji umowy. Zgodnie z art. 5 ust. 3 Ustawy Deweloperskiej, bank prowadzący Rachunek Powierniczy na żądanie nabywcy informuje go o dokonanych wpłatach i wypłatach. Jednakże, z uwagi na to, że wyjątki w zakresie ochrony informacji na podstawie przepisów o tajemnicy bankowej nie powinny być interpretowane rozszerzająco, nabywca nie będzie mógł uzyskać od banku informacji, innych niż ograniczone do wpłat i wypłat. Wydaje się, iż w celu uniknięcia wątpliwości czy bank jest upoważniony do przekazania pewnych informacji nabywcom, najlepszym rozwiązaniem chroniącym interesy wszystkich zaangażowanych stron (dewelopera, banku oraz nabywcy), byłoby zawarcie odpowiednich postanowień w umowie Rachunku Powierniczego, na mocy których deweloper upoważniłby bank do udzielania nabywcom wszystkich informacji o wpłaconych przez nich środkach. 4.9 Rozpatrywanie reklamacji. Istotny jest również tryb rozpatrywania reklamacji nabywców dotyczących przepływów w ramach Rachunku Powierniczego, który nie został uregulowany w Ustawie Deweloperskiej. Z praktycznego punktu widzenia pożądanym rozwiązaniem byłoby, gdyby obowiązki związane z reklamacjami nabywców wykonywał bank, nie deweloper, nie tylko ze względu na posiadanie wystarczającej wiedzy w tym zakresie, ale również odpowiedniej infrastruktury utworzonej na potrzeby obsługi klientów banku, wiedzę oraz środki niezbędne do ich rozpatrywania. Jako że bank i nabywca nie są związani bezpośrednim stosunkiem prawnym, szczegółowe rozwiązania w tym zakresie powinna zawierać zarówno umowa o prowadzenie Rachunku Powierniczego, jak i Umowa Deweloperska Wypowiedzenie umowy Rachunku Powierniczego. Istotną kwestią jest wypowiedzenie umowy o prowadzenie Rachunku Powierniczego przez bank z ważnych powodów (art. 5 ust. 4 Ustawy Deweloperskiej). Tak bardzo niedookreślone ważne powody mogą wywoływać spore wątpliwości interpretacyjne. Dopiero praktyka i orzecznictwo mogą przyczynić się do jednolitego sposobu stosowania tej regulacji i zredukowania ryzyka prawnego. Przedmiotowy przepis może mieć negatywne konsekwencje dla nabywców Praw. Art. 6 ust. 1 Ustawy Deweloperskiej przewiduje, iż w przypadku wypowiedzenia umowy deweloper niezwłocznie zakłada nowy Rachunek Powierniczy w innym banku, nie później niż w ciągu 60 dni od dnia wypowiedzenia (w oparciu o ust. 2 ww. artykułu środki zgromadzone na likwidowanym Rachunku są przekazywane przez bank na Rachunek Powierniczy nowo otwarty). Ten przepis wywołuje wątpliwość odnośnie ochrony środków powierzonych przez nabywców przez 60 dni (a przynajmniej do momentu zawarcia nowej umowy Rachunku Powierniczego), co w konsekwencji może zagrozić realizacji całego przedsięwzięcia deweloperskiego. Praktycznym rozwiązaniem byłoby dostosowanie terminu wypowiedzenia umowy Rachunku Powierniczego do ww. terminu ustawowego (60 dni) Wypłata środków w przypadku odstąpienia od Umowy Deweloperskiej. Dyskusyjnym jest również przepis art. 13 Ustawy Deweloperskiej, który stanowi, iż w przypadku odstąpienia od Umowy Deweloperskiej na podstawie art. 29 Ustawy bank wypłaca nabywcy przypadające mu środki pozostałe na Rachunku Powierniczym. Postanowienie to nakłada na bank obowiązek badania zaistnienia przesłanek wymienionych w art. 29, czyli m.in. niezgodności informacji zawartych w Umowie Deweloperskiej z prospektem informacyjnym lub braków w prospekcie informacji 10

11 wymaganych zgodnie z wzorem prospektu informacyjnego stanowiącym załącznik do Ustawy. Takie ujęcie może powodować również dalsze konsekwencje, a mianowicie odpowiedzialność banku za zwrot środków nabywcy w przypadku dokonania nieuzasadnionej wypłaty. Kwestia ta niewątpliwie wymaga uregulowania w umowie Rachunku Powierniczego Wpływ upadłości banku na środki zgromadzone na Rachunku Powierniczym. W odniesieniu do sytuacji, w której ogłoszono upadłość banku, należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Ustawy Deweloperskiej, w przypadku spełnienia warunku gwarancji w rozumieniu art. 2 pkt 4 Ustawy o BFG, deweloper w ciągu 20 dni od dnia spełnienia warunku gwarancji zawiera umowę o prowadzenie Rachunku Powierniczego z innym bankiem. W takim wypadku wszelkie kwoty znajdujące się na Rachunku Powierniczym są przekazywane wyłącznie na Rachunek Powierniczy otwarty przez dewelopera w innym banku. Art. 7 ust. 2 Ustawy Deweloperskiej stanowi, że wysokość roszczenia dewelopera do Bankowego Funduszu Gwarancyjnego z tytułu środków gwarantowanych zgromadzonych na Rachunku Powierniczym stanowi kwota obliczona zgodnie z postanowieniami art. 23 Ustawy o BFG. Oznacza to, że zastosowanie znajdują tu zasady ogólne, zgodnie z którymi środki zgromadzone na rachunku są gwarantowane w 100 % jedynie do wysokości kwoty w złotych stanowiącej równowartość kwoty EUR. W przypadku, gdy na Rachunku Powierniczym zgromadzono wpłaty od nabywców i zostanie ogłoszona upadłość banku prowadzącego ten Rachunek Powierniczy, gwarantowana przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny kwota nie przekroczy EUR. Należy się zgodzić z poglądem R. Strzelczyka, że kwota gwarancji z Bankowego Funduszu Gwarancyjnego jest zdecydowanie za niska i powyższa regulacja wymaga zmian 1. W ocenie autorów zasadnym byłoby, aby gwarancją do powyższej kwoty EUR zostały objęte środki zgromadzone na każdym subkoncie w odniesieniu do każdego z nabywców z osobna Ustawa ODO i PPP. Kwestią, którą należy uregulować także w umowie Rachunku Powierniczego, odwzorowując tym samym odpowiednie postanowienia Umowy Deweloperskiej (szerzej w pkt powyżej), jest kwestia przetwarzania danych osobowych nabywców przez bank prowadzący Rachunek Powierniczy, tak aby spełnione zostały wymogi Ustawy ODO oraz możliwe było wykonywanie przez bank obowiązków nałożonych na niego Ustawą PPP. 5. RACHUNEK OTWARTY 5.1 Wypłata z Rachunku Otwartego. W art. 11 Ustawy Deweloperskiej znajduje się postanowienie, iż bank wypłaca środki z Rachunku Otwartego po stwierdzeniu zakończenia danego etapu realizacji przedsięwzięcia. 5.2 Kontrola banku. Wyżej wymieniony przepis nakłada na bank nowe obowiązki. Z art. 12 Ustawy Deweloperskiej wynika, iż to bank dokonuje kontroli zakończenia każdego z etapów przedsięwzięcia deweloperskiego. Pojawia się tu pytanie, w jaki sposób bank powinien dokonać owej kontroli. Bank może stworzyć w ramach swojej struktury jednostkę organizacyjną odpowiedzialną za wykonywanie tych zadań albo, na podstawie art. 6a ust. 1 pkt 2 Prawa Bankowego, w drodze umowy zawartej na piśmie przekazać przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu wykonywanie czynności faktycznych związanych z działalnością bankową. W przypadku nieprawidłowej wypłaty z Rachunku Otwartego rozwiązanie takie pozwoliłoby na dochodzenie przez bank naprawienia szkody wyrządzonej przez outsourcera 1 R. Strzelczyk, Ochrona praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego. Komentarz, CH Beck 2012, s

12 podmiot profesjonalny kontrolujący realizację przedsięwzięcia deweloperskiego. Z uwagi na ryzyko, jakie niesie za sobą zwolnienie środków z Rachunku Otwartego i związane z tym dodatkowe obowiązki banków, część banków planuje na początkowym etapie obowiązywania Ustawy zaoferować deweloperom Rachunek Zamknięty. 6. RACHUNEK ZAMKNIĘTY 6.1 Wypłata z Rachunku Zamkniętego. W przeciwieństwie do Rachunku Otwartego, w trakcie trwania inwestycji nie jest możliwe wypłacanie deweloperowi środków zgromadzonych na Rachunku Zamkniętym. Zgodnie z art. 10 Ustawy Deweloperskiej, bank wypłaci deweloperowi środki pieniężne wpłacone przez nabywcę na Rachunek Zamknięty po otrzymaniu odpisu aktu notarialnego umowy przenoszącej na nabywcę Prawo, w stanie wolnym od obciążeń praw i roszczeń osób trzecich, z wyjątkiem obciążeń, na które wyraził zgodę nabywca. Powyższy przepis wymaga co prawda, aby deweloper przedstawił bankowi odpis aktu notarialnego umowy przenoszącej na nabywcę Prawo, jednak zgodnie z obowiązującym stanem prawnym, wydaje się, że ustawodawcy chodziło w istocie o wypis aktu notarialnego. Nieścisłość ta ma jednak w praktyce marginalne znaczenie i przedstawienie zarówno wypisu jak i odpisu z aktu notarialnego powinno być wystarczające w celu wypłaty środków z Rachunku Zamkniętego 2. W przypadku gdyby bank wymagał od dewelopera przedstawienia odpisu zamiast wypisu, w literaturze podnosi się, iż art. 10 Ustawy Deweloperskiej jest dla notariusza samodzielną podstawą sporządzenia odpisu 3. Po doręczeniu bankowi przez dewelopera umów przenoszących Prawo na nabywców, bank dokona wypłaty z Rachunku Zamkniętego na rzecz dewelopera. Strony umowy kredytu mogą się umówić, że w przypadku gdy na Rachunku Zamkniętym będą znajdowały się odpowiednie środki, nastąpi całkowita spłata kredytu (tzw. spłata balonowa kredytu ). Możliwe jest także wprowadzenie do umowy kredytu pomiędzy deweloperem a bankiem postanowienia, iż spłata kredytu będzie następowała poprzez potrącenie wierzytelności dewelopera wobec banku o wypłatę środków zgromadzonych na Rachunku Zamkniętym z wierzytelnością Banku o spłatę kredytu. W takim wypadku spłata kredytu będzie następowała bezgotówkowo, a deweloperowi zostanie przekazana przez bank jedynie ewentualna nadwyżka. 6.2 Kontrola banku. Z punktu widzenia banku, Rachunek Zamknięty jest korzystniejszy od Rachunku Otwartego, ponieważ bank nie jest obciążony obowiązkami związanymi z kontrolą realizacji poszczególnych etapów przedsięwzięcia deweloperskiego. W przypadku, gdy rozliczenia pomiędzy nabywcami, a deweloperem są przeprowadzane za pośrednictwem Rachunku Zamkniętego, nie jest też konieczne angażowanie w proces wypłaty podmiotu trzeciego, który potwierdza bankowi, że dany etap się zakończył, co ma także wpływ na obniżenie kosztów projektu. Osoby działające w imieniu banku ponoszą także mniejsze ryzyko odpowiedzialności karnej, ponieważ nie muszą one dokładnie badać, czy spełniły się przesłanki dokonania wypłaty z Rachunku Otwartego wystarczające jest jedynie otrzymanie aktu notarialnego potwierdzającego przeniesienie Prawa na nabywcę. W takim wypadku, gdy jedyną przesłanką wypłaty jest otrzymanie wypisu (lub odpisu) aktu notarialnego przenoszącego Prawo, ryzyko popełnienia czynu zabronionego z art. 34 Ustawy Deweloperskiej jest minimalne. 2 Rekomendacja Związku Banków Polskich w sprawie wybranych problemów interpretacyjnych w Ustawie o ochronie nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego z dnia 11 września 2011 roku (Dz. z 2011 Nr 232 poz. 1377), część 2, wypracowana przez Komitet ds. Finansowania Nieruchomości i Radę Prawa Bankowego, zatwierdzona przez Zarząd Związku Banków Polskich w dniu 14 lutego 2012 roku, s R. Strzelczyk, Ochrona praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego. Komentarz, CH Beck 2012, s

13 6.3 Ograniczenia wynikające z konstrukcji Rachunku Zamkniętego. Z drugiej jednak strony, wykorzystanie Rachunku Zamkniętego oznacza, że deweloper całkowicie utraci dostęp do środków zgromadzonych na Rachunku Zamkniętym, a wypłata środków będzie możliwa jedynie po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego. W konsekwencji, deweloperzy wykorzystujący Rachunek Zamknięty będą musieli finansować realizację inwestycji w całości z kredytu (i ewentualnie środków własnych). W takim wypadku gdy wartość nieruchomości nie jest wystarczająco wysoka - bank finansujący realizację przedsięwzięcia deweloperskiego może zażądać od dewelopera wniesienia wyższego wkładu własnego. Dotychczasową praktyką było, iż jedyne ograniczenie w zakresie dysponowania środkami wpłaconymi przez nabywców stanowiły postanowienia umowy kredytu zawartej z bankiem, które nakładały na deweloperów obowiązek dokonywania pewnych wpłat na uzgodnione z bankiem cele. Deweloperzy mogli swobodniej rozporządzać środkami z tytułu wpłat otrzymywanych od nabywców, przeznaczając je zarówno na zapłatę wynagrodzenia dla wykonawców, jak i na spłatę wierzytelności banku z umowy kredytu (Rachunek Zamknięty wyklucza wykorzystanie w działalności deweloperskiej kredytu rewolwingowego). Powyższa zmiana oznacza, że deweloperzy staną przed koniecznością całkowitej zmiany modelu finansowego prowadzenia działalności. Niektórzy deweloperzy mogą podjąć decyzję o rozpoczęciu sprzedaży dopiero po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego, tak, aby uniknąć konieczności rozliczania się z nabywcami za pośrednictwem Rachunku Zamkniętego, jednak spowoduje to zwiększenie ryzyka związanego z prowadzoną działalnością dopiero po wybudowaniu nieruchomości okaże się jaki jest popyt na mieszkania i jakie są warunki panujące na rynku. Wcześniejsze rozpoczęcie sprzedaży ma tę zaletę, że nabywca, który zawarł Umowę Deweloperską i wpłacił środki na Rachunek Zamknięty, pozostanie zobowiązany wobec dewelopera i będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy Deweloperskiej jedynie po zaistnieniu szczególnych przesłanek określonych przepisami Ustawy Deweloperskiej. Ponadto, zazwyczaj informacja o poziomie popytu na oferowane mieszkania ma istotne znaczenie dla banków finansujących realizację przedsięwzięcia deweloperskiego. W praktyce deweloper może mieć więc trudności z uzyskaniem kredytu, jeżeli nie zgodzi się na przeprowadzenie rozliczeń z nabywcami za pośrednictwem Rachunku Powierniczego, zgodnie z przepisami Ustawy. 6.4 Bilansowanie wierzytelności banku finansującego dewelopera z wierzytelnościami dewelopera wobec banku finansującego wynikającymi z umowy Rachunku Zamkniętego. W przypadku gdy ten sam bank finansuje przedsięwzięcie deweloperskie i prowadzi dla niego Rachunek Powierniczy strony mogą uzgodnić w umowie Rachunku Powierniczego kwestię zbilansowania dla celów wyliczenia oprocentowania środków na nim się znajdujących z kwotą kredytu. Wydaje się, iż takie rozwiązanie może okazać się bardzo atrakcyjne dla deweloperów i może pozwolić na obniżenie kosztów inwestycji. W takim wypadku odsetki od kredytu udzielonego deweloperowi mogłyby być obliczane jedynie od różnicy jego wysokości w stosunku do środków znajdujących się na Rachunku Powierniczym, a bank mógłby z powodzeniem oferować Rachunki Zamknięte zmniejszając znacząco ryzyko działalności związane z kontrolą inwestycji wymaganą przy Rachunkach Otwartych. 7. GWARANCJA BANKOWA/GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA 7.1 Zagadnienia podstawowe. Zgodnie z art. 4 Ustawy Deweloperskiej, poza Rachunkiem Otwartym oraz Rachunkiem Zamkniętym, wskazanymi jako samoistne środki ochrony, które zaoferować powinien deweloper nabywcom, ochrona ta może być zapewniona także poprzez ustanowienie, łącznie z otwarciem Rachunku Otwartego, 13

14 gwarancji ubezpieczeniowej lub gwarancji bankowej. Szczegółowo do gwarancji bankowej i gwarancji ubezpieczeniowej odnosi się art. 15 Ustawy. Zgodnie z jego ust. 1 deweloper zobowiązany jest zapewnić nabywcy gwarancję bankową lub gwarancję ubezpieczeniową, na mocy której bank lub zakład ubezpieczeń wypłaci nabywcy na jego żądanie środki w wysokości wpłaconych na rzecz dewelopera kwot w przypadku: (i) ogłoszenia upadłości dewelopera albo (ii) odstąpienia przez nabywcę od Umowy Deweloperskiej w związku z nieprzeniesieniem na nabywcę Prawa w terminie określonym w Umowie Deweloperskiej (art. 29 ust. 1 pkt 6 Ustawy). Gwarancja zgodnie z Ustawą nie zabezpiecza roszczeń nabywcy z tytułu odsetek od środków wpłaconych na Rachunek Powierniczy oraz ewentualnych utraconych korzyści (w tym zakresie nabywca będzie musiał co do zasady dochodzić swoich roszczeń wobec dewelopera na zasadach ogólnych). 7.2 Podstawa prawna. Podstawowe regulacje dotyczące gwarancji bankowej zawarte zostały w Prawie Bankowym (art. 81 i następne). Natomiast gwarancja ubezpieczeniowa, będąca czynnością ubezpieczeniową, jest umową nieposiadającą definicji legalnej, jednakże odwołują się do niej przepisy ustawy z dnia 22 maja 2003 roku o działalności ubezpieczeniowej (art. 3 ust. 3 pkt 1), a zastosowanie mają ogólne przepisy Kc o zobowiązaniach. 7.3 Nabycie praw przez gwaranta do środków na Rachunku Powierniczym. W przypadku wypłaty środków z tytułu udzielonej gwarancji, zgodnie z art. 16 ust. 1 Ustawy Deweloperskiej, na gwaranta (bank albo odpowiednio zakład ubezpieczeń) przechodzą roszczenia nabywcy przeciwko bankowi prowadzącemu Rachunek Powierniczy o zwrot środków wpłaconych przez nabywcę na ten rachunek. Oznacza to, że gwarant może dochodzić od banku prowadzącego Rachunek Powierniczy w pełnej wysokości kwot, jakie wcześniej wpłacił na ten rachunek zaspokojony z gwarancji nabywca (oczywiście do wysokości kwoty wypłaconej nabywcy z gwarancji). 7.4 Ocena wystąpienia przesłanek do wypłaty z gwarancji. Zarówno gwarancja bankowa, jak i gwarancja ubezpieczeniowa, zgodnie z brzmieniem art. 15 Ustawy Deweloperskiej, są umowami warunkowymi. Oznacza to, że wypłata środków przez gwaranta następuje dopiero po spełnieniu określonych przesłanek, to jest na żądanie nabywcy w sytuacji ogłoszenia upadłości dewelopera albo skorzystania przez nabywcę z ustawowego prawa odstąpienia od Umowy Deweloperskiej zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Tym samym nabywca, poza wystąpieniem z żądaniem zapłaty z gwarancji, powinien udokumentować zaistnienie przesłanek do takiej wypłaty. Wymogi dokumentacyjne w tym zakresie powinny zostać jednoznacznie określone w treści samej gwarancji. Pozwoli to uniknąć wątpliwości co do zasadności żądania zapłaty z gwarancji i ograniczy ryzyko odpowiedzialności gwaranta z tytułu ewentualnych arbitralnych decyzji w tym zakresie. O ile jednak, w przypadku wystąpienia pierwszej z wymienionych przesłanek żądania wypłaty z gwarancji, przeprowadzenie weryfikacji jej zaistnienia przez gwaranta nie powinno budzić poważniejszych trudności (właściwym dokumentem będzie tu prawomocne postanowienie sądu o ogłoszeniu upadłości dewelopera), o tyle praktyczne problemy mogą powstać przy potwierdzaniu wystąpienia drugiej z przesłanek. Jak bowiem wiarygodnie wykazać fakt odstąpienia przez nabywcę od Umowy Deweloperskiej z określonych przyczyn? Należy uznać, że gwarant powinien badać nie tylko czy nabywca złożył oświadczenie o odstąpieniu na podstawie art. 29 ust. 1 pkt 6 Ustawy Deweloperskiej, ale także czy takie oświadczenie złożył skutecznie. W ocenie autorów, rozwiązaniem w tym zakresie może okazać się zobowiązanie nabywcy do przedstawienia gwarantowi jednego z dokumentów wykazujących wystąpienie przesłanki z art. 29 ust. 1 pkt 6 Ustawy, np. oświadczenia złożonego 14

15 w formie szczególnej - z datą pewną albo w formie aktu notarialnego - potwierdzającego fakt nieprzeniesienia na nabywcę Prawa w terminie określonym w Umowie Deweloperskiej lub protokołu notarialnego potwierdzającego niedojście do skutku czynności prawnej sporządzonego przez notariusza, przed którym miało dojść w ustalonym w Umowie Deweloperskiej terminie do przeniesienia na nabywcę Prawa. 7.5 Pozycja gwaranta w przypadku upadłości dewelopera. Wobec braku w Ustawie Deweloperskiej kompletnej regulacji pozycji gwaranta w przypadku ogłoszenia upadłości dewelopera, warto zwrócić w tym kontekście uwagę na dwa najistotniejsze, zdaniem autorów, zagadnienia. Dotyczą one pozycji gwaranta w następujących sytuacjach: dochodzenia roszczeń przez gwaranta wobec dewelopera w przypadku, gdy wypłata z gwarancji nastąpiła w związku z ogłoszeniem upadłości dewelopera, dochodzenia roszczeń gwaranta z Rachunku Powierniczego w postępowaniu upadłościowym w przypadku gdy wypłata z gwarancji nastąpiła przed ogłoszeniem upadłości dewelopera - w wyniku odstąpienia przez nabywcę od Umowy Deweloperskiej w związku z zaistnieniem przesłanki z art. 29 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Poniższe komentarze nie będą miały zastosowania w sytuacji, gdy gwarant jest wierzycielem rzeczowym dewelopera wówczas gwarant zaspokajał się będzie przede wszystkim z prawa rzeczowego będącego przedmiotem zabezpieczenia, w mniejszym zakresie (lub też wcale) dotyczyć go będą ogólne przepisy regulujące zaspokajanie wierzytelności z majątku upadłego. 7.6 Ogłoszenie upadłości dewelopera jako przesłanka wypłaty środków z gwarancji. Abstrahując od przewidzianego w Ustawie przejścia na gwaranta, z chwilą wypłaty środków z gwarancji, roszczeń nabywcy przeciwko bankowi prowadzącemu Rachunek Powierniczy, gwarant może niezależnie (lub co najmniej w zakresie w jakim nie został zaspokojony ze środków z Rachunku Powierniczego), dochodzić roszczeń (regresowych) także wobec samego dewelopera jako zleceniodawcy gwarancji (z uwzględnieniem przyjętych w tym zakresie ewentualnych zasad w zleceniu gwarancji). W omawianym scenariuszu wypłata środków z gwarancji następuje już po dniu ogłoszenia upadłości dewelopera, a zatem i ewentualne roszczenie zwrotne gwaranta do dewelopera o zapłatę kwot wypłaconych nabywcy, powstaje także po tym dniu. Dyskusyjnym jest więc, czy w praktyce roszczenie regresowe gwaranta w stosunku do dewelopera będzie mogło być dochodzone z masy upadłości. W chwili ogłoszenia upadłości nie istnieje bowiem jeszcze zobowiązanie pieniężne upadłego (dewelopera) wobec gwaranta z tytułu zapłaty równowartości środków wypłaconych nabywcy, a zatem wierzytelność gwaranta nie będzie tzw. wierzytelnością upadłościową. Taki wniosek zdaje się wynikać z wykładni art. 189 Prawa Upadłościowego, zgodnie z którą wierzytelnościami upadłościowymi są wierzytelności powstałe przeciw upadłemu przed ogłoszeniem upadłości 4. Wobec powyższego, może się w praktyce okazać, że jedyną drogą dochodzenia roszczeń regresowych gwaranta wobec dewelopera po ogłoszeniu upadłości, będzie wytoczenie powództwa przeciwko syndykowi masy upadłości w trybie art. 144 ust. 1 4 zob. A. Jakubecki, F. Zedler Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art

16 Prawa Upadłościowego. Zgodnie z powołanym przepisem, jeżeli ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego, postępowania sądowe i administracyjne dotyczące masy upadłości mogą być wszczęte i dalej prowadzone jedynie przez syndyka lub przeciwko niemu. W takiej sytuacji syndyk zaspokajał będzie wierzytelność gwaranta w trybie art. 343 ust. 1 Prawa Upadłościowego. Odpowiednio zatem, syndyk zaspokaja takie należności w miarę wpływu do masy upadłości stosownych sum, a jeżeli należności te nie zostaną zaspokojone w ten sposób, zaspokajane są w drodze podziału funduszów masy upadłości. W praktyce jednak, skoro zdecydowaną większość majątku upadłego (dewelopera) stanowić prawdopodobnie będą środki zgromadzone na Rachunku Powierniczym będące osobną masą upadłości, może się okazać, że po zaspokojeniu nabywców i wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo, nie będzie wystarczających środków pozwalających na zaspokojenie gwaranta. 7.7 Ogłoszenie upadłości z likwidacją majątku upadłego po wypłacie nabywcy środków z gwarancji przez gwaranta. W tej sytuacji, środki zgromadzone na Rachunku Powierniczym, zgodnie z nowym art ust. 1 Prawa Upadłościowego, wchodzić będą w skład osobnej masy upadłości dewelopera. Jednocześnie, zgodnie z powoływanym powyżej art. 16 ust. 1 Ustawy, gwarantowi przysługiwać będą roszczenia nabywcy przeciwko bankowi prowadzącemu Rachunek Powierniczy. W ocenie autorów, fakt zaliczenia środków z Rachunku Powierniczego do osobnej masy upadłości nie powinien pozbawiać gwaranta roszczenia o wyłączenie z masy upadłości środków pieniężnych wpłaconych pierwotnie przez nabywcę, którego roszczenia przejął gwarant. Wniosek taki rozpoznawany jest przez sędziegokomisarza zgodnie z art. 73 Prawa Upadłościowego. Powyższe rozwiązanie zapewnia ochronę praw gwaranta nie naruszając przy tym interesów pozostałych nabywców, których środki nadal zgromadzone są na Rachunku Powierniczym, w celu finansowania kontynuacji przedsięwzięcia deweloperskiego w postępowaniu upadłościowym. Wyłączenie z masy upadłości nie wpływa bowiem na możliwość podjęcia przez zgromadzenie nabywców którejkolwiek z uchwał przewidzianych w art ust. 1 Prawa Upadłościowego. Z drugiej strony, pozbawienie gwaranta prawa do wnioskowania o wyłączenie części środków zgromadzonych na Rachunku Powierniczym z masy upadłości prowadziłoby do bezpodstawnego wzbogacenia pozostałych nabywców kosztem gwaranta mogłoby wówczas dojść do kontynuacji przedsięwzięcia deweloperskiego albo zaspokojenia nabywców ze wszystkich środków zgromadzonych na Rachunku Powierniczym (w tym również ze środków, co do których roszczenia przysługują gwarantowi). O ile powyższy pogląd wydaje się w pełni uprawniony, należy mieć na uwadze, że o wyłączeniu z masy upadłości rozstrzyga sędzia-komisarz poddając ocenie okoliczności danej sprawy. W przypadku gdyby wniosek gwaranta nie został przyjęty, gwarantowi pozostanie jedynie możliwość zaspokojenia swoich roszczeń z masy upadłości na podstawie ogólnych przepisów Prawa Upadłościowego. W obecnym brzmieniu Ustawy Deweloperskiej i pojawiających się na jej tle wątpliwościach interpretacyjnych, w tym wskazywanych powyżej w odniesieniu do gwarancji i pozycji prawnej gwaranta, wydaje się, że gwarancje jako środek ochrony nabywcy będą niechętnie oferowane przez uprawnione do ich wystawiania podmioty bądź też ryzyka z nimi związane będą przez gwarantów kompensowane w wysokich opłatach za wystawienie gwarancji. Z perspektywy ekonomiki przedsięwzięcia deweloperskiego i przyznanej w Ustawie pozostawionej deweloperowi swobody w wyborze spośród wskazanych w art. 4 środków ochrony, należy spodziewać się, 16

17 że wybór pomiędzy Rachunkiem Otwartym jako samodzielnym środkiem ochrony, a Rachunkiem Otwartym i gwarancją, będzie z oczywistych względów dokonywany na korzyść tego pierwszego. 8. ODSTĄPIENIE OD UMOWY DEWELOPERSKIEJ 8.1 W art. 29 Ustawa Deweloperska przewiduje uprawnienia dla obu stron Umowy Deweloperskiej do odstąpienia od Umowy. Warto zauważyć jednak, że Ustawa Deweloperska dookreśla konsekwencje odstąpienia od Umowy Deweloperskiej jedynie w przypadku wykonania tego prawa przez nabywcę, stanowiąc w art. 30 ust. 2, iż w takiej sytuacji umowa uważana jest za niezawartą, a nabywca nie ponosi żadnych kosztów związanych z odstąpieniem od Umowy Deweloperskiej. Przepis ten nie oznacza wyłączenia stosowania art Kc, a jedynie stanowi jego modyfikację. W każdym wypadku skutecznego odstąpienia od Umowy Deweloperskiej Umowa ta uważana będzie za niezawartą, a strony zobowiązane będą do zwrotu tego co sobie wzajemnie świadczyły. 8.2 Analizując katalog przesłanek do odstąpienia od Umowy Deweloperskiej można dojść do wniosku, iż nakładają one w rzeczywistości dodatkowe obowiązki na notariusza, przed którym zawierana jest Umowa. Notariusz będzie więc sprawdzał, m.in: czy Umowa zawiera elementy konieczne wskazane w art. 22 (przyczyna odstąpienia z art. 29 pkt 1 Ustawy); czy informacje zawarte w Umowie Deweloperskiej są zgodne z informacjami zawartymi w załączanym do Umowy prospekcie informacyjnym lub w załącznikach do tego prospektu (przyczyna odstąpienia z art. 29 pkt 2 Ustawy); czy prospekt informacyjny, na podstawie którego zawierana jest Umowa Deweloperska (załączany do tej Umowy) zawiera informacje określone we wzorze prospektu informacyjnego stanowiącego załącznik do Ustawy Deweloperskiej (przyczyna odstąpienia z art. 29 pkt 5 Ustawy). 8.3 Ponadto, w przypadku nastąpienia zmian w treści prospektu informacyjnego lub załączniku w czasie pomiędzy doręczeniem nabywcy prospektu informacyjnego wraz z załącznikami, a podpisaniem Umowy Deweloperskiej, notariusz powinien zamieścić w treści Umowy Deweloperskiej informacje o tych zmianach. Jak wynika z brzmienia przepisu art. 22 ust. 2 Ustawy Deweloperskiej powinno to nastąpić poprzez podkreślenie w sposób jednoznaczny i widoczny postanowień umowy, które wynikają z powyższych zmian oraz oświadczenie nabywcy, iż wyraża zgodę na włączenie zmienionych postanowień do treści Umowy Deweloperskiej. Wydaje się, iż nie ma konieczności stosowania tego przepisu zgodnie z jego literalnym brzmieniem i redagowania Umowy z faktycznymi podkreśleniami. Należy jednak sformułować informacje o zaistniałych zmianach w taki sposób, aby nie budziły one wątpliwości. 8.4 Wskazać również należy, iż Ustawa Deweloperska nie zabrania uzgodnienia przez strony innych niż wskazane w art. 29 przesłanek odstąpienia lub też modyfikacji warunków odstąpienia, np. poprzez zmianę terminów. Nie mogą one być jednak mniej korzystne dla nabywcy niż warunki wynikające z przepisów Ustawy. W takim wypadku bowiem byłyby one nieskuteczne, a w miejsce takich postanowień zastosowanie miałyby odpowiednie przepisy Ustawy (art. 28). 17

18 9. KWESTIE DOTYCZĄCE POSTĘPOWANIA UPADŁOŚCIOWEGO 9.1 Kwestia zaspokojenia wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo (banków finansujących dewelopera) w przypadku ogłoszenia upadłości dewelopera. Ustawa Deweloperska wprowadziła istotne zmiany dotyczące zasad zaspokajania wierzycieli w toku postępowania upadłościowego. Przede wszystkim, nowe przepisy upadłościowe, wprowadzone na podstawie Ustawy Deweloperskiej, tworzą uprzywilejowaną grupę wierzycieli. Grupę tę stanowią nabywcy lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych. Zgodnie z art ust. 1 Prawa Upadłościowego, osobną masę upadłości, która służy zaspokojeniu w pierwszej kolejności tych nabywców, stanowi prawo własności lub prawo użytkowania wieczystego nieruchomości, na której realizowane jest przedsięwzięcie, środki zgromadzone na Rachunkach Powierniczych, a także dopłaty wnoszone przez nabywców. 9.2 W związku z utworzeniem uprzywilejowanej grupy wierzycieli należy zwrócić uwagę na kwestię istotną z punktu widzenia banków finansujących dewelopera, a mianowicie, kolejność zaspokajania banku jako wierzyciela zabezpieczonego rzeczowo (posiadającego hipotekę na nieruchomości dewelopera) w stosunku do wierzycieli jakimi są nabywcy lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych. W szczególności, należy odpowiedzieć na pytanie, czy bank jako wierzyciel zabezpieczony rzeczowo będzie mieć pierwszeństwo zaspokojenia (tak jak miało to miejsce dotychczas na podstawie Prawa Upadłościowego) przed nabywcami w toku postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku upadłego dewelopera. Na wstępie należy zauważyć, że w przypadku ogłoszenia upadłości dewelopera, nabywcy mogą podjąć jedną z trzech uchwał przewidzianych w art ust. 1 Prawa Upadłościowego: uchwałę w przedmiocie zaspokojenia się ze środków zgromadzonych na Rachunku Powierniczym; albo uchwałę w przedmiocie kontynuacji przedsięwzięcia deweloperskiego (przez zarządcę, gdy odebrano zarząd własny upadłemu deweloperowi, albo przez syndyka) oraz wysokości dopłat wnoszonych przez nabywców koniecznych do jego zakończenia; albo zawarcia układu likwidacyjnego. 9.3 Przypadek podjęcia przez nabywców uchwały, o której mowa w punkcie W takim scenariuszu dochodzi do zaspokojeniu się przez nabywców ze środków zgromadzonych na Rachunku Powierniczym, a sytuacja banku finansującego dewelopera, jako wierzyciela zabezpieczonego rzeczowo, nie ulega zmianie w stosunku do dotychczasowych zasad zaspokajania w toku postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku. Zgodnie z art ust. 5 Prawa Upadłościowego, w przypadku podjęcia przez zgromadzenie nabywców uchwały w przedmiocie zaspokojenia się ze środków zgromadzonych na Rachunkach Powierniczych, mienie stanowiące osobną masę wchodzi do masy upadłości. W konsekwencji, wierzyciele, jakimi są nabywcy, zaspokajani są według ogólnych zasad, a zatem pierwszeństwo przed nimi będą mieć między innymi wierzyciele zabezpieczeni rzeczowo, a więc bank, który posiada ustanowioną na jego rzecz hipotekę na nieruchomości dewelopera (grunt oraz budynek, o ile taki wzniesiono). W praktyce bank powinien w tej sytuacji zaspokoić się ze środków uzyskanych ze sprzedaży nieruchomości. Taki stan rzeczy wynika z treści art. 345 ust. 1 Prawa Upadłościowego, w myśl którego wierzytelności zabezpieczone hipoteką podlegają zaspokojeniu z sumy uzyskanej z likwidacji 18

19 obciążonego przedmiotu (pomniejszonej o koszty likwidacji przedmiotu oraz inne koszty). 9.4 Przypadek podjęcia przez nabywców uchwały, o której mowa w punkcie Sytuacja przedstawia się odmiennie w przypadku, gdy zgromadzenie nabywców podejmie uchwałę w przedmiocie kontynuacji przedsięwzięcia deweloperskiego. W takim wypadku nabywcy wnoszą dopłaty przeznaczone na kontynuację przedsięwzięcia. W rezultacie ukończenia inwestycji zarządca albo syndyk zobowiązany jest do wyodrębnienia poszczególnych lokali oraz przeniesienia Prawa na nabywców. W konsekwencji powyżej opisanego stanu rzeczy sytuacja banku, jako wierzyciela hipotecznego, ulega znacznemu pogorszeniu w stosunku do dotychczas obowiązujących zasad zaspokajania wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo. Wynika to przede wszystkim z obowiązku banku udzielenia zgody na bezobciążeniowe nabycie lokalu przez klienta dewelopera (nabywcę). Powyższy obowiązek znajduje swoje uzasadnienie w treści art. 22 ust. 1 pkt 17 Ustawy Deweloperskiej. Zgodnie z tym przepisem Umowa Deweloperska powinna bowiem zawierać informację o zgodzie banku na bezobciążeniowe wyodrębnienie lokalu mieszkalnego i przeniesienie jego własności na nabywcę (albo, jak wynika z wzoru prospektu informacyjnego stanowiącego załącznik do Ustawy, bezobciążeniowe przeniesienie na nabywcę (i) własności nieruchomości wraz z domem jednorodzinnym lub (ii) użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego stanowiącego odrębną nieruchomość) po wpłacie pełnej ceny przez nabywcę. Z tak kategorycznego stwierdzenia art. 22 ust. 1 pkt 17 Ustawy Deweloperskiej wynika (aczkolwiek są też poglądy przeciwne), że bank ma obowiązek udzielenia nabywcom zgody na bezobciążeniowe wyodrębnienie lokalu mieszkalnego i przeniesienie jego własności na nabywcę po wpłacie pełnej ceny. Wobec powyższego, hipoteka banku wygaśnie w momencie przeniesienia przez syndyka na nabywców prawa własności lokalu, zgodnie z treścią art Prawa Upadłościowego, pod warunkiem wpłaty przez nabywców pełnej ceny nabycia. 9.5 Kwestia skuteczności rzeczowego zabezpieczenia praw obligatariuszy na nieruchomości dewelopera. Należy również zwrócić uwagę na scenariusz, w którym przedsięwzięcie deweloperskie będzie finansowane ze środków uzyskanych przed dewelopera z emisji obligacji zabezpieczonych rzeczowo (hipotecznie) na nieruchomości, na której takie przedsięwzięcie będzie realizowane. W takim scenariuszu istotne jest według jakich zasad będą zaspokajani obligatariusze zabezpieczeni rzeczowo, w przypadku gdy nabywcy podejmą uchwałę w przedmiocie kontynuacji przedsięwzięcia deweloperskiego. W takim przypadku należy przyjąć, że tego rodzaju wierzyciele powinni zaspokoić się w pierwszej kolejności. Podkreślenia wymaga fakt, że Prawo Upadłościowe przewiduje odrębną regulację dotyczącą upadłości emitenta obligacji zabezpieczonych rzeczowo. Wydaje się, że przepisy te powinny mieć zastosowanie także w omawianym scenariuszu, z punktu widzenia ochrony obligatariuszy, jako wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo. Zgodnie z art. 488 ust. 1 Prawa Upadłościowego, przedmiot zabezpieczenia (w takim wypadku nieruchomość, na której realizowana jest inwestycja) tworzy osobną masę upadłości przeznaczoną na zaspokojenie praw obligatariuszy. Należałoby zatem przyjąć, że zaspokojenie z takiej masy powinno mieć pierwszeństwo również przed zaspokojeniem z osobnej masy, o której mowa w art ust. 1 Prawa Upadłościowego. Z uwagi jednak na fakt, iż zgodnie z art ust. 1 Prawa Upadłościowego nieruchomość, na której realizowana jest inwestycja wchodzi także w skład osobnej masy, o której mowa w tym przepisie, pojawia się wątpliwość co do pierwszeństwa stosowania poszczególnych przepisów Prawa Upadłościowego. Przyjąć jednak trzeba, że w takim przypadku rozstrzygająca na 19

20 korzyść obligatariuszy powinna być okoliczność, że obligatariusze są wierzycielami zabezpieczonymi rzeczowo, a zatem posiadają pierwszeństwo zaspokojenia przed innymi wierzycielami upadłego dewelopera. Warto również zwrócić uwagę, że w doktrynie 5 rysują się poglądy, że pierwszeństwo zaspokojenia, o którym mowa w powyżej przywołanym przepisie nie powoduje sytuacji, w której nabywcy lokali będą wyprzedzać w kolejności zaspokojenia tych wierzycieli, których wierzytelności zabezpieczone są rzeczowo na składnikach wchodzących do osobnej masy upadłości, a więc także obligatariuszy zabezpieczonych rzeczowo. 9.6 Przypadek podjęcia przez nabywców uchwały, o której mowa w punkcie W przypadku podjęcia przez nabywców uchwały dotyczącej zawarcia układu likwidacyjnego, o którym mowa w art. 271 ust. 1 Prawa Upadłościowego, sytuacja wierzyciela zabezpieczonego rzeczowo na składnikach majątkowych wchodzących w skład osobnej masy upadłości, w tym m.in. banku finansującego przedsięwzięcie deweloperskie przedstawia się odmiennie niż w przypadku podjęcia uchwały o kontynuacji przedsięwzięcia deweloperskiego. Przede wszystkim, art. 271 ust. 1 Prawa Upadłościowego stanowi, że układ może przewidywać między innymi zaspokojenie wierzycieli upadłego poprzez likwidację jego majątku. Likwidację przeprowadza się natomiast zgodnie z przepisami dotyczącymi likwidacji masy upadłości, o ile układ nie przewiduje, że przejęcie majątku nastąpi przez wierzycieli. Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że sytuacja banku jako wierzyciela będzie w znacznym stopniu determinowana warunkami, na jakich został zawarty układ, a zatem istotne jest określenie warunków układu w toku negocjacji prowadzonych pomiędzy wierzycielami. Podjęcie uchwały w przedmiocie zawarcia układu likwidacyjnego nie niweczy zabezpieczeń rzeczowych ustanowionych na rzecz banku finansującego przedsięwzięcie deweloperskie, może natomiast mieć wpływ na poziom takiego zaspokojenia. Biorąc jednak pod uwagę okoliczność, że bank będzie wierzycielem zabezpieczonym rzeczowo, powinien mieć istotny wpływ na treść zawieranego układu oraz zakres zaspokojenia. 10. KWESTIA PRZEPISÓW PRZEJŚCIOWYCH 10.1 Wprowadzone przez ustawodawcę przepisy przejściowe powodują wątpliwości interpretacyjne. Przede wszystkim pojawiają się one w kontekście ustalenia momentu rozpoczęcia sprzedaży. Jest to tyle istotne, że przepisy przejściowe uzależniają od rozpoczęcia sprzedaży określone skutki prawne. W szczególności, przepisy przejściowe, tj. art. 37 (argumentum a contrario) w związku z art. 38 Ustawy Deweloperskiej wyłącza stosowanie obowiązku określonego w art. 4 tej Ustawy do przedsięwzięć deweloperskich, w odniesieniu do których rozpoczęcie sprzedaży nastąpiło przed dniem jej wejścia w życie. Tak więc, deweloper, który rozpoczął proces sprzedaży przed wejściem Ustawy Deweloperskiej w życie nie ma obowiązku zapewnienia nabywcom środków ochrony wymienionych w tym przepisie (w szczególności Rachunku Powierniczego) Jak w większości nowych regulacji prawnych, w szczególności tych nakładających na konkretne podmioty dodatkowe obowiązki, tak i w przypadku Ustawy Deweloperskiej, najwięcej kontrowersji budzą właśnie przepisy przejściowe. W tym kontekście podstawowe znaczenie ma odpowiedź na pytanie, od kiedy można mówić o rozpoczęciu sprzedaży. Koncepcji jest wiele, a wszystkie mają swój początek w definicji rozpoczęcia sprzedaży zawartej w art. 3 pkt 10 Ustawy Deweloperskiej. Zgodnie z tą definicją rozpoczęcie sprzedaży oznacza podanie do publicznej 5 Patrz. Rafał Adamus, Bank wobec tzw. upadłości deweloperskiej, Monitor Prawa Bankowego nr 2, 2012, str