Uniwersytet Warszawski Wydział Prawa i Administracji. Granice i warunki dopuszczalności złotej akcji w prawie Unii Europejskiej i w prawie polskim

Transkrypt

1 Uniwersytet Warszawski Wydział Prawa i Administracji mgr Hanna Marczewska Granice i warunki dopuszczalności złotej akcji w prawie Unii Europejskiej i w prawie polskim autoreferat rozprawy doktorskiej Promotor: prof. UW dr hab. Robert Grzeszczak Promotor pomocniczy: dr Maciej Taborowski Recenzenci: dr hab. Sylwia Majkowska-Szulc dr hab. Aleksander Cieśliński Warszawa, styczeń 2016 r.

2 1. Przedmiot i cel rozprawy Przedmiotem rozprawy jest złota akcja, która obejmuje zarówno szczególne uprawnienia państwa w spółkach o strategicznym znaczeniu, jak i uprawnienia prywatnych akcjonariuszy, nieskorelowane z ich udziałem kapitałowym w danej spółce. Złota akcja nie jest pojęciem jednorodnym. W literaturze oraz orzecznictwie określa się tak szereg instrumentów prawnych, które często znacząco różnią się od siebie. Proponowane w literaturze definicje mają charakter nieostry, bardziej intuicyjny, aniżeli konkretny. Brak jest bowiem wspólnego kryterium wyróżniającego złotą akcję. Jako że wyrażenie to nie ma charakteru normatywnego, może podlegać różnym interpretacjom. Idea przyznawania szczególnych uprawnień niektórym akcjonariuszom spółek może potencjalnie godzić w jeden z podstawowych celów Unii Europejskiej. Szczególne uprawnienia mogą bowiem stanowić przeszkodę dla niezakłóconego funkcjonowania rynku wewnętrznego UE jako obszaru bez wewnętrznych granic, na którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału. Tym samym szczególne uprawnienia w spółkach, ustanawiane na rzecz wybranych akcjonariuszy, są instrumentami, które mogą hamować integrację gospodarczą państw członkowskich UE. Szczególne uprawnienia przyznawane akcjonariuszom w statutach spółek lub na mocy ustaw specjalnych mogą naruszać zarówno swobodę przepływu kapitału, jak i swobodę przedsiębiorczości. Wachlarz tych szczególnych uprawnień jest niezwykle szeroki, poczynając od prawa weta, poprzez ograniczenia ilościowe i jakościowe w nabywaniu akcji, kończąc na prawie do powoływania członków organów spółek. Podstawową cechą wyróżniającą złotą akcję jest jednak to, że nie pozwala ona nowemu inwestorowi na objęcie pełnej kontroli nad spółką, w której jest ustanowiona. W konsekwencji, w zależności od przyznanych uprawnień, złota akcja może albo całkowicie uniemożliwiać nabywanie akcji albo jedynie zniechęcać inwestorów do dokonywania inwestycji w spółki, w których zachwiana jest relacja pomiędzy uprawnieniami poszczególnych akcjonariuszy a ich zaangażowaniem kapitałowym w spółkę. Celem rozprawy doktorskiej jest wyznaczenie granic możliwości ustanawiania złotej akcji, a także wskazanie warunków jej ewentualnej dopuszczalności, z perspektywy prawa Unii Europejskiej i prawa polskiego. Celem jest również znalezienie uniwersalnego kryterium, które pozwoli uznać poszczególne uprawnienia szczególne za mieszczące się w pojęciu złotej akcji. 2

3 2. Metody badawcze Postawione cele badawcze wymagały przyjęcia odpowiedniej metodologii pracy doktorskiej. Została ona oparta przede wszystkim na metodzie dogmatycznej, która tradycyjnie wykorzystywana jest w pracach naukowych z zakresu prawa. Wyprowadzone wnioski oparłam na wykładni przepisów prawa, dorobku doktryny europejskiej i polskiej oraz na orzecznictwie sądowym. W pewnym zakresie zastosowano także komparatystykę prawniczą, czyli metodę prawno-porównawczą. 3. Tezy rozprawy Podstawowa teza rozprawy zakłada, że przyznawanie złotej akcji państwu oraz inwestorom prywatnym jest dopuszczalne tylko w ograniczonym zakresie. Zarówno prawo Unii Europejskiej, jak i prawo polskie, narzucają w tej materii pewne granice. Jednakże, w mojej ocenie, nie wykluczają one zastosowania przez akcjonariuszy statutowych uprawnień, które wykraczają poza zwykłe formy uprzywilejowania przewidziane w kodeksie spółek handlowych. Jest to wynikiem tezy cząstkowej w zakresie ograniczonej dopuszczalności ustanawiania statutowych szczególnych uprawnień w polskich spółkach akcyjnych. Dowodzę, że barierą dla złotej akcji nie są przepisy k.s.h. dotyczące uprzywilejowania akcji i uprzywilejowania osobistego określonego akcjonariusza. Natura stosunku spółki akcyjnej również nie stanowi absolutnej przeszkody dla tego typu uprawnień. W określonych okolicznościach uprawnienia specjalne akcjonariuszy mogą także nie pozostawać w sprzeczności z dobrymi obyczajami i zasadami współżycia społecznego. Z uwagi jednak na to, że złota akcja radykalnie zmienia pozycję uprzywilejowanego akcjonariusza wobec pozostałych, musi być traktowana jako wyjątek i stosowana w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Natomiast wszelkie uprawnienia przyznane państwu, czy to jako akcjonariuszowi w ramach dominium, czy też jako podmiotowi uprzywilejowanemu na mocy ustawy specjalnej w ramach imperium, podlegają dodatkowo ścisłej reglamentacji w świetle prawa Unii Europejskiej. Oceniając z tej perspektywy prawo sprzeciwu przewidziane w ustawie o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych stawiam tezę, że istnieją alternatywne, mniej restrykcyjne metody zmierzające do osiągnięcia celu, jakim jest 3

4 przeciwdziałanie rzeczywistym niebezpieczeństwom dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej, które zagrażają bezpieczeństwu energetycznemu państwa. Tym samym uznaję, że prawo sprzeciwu wykracza poza to co jest niezbędne dla osiągnięcia celu, zatem jest nieproporcjonalne. W pracy postawiłam również tezę, która odnosi się do samego rozumienia pojęcia złotej akcji. Moim zdaniem pojęcie złotej akcji powinno ograniczać się jedynie do takich uprawnień, które pozwalają uprzywilejowanemu akcjonariuszowi, czy to z akcji, czy osobiście, sprawować wspólną kontrolę nad spółką wraz z akcjonariuszem większościowym. Dowodzę, że to zaczerpnięte z prawa konkurencji kryterium współkontroli umożliwia precyzyjnie wydzielić te instrumenty uprzywilejowania akcjonariuszy, które powinny być nazywane złotą akcją. Kolejną tezą mojej pracy doktorskiej jest twierdzenie, że źródłem ograniczenia swobody przepływu kapitału lub swobody przedsiębiorczości mogą być ogólne reguły prawa handlowego obowiązujące w poszczególnych państwach członkowskich UE. W końcu, w mojej ocenie właściwym organem do sprawowania pieczy nad bezpieczeństwem energetycznym jest, co do zasady, organ regulacyjny rynku energetycznego, którym jest w Polsce Prezes Urzędu Regulacji Energetyki. Jego kompetencje powinny zatem, moim zdaniem, obejmować również możliwość wykonywania prawa sprzeciwu wobec czynności prawnych i uchwał stanowiących rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej. Twierdzenie to stanowi ostatnią tezę mojej rozprawy doktorskiej. 4. Struktura rozprawy Celom badawczym podporządkowana jest struktura pracy, która została podzielona na pięć rozdziałów. Rozdział pierwszy ma charakter wprowadzający i objaśniający. Wskazuję w nim, że genezy złotej akcji w Europie należy upatrywać w masowej akcji prywatyzacyjnej zapoczątkowanej w Wielkiej Brytanii pod koniec lat 70-tych XX w. i rozpowszechnionej następnie w Europie kontynentalnej, dzięki której inwestorzy prywatni uzyskali dostęp do spółek wcześniej kontrolowanych wyłącznie przez państwo. Jednocześnie przy tej okazji państwa członkowskie, co naturalne, nie chcą zwykle zupełnie tracić możliwości wywierania decydującego wpływu na takie spółki. W rozdziale tym przybliżam również cele oraz ekonomiczne skutki ustanawiania uprawnień szczególnych w spółkach. 4

5 W rozdziale II w pierwszej kolejności omawiam granice ustanawiania złotej akcji wynikające z prawa UE. Jak już wskazałam powyżej, takie uprawnienia zostały poddane ocenie na gruncie swobody przepływu kapitału oraz swobody przedsiębiorczości, które co do zasady zakazują odpowiednio ograniczeń w transferach kapitału oraz zakładaniu i przejmowaniu spółek. W tym kontekście powstaje pytanie: czy obok szczególnych uprawnień ustanawianych na rzecz państwa podobne uprawnienia przyznawane podmiotom prywatnym mogą stanowić ograniczenie wskazanych wyżej swobód rynku wewnętrznego? Jest to kwestia tego, czy przepisy TFUE o swobodach mogą wywierać bezpośredni horyzontalny skutek, zatem czy można się na nie powoływać w sporze pomiędzy podmiotami prywatnymi. Ponadto w rozdziale tym wskazuję na problem szerokiego rozumienia pojęcia ograniczenia i rozważam możliwości jego limitowania. W rozdziale III przedstawiam działania Unii Europejskiej nakierowane na znoszenie barier w inwestowaniu spowodowanych przez ustanowienie złotych akcji. Warto już na wstępie zauważyć, że Komisja Europejska jest zdecydowanym przeciwnikiem szczególnych uprawnień zastrzeganych na rzecz państw członkowskich. Jest to niewątpliwie związane z tym, że ograniczają one rozwój rynku wewnętrznego, który stanowi podstawową wartość, promowaną przez Komisję od początku istnienia Unii Europejskiej, m.in. poprzez zwalczanie wszelkich barier w tym zakresie. Kluczową rolę w działaniach znoszących ograniczenia odgrywa orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, który w większości spraw uznaje szczególne uprawnienia zastrzegane przez państwa członkowskie w prywatyzowanych spółkach za sprzeczne z TFUE. W rozdziale III omawiam orzecznictwo Trybunału w tej materii. Z wyroków tych wynika, że stanowisko TSUE ewoluowało, począwszy od zanegowania wszelkich szczególnych uprawnień dyskryminujących inwestorów z innych państw członkowskich UE w kierunku kwestionowania instrumentów, które uniemożliwiają, ograniczają lub jedynie zniechęcają inwestorów do nabywania akcji spółek. Wiąże się to z ogólnym kierunkiem widocznym w orzecznictwie TSUE, polegającym na znoszeniu barier w dostępie do rynku. Rozdział IV stanowi ocenę dopuszczalności ustanawiania złotej akcji z perspektywy prawa polskiego. Analiza przeprowadzona jest na podstawie ogólnych przepisów prawa handlowego. Obowiązujące w Polsce uregulowania prawne istotnie ograniczają swobodę akcjonariuszy w kształtowaniu szczególnych uprawnień, które znacząco odbiegają od zasady proporcjonalności, tj. związania zakresu uprawnień akcjonariusza z zaangażowanym przez niego kapitałem. W szczególności przyjęta w polskim prawie handlowym zasada surowości 5

6 statutu wyklucza pełne zastosowanie swobody umów przy kształtowaniu szczególnych uprawnień. Mimo to wydaje się, że prawo polskie w pewnym zakresie dopuszcza możliwość kreowania statutowych złotych akcji. W rozdziale V dokonuję oceny, w świetle prawa UE, uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa w Polsce na mocy ustawy z dnia 18 marca 2010 r. o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych. Ustawa ta przewiduje uprawnienia do blokowania określonych decyzji spółek o strategicznym znaczeniu dla państwa polskiego i ma zastosowanie niezależnie od posiadania przez państwo statusu akcjonariusza w tych spółkach. Na podstawie wywodów poczynionych w rozdziałach II i III wskazuję na wątpliwości co do proporcjonalności tego środka krajowego jako ograniczenia swobód rynku wewnętrznego. Pojawia się pytanie, czy uprawnienia przewidziane w tej ustawie są uzasadnione oraz czy państwo nie dysponuje jednak innymi, mniej restrykcyjnymi środkami, które mogą zapobiegać zagrożeniom dla bezpieczeństwa publicznego. Odpowiadając na te pytania uważam, że proporcjonalnym środkiem zapewniającym bezpieczeństwo publiczne są działania w ramach regulacji sektorowych. Warto bowiem podkreślić, że to nie sam dostęp inwestorów zagranicznych do spółek o strategicznym znaczeniu, ale działania podejmowane przez te spółki już po ich przejęciu przez inwestorów mogą nieść zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego. 5. Wnioski Pojęcie złota akcja niewątpliwie wiąże się z rolą państwa w gospodarce w dobie postępującej prywatyzacji i liberalizacji. Te procesy wywołały konieczność zachowania przez państwo wpływu na działania i akcjonariat dawnych przedsiębiorstw państwowych. Wpływ ten zapewnia złota akcja przyznająca państwu szczególne uprawnienia, nieproporcjonalne do jego zaangażowania kapitałowego w spółce. Złota akcja była w przeszłości wykorzystywana przez państwa jako element prowadzonej polityki gospodarczej i zapewne będzie też tak używana w przyszłości, choć w państwach członkowskich Unii Europejskiej w ograniczonym zakresie, ze względu na reguły prawa UE. Tradycyjnie w literaturze wskazuje się, że złota akcja inkorporuje takie uprawnienia jak możliwość zablokowania przejęcia spółki przez niepożądanego inwestora, powoływanie członków organów oraz prawo weta wobec decyzji dotyczących szeroko rozumianej 6

7 działalności spółki. Uprawnienia te pozwalają akcjonariuszowi na wywieranie, w sposób nieproporcjonalny do udziału w kapitale zakładowym spółki, decydującego wpływu na strategiczne działania spółki, bez względu na źródło ich pochodzenia, sposób przyznania, czy charakter prawny uprawnionego. W istocie, w mojej ocenie, pojęcie złotej akcji powinno ograniczać się jedynie do takich uprawnień, które pozwalają uprzywilejowanemu akcjonariuszowi, czy to z akcji czy osobiście, sprawować wspólną kontrolę nad spółką wraz z akcjonariuszem większościowym, czy resztą akcjonariuszy. Sprawowanie tej kontroli jest bowiem głównym dążeniem podmiotu, który znacząco ogranicza swoje zaangażowanie kapitałowe w spółkę na korzyść nowego inwestora większościowego. Celem jest bowiem dalsze wywieranie istotnego wpływu na decyzje mające zasadnicze znaczenie dla strategicznych zachowań komercyjnych spółki. W literaturze przyjmuje się różne klasyfikacje złotej akcji. Podziały te mają głównie znaczenie teoretyczne. Stosowanie jednak różnych kryteriów pozwala na podział złotej akcji na grupy charakteryzujące się określonymi cechami, co jest pomocne przy badaniu opisywanego zjawiska. Należy dostrzec również, że ekonomicznym skutkiem ustanowienia złotej akcji na rzecz państwa, w przypadku sprywatyzowanych przedsiębiorstw państwowych, jest ograniczenie korzyści płynących z prywatyzacji. Ponadto zmniejsza ona zainteresowanie inwestorów zewnętrznych przejęciem spółki, a tym samym możliwości jej dalszego rozwoju. Powoduje ona również ograniczenie wartości akcji inwestorów finansowych. Zwykle jednak złota akcja jest ustanawiana dla ochrony nadrzędnych interesów, które w pojęciu podmiotu uprawnionego przeważają nad ewentualnymi korzyściami wynikającymi z braku szczególnych uprawnień. W świetle prawa Unii Europejskiej dopuszczalność ustanawiania złotej akcji i uprawnień specjalnych państwa jest oceniana w ramach swobody przepływu kapitału oraz swobody przedsiębiorczości. Kryterium decydującym o zastosowaniu w konkretnym stanie faktycznym jednej z tych swobód jest okoliczność, czy szczególne uprawnienia uniemożliwiają dokonanie inwestycji czysto kapitałowej (wówczas zastosowanie znajdzie swoboda przepływu kapitału), czy przeciwdziałają przejęciu kontroli nad spółką przez inwestora z innego państwa członkowskiego UE (wtedy zastosowanie będzie mieć swoboda przedsiębiorczości). 7

8 Szerokie pojęcie ograniczenia swobód, oparte na kryterium utrudnienia bądź uniemożliwienia dostępu do rynku, pozwala, w mojej ocenie, na uznanie, że również ogólne normy prawa handlowego jako podstawa uprzywilejowania, skonkretyzowane w statucie, mogą stanowić, w zależności od okoliczności, naruszenie swobody przepływu kapitału lub swobody przedsiębiorczości. Kontrowersje budzi natomiast sposób zastosowania prawa UE do prywatnych złotych akcji. Teoretycznie może to być realizowane dwojako: w trybie bezpośredniej horyzontalnej skuteczności lub pośredniej skuteczności. Zarówno swoboda przepływu kapitału, jak i swoboda przedsiębiorczości wywierają wertykalny bezpośredni skutek, co potwierdza powołane w rozprawie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE. Wszelkie ograniczenia tych swobód na rzecz państwa w szerokim tego słowa znaczeniu będą podlegały ocenie Trybunału, a państwo, które je stosuje, będzie musiało znaleźć przekonujące uzasadnienie w celu utrzymania ustanowionych przeszkód. Wiele wątpliwości budzi natomiast zagadnienie horyzontalnej bezpośredniej skuteczności wskazanych powyżej swobód. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej obserwujemy stałe rozszerzanie zakresu zastosowania swobód do zachowań podmiotów prywatnych. To rozszerzanie jest widoczne na dwóch płaszczyznach. Po pierwsze, w wyniku zastosowania swobód rynku wewnętrznego zakazuje się nie tylko dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, ale także nakazuje się znoszenie wszelkich przeszkód o charakterze niedyskryminacyjnym utrudniających dostęp do rynku. Po drugie, swobody mają zastosowanie nie tylko do państwa i innych podmiotów prywatnych będących jego emanacją, ale również do podmiotów prywatnych autonomicznych wobec państwa, które jednak regulują w sposób zbiorowy dostęp do rynku i warunki wykonywania działalności. Kwestią otwartą pozostaje zastosowanie swobód rynku wewnętrznego do zaskarżania złotej akcji ustanowionej na rzecz prywatnego akcjonariusza w ramach bezpośredniego horyzontalnego skutku. Wymagałoby to jednak jednoznacznego rozstrzygnięcia przez TSUE. Przedstawiona w rozprawie doktorskiej analiza kilkunastu wyroków Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach dotyczących szczególnych uprawnień państwa pozwala na stwierdzenie, że Trybunał wykształcił już stabilną linię orzeczniczą w tej dziedzinie. Orzecznictwo to pozwala na wyciągnięcie szeregu wniosków co do sposobu oceny złotych akcji i uprawnień specjalnych państwa oraz warunków dopuszczalności tych instrumentów. 8

9 Po pierwsze, uwagę zwraca bardzo szeroka interpretacja pojęcia ograniczenia swobody przedsiębiorczości i swobody przepływu kapitału. Wystarczy bowiem, że dany środek krajowy wpływa na sytuację osoby nabywającej akcje jako takiej i tym samym zniechęca inwestorów z innych państw członkowskich UE, a zostanie wtedy uznany za ograniczenie swobody. Po drugie, zakazane są środki krajowe zarówno o charakterze dyskryminującym, jak i niedyskryminującym. Państwa nie unikną zatem zakazu ograniczania swobód poprzez środki, które mają jednakowe zastosowanie do inwestorów krajowych oraz z innych państw członkowskich UE. Po trzecie, państwa członkowskie mają swobodę przy wyborze reżimu własności, zgodnie z art. 345 TFUE. Zatem, z perspektywy prawa UE, mogą ustanowić zarówno państwową, jak i prywatną własność nad przedsiębiorstwami. Jednakże wybór własności państwowej w określonym sektorze gospodarki nie wyłącza zastosowania reguł TFUE, w tym dotyczących podstawowych swobód rynku wewnętrznego. Po czwarte, abstrakcyjny przepis prawa krajowego, w myśl którego złota akcja lub uprawnienia specjalne państwa będą wykonywane zgodnie z prawem UE nie przesądza o takim zastosowaniu w konkretnym przypadku. Z tego względu nie daje gwarancji, że szczególne uprawnienia nie będą in concreto naruszać traktatowych zakazów ograniczania przedmiotowych swobód. Po piąte, prawo krajowe powinno określać konkretne i obiektywne warunki, w których państwo może korzystać ze szczególnych uprawnień w spółkach. Warunki korzystania z tych uprawnień przez państwo powinny być znane wcześniej, a nie formułowane dopiero w momencie podejmowania decyzji. Inwestorzy powinni mieć możliwość uwzględnienia takich warunków w swoich planach inwestycyjnych i podejmowania decyzji na ich podstawie. Wymaga to określenia w prawie krajowym specyficznych i obiektywnych okoliczności zastosowania szczególnych uprawnień przez państwo, bowiem kryteria wskazane w sposób ogólny dają państwu członkowskiemu nieproporcjonalny zakres uznania. Niedopuszczalny jest więc taki stan, w którym sytuacje zastosowania szczególnych uprawnień przez państwo są liczne, nieokreślone i niemożliwe do określenia. Brak warunków zagraża zasadzie pewności prawa oraz przyznaje państwu dyskrecjonalną władzę wobec inwestorów. Trybunał Sprawiedliwości UE słusznie nie dopuszcza zatem takiego rozumowania, że konkretne okoliczności będą identyfikowane dopiero po zgłoszeniu się konkretnego inwestora. 9

10 Po szóste, szczególne uprawnienia powinny być ograniczone do ściśle określonych czynności prawnych czy decyzji organów spółki i wykonywane tylko, gdy prowadziłyby one do naruszenia celów, dla których je ustanowiono. Uprawnienia te powinny odnosić się więc jedynie do takich sytuacji, które mogą stwarzać poważne i rzeczywiste zagrożenia. Cele uprawnień powinny być jasno zdefiniowane i wskazywać aktywa czy udziały spółki niezbędne do ich realizacji. Nie mogą to być jednak cele o charakterze czysto gospodarczym, aczkolwiek TSUE dopuszcza środki, które są podyktowane względami o charakterze gospodarczym służącymi celom interesu ogólnego. W końcu, wprowadzenie szczególnych uprawnień państwa w ramach statutu spółki nie zawsze będzie uznane, w świetle prawa Unii Europejskiej, za przejaw normalnego zastosowania ogólnego prawa spółek państwa członkowskiego. Z zakresu zastosowania przedmiotowych swobód rynku wewnętrznego nie wyłącza samo umieszczenie możliwości ustanowienia przywileju podmiotu publicznego w ogólnym prawie spółek. Najważniejsze znaczenie ma bowiem konkretny sposób i okoliczności realizacji tej normy oraz jej konkretyzacji w statucie spółki. Jeżeli uprawnienia takie wprowadzono do statutu gdy państwo samodzielnie kontrolowało spółkę, Trybunał Sprawiedliwości UE uznaje, że państwo działało w podwójnej roli jako prawodawca i jako organ administracyjny decydując o zmianie statutu, w konsekwencji kwalifikuje takie uprawnienia statutowe jako środek krajowy. Ponadto, istotne znaczenie dla tej kwalifikacji ma także to, że często bez zgody państwa, nawet jeśli nie kontroluje już ono samodzielnie spółki, nie sposób uchylić czy zmienić jego uprawnień. Podobnie zakresem zastosowania swobód będą objęte również te pozornie neutralne normy, które jednak służą przede wszystkim państwu. Podstawowym i generalnym wnioskiem wynikającym z przedstawionych tu rozważań jest to, że swoboda przepływu kapitału i swoboda przedsiębiorczości wyznaczają granice stosowania przez państwo złotej akcji i innych uprawnień specjalnych państwa. Natomiast orzecznictwo Trybunał Sprawiedliwości UE wskazuje pewne warunki, jakie muszą być spełnione, aby uznać uprawnienia szczególne państwa za zgodne z prawem UE. Z perspektywy polskiego prawa handlowego, złota akcja, a ściślej uprawnienia, które się na nią składają, mogą być przyznawane akcjonariuszowi jedynie wyjątkowo, jeżeli okoliczności, w jakich rozważane jest ich przyznanie, przemawiają za ich ustanowieniem. Szczególne uprawnienia mogą być kreowane w myśl zasady swobody umów, która ma również zastosowanie w prawie handlowym, jako gałęzi prawa cywilnego. To zastosowanie jest 10

11 ograniczone ze względu na przyjęcie w polskim prawie spółek zasady surowości statutu. Jednakże, nawet w ramach tej zasady można w pewnym ograniczonym zakresie przyznawać akcjonariuszom uprawnienia, które wykraczają poza modelową koncepcję spółki akcyjnej. Niewątpliwie ustanowienie złotej akcji wymaga, zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, ważenia interesów różnych podmiotów. Będą to często sprzeczne interesy poszczególnych akcjonariuszy: tych, których akcje mają być uprzywilejowane lub którzy mają być uprzywilejowani osobiście, jak i tych, którzy w wyniku tego uprzywilejowania znajdą się w gorszej sytuacji. Przede wszystkim jednak należy brać pod uwagę długofalowy interes spółki, który w konkretnych okolicznościach może przemawiać za wprowadzeniem szczególnych przywilejów. Jak wynika z przeprowadzonej w rozprawie analizy, nie wszystkie z rozpatrywanych uprawnień w świetle definicji przyjętej w rozdziale I rozprawy można uznać za złotą akcję oraz nie wszystkie będą mogły być uznane za dopuszczalne. Na przeszkodzie poszczególnym rozwiązaniom mogą bowiem stać przepisy prawa, natura spółki akcyjnej lub dobre obyczaje. Najczęściej utożsamianym ze złotą akcją uprawnieniem jest niewątpliwie prawo weta. Moim zdaniem jest ono dopuszczalne, jeżeli jest wprowadzone w określonej, nielicznej kategorii spraw i ma merytoryczne uzasadnienie, a jednocześnie przemawia za nim ważny interes, w szczególności interes spółki. Uważam, że dopuszczalne może być również uprzywilejowanie polegające na wyłączeniu określonego akcjonariusza spod obowiązującego w spółce ograniczenia prawa głosu w razie osiągnięcia określonego progu głosów, o ile wykazane zostaną merytoryczne powody takiego rozróżnienia. Warto ponadto zauważyć, że ostrożnie należy podchodzić do łączenia wskazanych wyżej przywilejów. W mojej ocenie ich kumulacja w określonych okolicznościach faktycznych może bowiem sprawić, że ze względu na zwiększoną intensywność uprzywilejowania zastosowanie wszystkich instrumentów jednocześnie okaże się nieuzasadnione i w konsekwencji niedopuszczalne. Zatem wszelkie próby oceny dopuszczalności złotej akcji in abstracto mogą nie być rozstrzygające dla jej oceny w konkretnym przypadku. Indywidualna ocena ad casum jest więc wymagana zawsze, gdy rozważane jest ustanowienie szczególnych uprawnień. 11

12 Uważam, że w pełni uprawniona jest teza, iż ustanowienie złotej akcji jest w ograniczonym stopniu dopuszczalne w polskim prawie spółek. W zależności od etapu, na którym znajduje się dana spółka, może ona służyć jej rozwojowi i korzystnie wpływać na jej efektywne funkcjonowanie na rynku. Należy jednak pamiętać, że nawet złota akcja w postaci prawa weta nie daje gwarancji blokowania decyzji nieefektywnych i niekorzystnych dla spółki. Zatem sama w sobie bez odpowiedniego wykorzystania nie zapewni spółce stabilizacji wewnętrznej i jednocześnie ekspansji zewnętrznej. Złota akcja jest także instrumentem ochrony interesów państwa. Państwa członkowskie UE, które chcą zagwarantować sobie bezpieczeństwo gospodarcze, w tym energetyczne, są zobowiązane do przestrzegania przy tym zobowiązań wynikających z TFUE. Polska musiała z tego względu zweryfikować założenia swojej polityki w tym zakresie poprzez uchylenie ustawy z 2005 r. z uwagi na szereg wątpliwości co do jej zgodności z podstawowymi swobodami rynku wewnętrznego. Szczegółowa analiza zagadnienia zgodności ustawy z 2010 r z prawem UE doprowadziła do przyjęcia następujących wniosków. Po pierwsze, prawo sprzeciwu przewidziane w ustawie z 2010 r. stanowi ograniczenie swobody przepływu kapitału lub swobody przedsiębiorczości. Po drugie, nie bez pewnych wątpliwości można przyjąć, że jest ono uzasadnione koniecznością obrony bezpieczeństwa publicznego. Po trzecie, prawo sprzeciwu jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności. Za tym ostatnim wnioskiem przemawia przede wszystkim to, że praktyka pokazuje, iż państwo nie korzysta z tego uprawnienia. Jednocześnie Skarb Państwa stale utrzymuje wysoki poziom zaangażowania kapitałowego w spółkach objętych zakresem zastosowania ustawy z 2010 r. Sprawia to, że prawo sprzeciwu jest jedynie instrumentem rezerwowym wobec wpływu państwa na działania spółek wynikającego z posiadanych przez Skarb Państwa akcji. Oznacza to, że dalsze utrzymywanie rozwiązań, które ograniczają podstawowe swobody rynku wewnętrznego nie jest uzasadnione i powinno być, w mojej ocenie, jak najszybciej uchylone. Skoro bowiem państwo może realizować, co więcej, realizuje te same cele w inny, mniej restrykcyjny sposób, to nie ma usprawiedliwienia dla utrzymywania prawa sprzeciwu. Ponadto, z przedstawionych w rozprawie rozważań wynika, że kompetencje przewidziane w ustawie z 2010 r. w zakresie prawa sprzeciwu powinny przysługiwać organowi regulacyjnemu. Organ ten posiada największą wiedzę i doświadczenie zdobyte w ramach 12

13 swoich kompetencji określonych w prawie energetycznym. Jak podkreślam, uprawnienia takie mogłyby być jednak wykonywane wobec spółek niekontrolowanych przez państwo, co pozwoli na uniknięcie postawienia zarzutu utrzymywania stricte rezerwowych uprawnień. Sprzeczna z prawem UE jest również ustawa o kontroli niektórych inwestycji w obecnym kształcie, aczkolwiek stosunkowo niewielkie zmiany mogłyby doprowadzić do tego, że ustawa nie podlegałaby ocenie z perspektywy prawa UE. W mojej ocenie, w celu usunięcia niezgodności ustawy z prawem UE, należałoby zmienić zakres podmiotowy zastosowania prawa sprzeciwu. Podobnie jak w przypadku regulacji niemieckiej, powinno się ograniczyć kontrolę do transakcji dokonywanych przez podmioty z państw trzecich, pozostawiając tym samym poza reżimem kontroli transakcje dokonywane przez podmioty mające statutową siedzibę, zarząd lub główne przedsiębiorstwo wewnątrz Unii Europejskiej. Oczywistym jest bowiem, że podstawowym adresatem ustawy mają być właśnie podmioty z państw trzecich, a nie podmioty unijne. 13