Zlecanie przez gminy zamówień spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy zamówienia in house dr Izabela Rzepkowska

Transkrypt

1 Zlecanie przez gminy zamówień spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy zamówienia in house dr Izabela Rzepkowska

2 Zamówienia wewnętrze (in-house) W sytuacji gdy instytucje zamawiające współpracują ze sobą w celu wspólnego zapewnienia wykonywania zadań leżących w interesie publicznym, możliwe jest udzielanie zamówień, które nie rodzą konieczności stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych. Taka współpraca może mieć formę: wspólnej kontroli nad podmiotem odrębnym, któremu powierzono wykonanie danego zamówienia (współpraca wertykalna); może również zostać podjęta bez tworzenia/wyznaczania nowego podmiotu (współpraca horyzontalna). 2

3 Zamówienia wewnętrze (in-house) współpraca wertykalna W sprawie Teckal (C-107/98) Trybunał określił dwa kryteria, których łączne spełnienie umożliwia wyłączenie stosunku prawnego pomiędzy instytucją zamawiającą a inną osoba prawną spod unijnych przepisów z zakresu zamówień publicznych: instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osoba prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami oraz jednocześnie dana osoba prawna prowadzi przeważającą część swojej działalności na rzecz sprawującą nad nią kontrolę instytucji zamawiającej 3

4 Zamówienia wewnętrze (in-house) współpraca wertykalna Określone w sprawie Teckal (C-107/98) dwa kryteria, mogą być spełnione łącznie przez kilka instytucji zamawiających. Przykład: Powołanie przez dwie gminy spółki transportowej, zapewniającej usługi transportowe na terenie tych gmin. (sprawa C-324/07 Coditel, C- 573/07 Sea) 4

5 Zamówienia wewnętrze (in-house) współpraca wertykalna Kryterium pierwsze określone w sprawie Teckal: kontrola analogiczna do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami. Musi tu chodzić o możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje. (sprawa C-458/03, Parking Brixen) 5

6 Zamówienia wewnętrze (in-house) współpraca wertykalna Zgodnie z orzecznictwem ETS instytucja zamawiająca nie sprawuje wewnętrznej kontroli nad podmiotem, gdy jedno przedsiębiorstwo prywatne lub większa ich liczba również posiadają udziały w kapitale tego podmiotu. (sprawa C-26/03, Stadt Halle) 6

7 Zamówienia wewnętrze (in-house) współpraca wertykalna Kryterium drugie określone w sprawie Teckal: Podmiot kontrolowany musi wykonywać przeważającą cześć swojej działalności na rzecz kontrolującej go instytucji zamawiającej. Zdaniem Trybunału kryterium to jest spełnione wyłącznie wówczas, jeżeli działalność podmiotu wewnętrznego prowadzona jest w głównej mierze na rzecz instytucji zamawiającej. Wszelka pozostała działalność winna mieć jedynie marginalne znaczenie. 7

8 Formy wykonywania zadań przez GMINĘ W świetle postanowień art. 9 ust. 1 i 3 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 2 i 3 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43, ze zm.) gminy (JST) mogą wykonywać zadania własne w jednej z następujących form: w formie własnej jednostki organizacyjnej (samorządowy zakład budżetowy), w formie utworzonej przez siebie spółki prawa handlowego tj. spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 9 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej), jak też spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, o których mowa w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100), poprzez powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy (art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). 8

9 Zlecanie przez gminy zamówień in-house Powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnych spółce prawa handlowego posiadającej status komunalnej osoby prawnej, w której gmina posiada cały kapitał zakładowy (100%) powołanej w celu wykonywania tych zadań nie stanowi udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy PZP i nie wymaga stosowania procedur udzielania zamówień publicznych. 9

10 Zlecanie przez gminy zamówień in-house W wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05, Lex nr ) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania. ( ) W stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę 10

11 Zlecanie przez gminy zamówień in-house Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 listopada 2005 r. (sygn. akt III SA/Wa 2445/05). Skoro więc ustawodawca w art. 2 ustawy ( ) o gospodarce komunalnej ( ) przewidział, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego, a w przepisie art. 3, iż mogą one powierzać zadania z zakresu gospodarki komunalnej również innym osobom fizycznym i prawnym lub jednostkom nie posiadającym osobowości prawnej w drodze umowy na zasadach ogólnych z uwzględnieniem przepisów między innymi o zamówieniach publicznych - to należy uznać, że są to różne formy działania. 11

12 Dziękuję za uwagę 12