Śniadanie prasowe: Kontrowersje wokół ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

Transkrypt

1 Śniadanie prasowe: Kontrowersje wokół ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Warszawa, r. Data:

2 USŁUGI IN HOUSE. MITY I FAKTY PRAWNE Strasburska siedziba Parlamentu UE Budynek Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej str. 2

3 O CO CHODZI W ZAMÓWIENIACH IN HOUSE? Usługi in house charakterystyka: 1) Polegają na powierzaniu przez jednostki samorządu terytorialnego własnej jednostce organizacyjnej zadań o charakterze użyteczności publicznej. 2) Powierzenie to może nastąpić bez konieczności przeprowadzenia procedury zamówienia publicznego/udzielenia koncesji. 3) Usługi te stanowią wyjątek od generalnej zasady wydatkowania środków publicznych w drodze konkurencyjnej. 4) Idea tej instytucji została wypracowana w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (ETS). str. 3

4 USŁUGI IN HOUSE A ORZECZNICTWO ETS Zgodnie z powszechnie panującym poglądem, wynikającym z orzeczeń ETS: 1) wydatkowanie środków publicznych nie może być sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy; 2) wydatkowanie środków publicznych musi odbywać się zgodnie z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz wolnej konkurencji; 3) zamówienia in house stanowią wyjątek od tych reguł i możliwe są tylko w określonych warunkach. Wyłączenie stosowania zamówień publicznych jest sytuacją wyjątkową usługi in house można stosować, gdy: a) wyłączenie jest uzasadnione interesem publicznym lub ważnym celem publicznym, b) powodem wyłączenia nie może być zamiar zapewnienia spółce komunalnej stabilności ekonomicznej, c) gmina musi wykazać istnienie okoliczności uzasadniających wyłączenie procedur przetargowych, d) wyłączenie jest nieuzasadnione, gdy cel (interes) publiczny jest już efektywnie realizowany przez podmioty prywatne (niezależne od gminy), str. 4

5 USŁUGI IN HOUSE A ORZECZNICTWO ETS e) wyłączenie nie może prowadzić do naruszenia zasady swobodnej konkurencji, f) wyłączenie może dotyczyć tylko podmiotów funkcjonalnie blisko powiązanych z gminą, tzw. podmiotów wewnętrznych np. zakładów budżetowych (w tym przypadku zlecenie zadania publicznego jest czynnością wewnętrzną, a nie umową), g) spółki komunalne (zwłaszcza spółki kapitałowe utworzone na podstawie polskich przepisów) nie mogą być uznane za podmiot wewnętrzny w stosunku do gminy; 5) pomimo spełnienia wszystkich ww. przesłanek łącznie usługi in house nie mogą być stosowane w następujących sytuacjach: a) niedozwolone jest udzielanie zamówień publicznych z pominięciem procedur przetargowych dla spółek komunalnych, które cieszą się swobodą prowadzenia działalności gospodarczej, b) zamówienia publiczne należy bezwzględnie stosować, gdy zamawiający (gmina) zawiera z odrębnym podmiotem odpłatną umowę. str. 5

6 USŁUGI IN HOUSE, A ORZECZNICTWO SĄDOWO - ADMINISTRACYJNE Na gruncie przywoływanego przez gminy orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawie II GSK 105/05 można stwierdzić, że zamówienie in house dla spółki gminnej jest możliwe jedynie w następujących sytuacjach: 1) spółka ta musi zostać przez gminę powołana wyłącznie do realizacji tego konkretnego zadania; 2) środki finansowe do realizacji tego zadania muszą być zapewnione w chwili powoływania tej spółki; 3) pomiędzy gminą a tą spółką nie mogą mieć miejsca żadne stosunki umowne dotyczące wykonania zadania, a w konsekwencji spółka nie może wystawiać gminie żadnych faktur za wykonane usługi; 4) zamawiający musi sprawować nad spółką, której powierza świadczenie usług, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad swoimi wydziałami/oddziałami; 5) spółka ta musi wykonywać większą część swojej działalności wyłącznie na rzecz zamawiającego lub zamawiających, którzy ją kontrolują. str. 6

7 NOWY SYSTEM GOSPODARKI ODPADAMI KOMUNALNYMI Nowelizacja ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 1 lipca 2011 r. radykalnie zmieniła zasady gospodarki odpadami komunalnymi w Polsce. 1) Po 22 latach bezpośrednia, konkurencyjna walka o klienta na rynku zastąpiona została walką o rynek. 2) Konkurencja o rynek dotyczy odbierania, a także zagospodarowania odpadów komunalnych. 3) Gminy, z wpływów zebranych z tzw. podatku śmieciowego, mają pokrywać koszty gospodarki odpadami komunalnymi. 4) Podmioty gospodarujące odpadami komunalnymi mają zostać wyłonione przez gminy w ramach zamówień publicznych, przy czym zgodnie z art. 6e ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach spółki z udziałem gminy mogą odbierać odpady na zlecenie gminy tylko wówczas, gdy zostały wybrane w drodze przetargu. 5) Regulacje pozwalające przedsiębiorcom prywatnym podjąć walkę o rynek stanowią rekompensatę za wywłaszczenie z rynku, w którym uczestniczyli przez ponad 20 lat i na którym budowali swoją pozycję. str. 7

8 CZEGO ŻĄDAJĄ GMINY I KONSEKWENCJE EWENTUALNEGO SPEŁNIENIA TYCH ŻĄDAŃ Gminy żądają: GMINA PO ŁACINIE: COMMUNE 1) likwidacji obowiązku stosowania zamówień publicznych przy realizacji zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi, 2) prawa wydatkowania środków publicznych (pochodzących z opłaty za gospodarowanie odpadami uiszczanej przez mieszkańców) bez stosowania procedur przetargowych, 3) prawa zlecania zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi własnym zakładom budżetowym oraz firmom komunalnym. Konsekwencje: 1) faktyczna monopolizacja tego sektora gospodarki przez firmy gminne, 2) brak merytorycznej kontroli nad wydatkowaniem środków publicznych (zupełna dowolność decyzji gmin w tym zakresie), 3) definitywne wywłaszczenie prywatnych przedsiębiorców z tego rynku (szacowanego na 5 mld złotych rocznie), a w konsekwencji ich likwidacja ze wszelkimi tego skutkami społeczno- -gospodarczymi, 4) rozbudowa systemu biurokratycznego w gminach w tym zakresie i w konsekwencji także rozwój nepotyzmu, 5) dowolność w ustalaniu przez gminę wysokości opłat ponoszonych przez mieszkańców na gospodarkę odpadami komunalnymi (spółki gminne zawsze chcą więcej ). Data: str. 8

9 KONKLUZJA BRAK PODSTAW PRAWNYCH DO WDROŻENIA INSTYTUCJI IN HOUSE W GOSPODARCE ODPADAMI KOMUNALNYMI W świetle polskiego prawa nie ma możliwości powierzenia zadań spółce gminnej bez stosowania procedur przetargowych, bowiem: 1) nie ma możliwości utworzenia spółki gminnej, która byłaby w 100% zależna od gminy, w taki sposób jak np. zakład budżetowy będący de facto jednostką organizacyjną urzędu gminy; 2) spółka komunalna jest niezależnym, odrębnym od gminy podmiotem prawa handlowego; 3) spółka komunalna działa w oparciu o Ustawę z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej i Kodeks spółek handlowych; 4) w spółce komunalnej działa rada nadzorcza, która obligatoryjnie powołuje i odwołuje zarząd tej spółki; 5) jedyną formą oddziaływania gminy na taką spółkę jest prawo głosu na zgromadzeniach wspólników; 6) organ gminy nie może wydawać bezpośrednich wiążących poleceń zarządowi spółki komunalnej; 7) powyższe tezy znajdują oparcie w opinii prof. dr. hab. Andrzeja Kidyby, prezentowanej w 2008 r. w Sejmie, przy okazji prac nad projektem ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Data: str. 9