Niezbędnik PPP dla debiutantów samorządowych Najważniejsze aspekty partnerstwa publiczno-prywatnego dla planujących przygotowania projektów PPP i koncesji Styczeń 2011 r.
Co to jest PPP? Partnerstwo publiczno-prywatne (PPP) jest uregulowane w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. Nr 19 z 2009 r., poz. 100 z późn. zm.). Przedmiotem partnerstwa publiczno prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Podmioty publiczne zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy o PPP to: a) jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; b) inna, niż określona w lit. a osoba prawna, utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie mająca charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w lit. 1, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: finansują ją w ponad 50% lub posiadają ponad połowę albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; c) związki podmiotów, o których mowa w lit. a lub b. Zatem podmiotami publicznymi są m.in.: organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa, oraz ich związki, gminy, powiaty i samorząd województwa, jednostki budżetowe, zakłady budżetowe, fundusze celowe, państwowe szkoły wyższe jednostki badawczo-rozwojowe, samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej, państwowe lub samorządowe instytucje kultury, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i zarządzane przez nie fundusze, Narodowy Fundusz Zdrowia, Polską Akademię Nauk, czy inne państwowe lub samorządowe osoby prawne tworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, banków i spółek handlowych (np. instytucje filmowe). Partnerem prywatnym jest, określony w art. 2 pkt 2 ustawy o PPP, przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny w rozumieniu art. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. 2
PAMIĘTAJ! PPP to współpraca podmiotu publicznego i partnera prywatnego, która charakteryzuje się długoletnim okresem umowy (nawet dwadzieścia, trzydzieści lat), wspólną realizacją przedsięwzięcia przez strony oraz podziałem ryzyka pomiędzy stronami. PPP różni się od zamówienia publicznego tym, że w tej formule nie zleca się wykonania robót budowlanych, dostaw lub usług za wynagrodzeniem, ale strony wspólnie realizują przedsięwzięcie poprzez wykonywanie tych obowiązków, z którymi każda ze stron poradzi sobie najlepiej (zob. podział ryzyka). Długoletni okres umowy ze względu na to, że partner prywatny musi osiągnąć godziwy zysk z przedsięwzięcia (w innym przypadku będzie wolał zainwestować np. w obligacje, niż realizować przedsięwzięcie w formule PPP; Wspólna realizacja przedsięwzięcia zamiast zlecania wykonania prac poprzez przeprowadzenie analiz, w jakim zakresie zaangażowanie się partnera prywatnego w realizację danego przedsięwzięcia będzie opłacalne, a w jakim część obowiązków będzie musiał ponieść podmiot publicznych; Podział ryzyka pomiędzy stronami umowy o PPP oznacza rozdzielenie odpowiedzialności za mogące wystąpić negatywne wydarzenia w zależności od tego, która ze stron sobie z tym najlepiej poradzi. Przedsięwzięcie - zgodnie z art. 2 pkt 4 ustawy o PPP jest to: a) budowa lub remont obiektu budowlanego; b) świadczenie usług; c) wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność, lub d) inne świadczenia - połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno prywatnego lub jest z nim związany. Przedsięwzięciem NIE jest: - wybudowanie szkoły (ale: budowa i zarządzanie szkołą); - zarządzanie siecią wodnokanalizacyjną za wynagrodzeniem (ale zarządzanie siecią oraz pobieranie opłat od użytkowników); - remont kamienic, chodników i odcinka ulicy (ale rewitalizacja części miasta oraz zarządzanie lub utrzymanie obiektów). PAMIĘTAJ! PPP jest rodzajem zamówienia publicznego (ponieważ udział podmiotu publicznego jest finansowany ze środków publicznych), ale zakłada aktywne działania strony publicznej we współpracy z partnerem prywatnym. 3
Ustawa o PPP wprowadza dwie ścieżki wyboru partnera prywatnego (art. 4): a) Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi z uwzględnieniem przepisów ustawy o PPP. b) W przypadkach innych niż określone powyżej, wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy ustawy PZP z uwzględnieniem przepisów ustawy o PPP. W pierwszym przypadku, podmiot publiczny, korzystając z przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, przeprowadza postępowanie, w którym zobowiązany jest zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Postępowanie ma charakter negocjacyjny i szczegółowo jest opisane w rozdziale 2 ustawy. W drugim przypadku wydaje sie, iż najbardziej właściwym trybem wyboru partnera prywatnego, byłby tryb dialogu konkurencyjnego, który został uregulowany w ustawie Prawo zamówień publicznych (art. 60a 60e). Należy jednak wziąć pod uwagę, że w przypadku innych wyników analiz finansowych które umożliwią wykazanie, ze wynagrodzenie partnera prywatnego pochodzi przede wszystkim z innych źródeł niż środki podmiotu publicznego, właściwą procedurą wyboru będzie procedura przewidziana w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Tryb dialogu konkurencyjnego, elastyczny i dostosowany w swojej specyfice do realizacji złożonych przedsięwzięć (również i takich jakie przewiduje partnerstwo publiczno prywatne), nie wymagałby przy zastosowaniu, dokonania modyfikacji przez podmiot publiczny. By możliwe było zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego, muszą zostać spełnione łącznie obie przesłanki: 1) nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami PZP lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia; 2) cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Podmiot publiczny prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie określić, w wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, jeżeli jest to konieczne, rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby. 4
PAMIĘTAJ! Decyzja o tym, w jakiej formule będzie realizowane dane przedsięwzięcie powinna zapaść po przeanalizowaniu wszystkich możliwości jakie są dostępne wśród prawnoorganizacyjnych form realizacji inwestycji. Tryb wyboru również powinien być uzasadniony specyfiką przedsięwzięcia. Nie wolno planować danej inwestycji np. w PPP a następnie uzasadniać przeważającą korzyść tej metody realizacji, np. względami oszczędnościowymi. Składnik majątkowy Zgodnie z art. 2 pkt 3 ustawy o PPP, w pojęciu składnika majątkowego mieszczą się: nieruchomość, przedsiębiorstwo jako zorganizowana całość albo jej część, budynek, budowla, inne urządzenie trwale związane z gruntem, rzecz ruchoma oraz prawo majątkowe. Jak widać powyżej, katalog wyczerpuje praktycznie wszystkie kategorie składników majątkowych, które mogą być wkładem własnym w partnerstwo publiczno prywatne. Składnik majątkowy, który jest wykorzystywany przez partnera prywatnego w trakcie wykonywania umowy w sposób oczywiście sprzeczny z jego przeznaczeniem określonym w umowie o PPP, będzie podlegał zwrotowi podmiotowi publicznemu (art. 9 ust. 2 ustawy o PPP). Przepis ten jest podstawą do żądania zwrotu składnika majątkowego na zasadach określonych w umowie o PPP. Nie narusza on jednak postanowień tej umowy i przepisów umożliwiających wysuwanie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań umownych, a nawet możliwości odstąpienia od umowy w ogóle. W przypadku realizacji inwestycji za pośrednictwem Spółki PPP warunki przekazania albo zwrotu składnika majątkowego wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem powinna określać umowa spółki lub jej statut (art. 9 ust. 4 ustawy o PPP). Przekazanie nieruchomości Nowa ustawa o PPP utrzymuje możliwość nieodpłatnego przekazania nieruchomości partnerowi prywatnemu lub Spółce PPP na czas realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno prywatnego. Ponadto, ustawa o PPP wprowadza pewne udogodnienia w zakresie gospodarowania nieruchomościami dotyczące: a) możliwości przekazania ich partnerowi prywatnemu lub spółce celowej w trybie bezprzetargowym (art. 37 ust. 2 pkt 11 ustawy o gospodarce nieruchomościami); b) sprzedaży z bonifikatą (art. 68a ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami). Spółka PPP W celu realizacji inwestycji w formule PPP podmiot publiczny i partner prywatny mogą zawiązać spółkę kapitałową (spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółkę akcyjną), spółkę komandytową lub spółkę komandytowo-akcyjną, zwaną na potrzeby PPP Spółką PPP. Jest to spółka celowa jej cel i przedmiot działalności nie mogą wykraczać poza zakres przewidziany umową o PPP (art. 14 ust. 2 ustawy o PPP). Wobec tego każda zmiana umowy 5
względnie statutu dotycząca celu lub przedmiotu działalności spółki musi mieścić się w zakresie wytyczonym przez umowę o PPP, a każda uchwała wspólników musi mieścić się w granicach określonych celem istnienia spółki, którym jest wykonanie umowy o PPP. Strony mogą umówić się, że po zakończeniu wykonywania umowy o PPP, podmiot publiczny nabędzie udziały lub akcje posiadane przez partnera prywatnego w spółce. Taka sytuacja może mieć miejsce po osiągnięciu celu, w jakim współpraca została zawiązana, a nabycie udziałów lub akcji partnera prywatnego przez podmiot publiczny jest wyjściem alternatywnym w stosunku do likwidacji spółki po zakończeniu okresu obowiązywania umowy o PPP. Art. 16 ustawy o PPP przewiduje, że podmiotowi publicznemu przysługuje prawo pierwokupu akcji albo udziałów partnera prywatnego w spółce, o której mowa w art. 14 ust. 1. O decyzji w sprawie skorzystania z tego prawa podmiot publiczny informuje partnera prywatnego nie później niż w terminie dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia przez partnera prywatnego o zamiarze zbycia akcji albo udziałów. Powołanie Spółki PPP przez podmiot publiczny i partnera prywatnego nie jest obligatoryjną formą realizacji partnerstwa publiczno prywatnego w rozumieniu Ustawy o PPP. Do swobodnej decyzji stron umowy o PPP należy decyzja o powołaniu spółki. Jednakże, taka spółka celowa w rozumieniu Ustawy o PPP (a zatem spółka do realizacji przedmiotu partnerstwa publiczno prywatnego) nie może zostać zawiązana bez wcześniejszego podpisania przez strony umowy o PPP. PAMIĘTAJ! Spółka PPP powstaje zawsze w wyniku zawarcia umowy o PPP. Spółką PPP nie jest spółka, którą np. gmina zawiąże z partnerem prywatnym, wybranym w drodze konkursu albo spółka z udziałem gminy, do której wejdzie partner prywatny (np. w wyniku wykupu udziałów). Czym się różni PPP od koncesji? Koncesja jest uregulowana w odrębnej ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19 z 2009 r., poz. 101 z późn. zm.). Umowa koncesji jest umową odpłatną, a wynagrodzenie podmiotu prywatnego koncesjonariusza polega albo wyłącznie na przekazaniu prawa do korzystania z przedmiotu koncesji albo na przekazaniu takiego prawa wraz z płatnością podmiotu publicznego koncesjodawcy. Przedmiotem koncesji są roboty budowlane lub usługi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa o koncesji wprowadza procedurę wyboru koncesjonariusza. Jest to procedura negocjacyjna. 6
PAMIĘTAJ! W odróżnieniu od umowy o PPP, która uwzględnia podział zadań i ryzyk pomiędzy stronami umowy, Ustawa o koncesji przewiduje, iż koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. Można powiedzieć, że koncesja jest szczególnym rodzajem PPP. Wynagrodzenie koncesjonariusza może polegać albo na wyłącznym prawie do eksploatacji obiektu budowlanego / usługi (odpowiednio koncesja na roboty budowlane / koncesja na usługi), albo na takim prawie wraz z płatnością koncesjodawcy. Płatność ta, z kolei nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza (art. 1 ust. 2 i 3 ustawy o koncesji). Rynek PPP w Polsce Partnerstwo publiczno-prywatne stanowi coraz częściej brana pod uwagę formułę realizacji zadań publicznych. Nowe regulacje prawne umożliwiają poszukiwanie partnerów prywatnych do wspólnego wykonywania przedsięwzięć, tym bardziej, że środków własnych na ich przeprowadzenie, samorządy mają coraz mniej. Dzięki działaniom w zakresie promocji partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP), prowadzonym przez Ministerstwo Gospodarki, znoszone są bariery psychologiczne. Wiedza na temat PPP upowszechniana jest wśród instytucji kontrolujących i śledczych (w tym Najwyższa Izba Kontroli, Regionalne Izby Obrachunkowe, Policja, Prokuratora, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego). W 2010 r. ogłoszono 61 projektów planowanych do realizacji z partnerami prywatnymi, przy czym 39 inwestycji stanowiło koncesje, a 22 projekty planowane były do realizacji w partnerstwie publiczno-prywatnym. W rezultacie rynek wzrósł o prawie 50% w stosunku do wielkości rynku w 2009 roku. Wykres 1 Formuły realizacji projektów ogłoszonych w 2009 i 2010 roku Źródło: Rynek PPP w Polsce 2010 - Raport Investment Support 7
W 2010 roku znacząco rozwinęły się wszystkie formuły realizacji Inwestycji z partnerami prywatnymi, a liczba koncesji na roboty budowlane wyniosła 34, koncesji na usługi 5, PPP w trybie koncesji 15, a PPP w PZP 7 inwestycji. W 2010 r. obserwujemy znaczący rozwój analizowanych modeli realizacji inwestycji w nowych sektorach gospodarki takich jak: kultura, rewitalizacja, infrastruktura publiczna, sektor energetyczny i paliwowy. Najwięcej zostało ogłoszonych projektów sportowo-rekreacyjnych oraz parkingowych. Większość projektów - aż 45 przedsięwzięć z 61 - została ogłoszona przez jednostki samorządu terytorialnego. Liderem klasyfikacji stało się województwo małopolskie, w którym ogłoszono 13 projektów. Na drugim miejscu znalazło się województwo mazowieckie i tuż za nim województwo pomorskie. Wykres 2 PPP w różnych sektorach gospodarki Źródło: Rynek PPP w Polsce 2010 - Raport Investment Support. Wartość rynku w 2010 r. wyniosła 1.881.417.316,48 zł netto, przy czym jest to jedynie suma wartości 47 projektów, w przypadku których została podana szacowana wartość inwestycji w ogłoszeniu. W przypadku podania przedziału wartości przedsięwzięcia w ogłoszeniu, do powyższej sumy posłużono się wartością średnią. 8
Tabela 1 Zakres szacowanych wartości projektów w danych sektorach w 2010 r. Sektor Zakres wartości przedsięwzięć w zł netto 1 Wod-kan 1.150.000-24.571.778,8 Transport 20.287.732,56 Infrastruktura publiczna 80.000.000 Usługi wydawnicze bd. Sport i rekreacja 600.000-220.000.000 Gospodarka odpadami 16.500.000, 17.500.000 Gospodarka komunalna 25.000.000 Kultura 6.461.396,63, 24.400.000 Rewitalizacja 215.000.000 Ochrona zdrowia 2.800.000-4.295.127,99 Parkingi 570.000-52.500.000 Sektor paliwowy 17.760.000 Sektor energetyczny 3.750.000, 3.250.000 Drogi bd. Źródło: Opracowanie Investment Support na podstawie ogłoszeń z BZP i TED Więcej informacji na temat rozwoju rynku PPP w Polsce znajduje się w Raportach: Rynek PPP w Polsce 2009 r., Rynek PPP w Polsce I połowa 2010 r. oraz Rynek PPP w Polsce 2010 opracowanych przez Investment Support. 1 W zestawieniu podano zakres wartości podanych w ogłoszeniach. Zakresy wartości podano tylko w przypadku zebrania informacji o wartości 3 lub więcej inwestycji w danym sektorze. W przypadku inwestycji z danego sektora, gdzie udostępniono tylko wartości 1 lub 2 projektów, zostały one wymienione w tabeli. 9