Odpowiedzialność kadry zarządzającej spółek kapitałowych

Pełnienie funkcji w zarządzie spółki akcyjnej lub spółki z o.o. oznacza sprawowanie dużej władzy, możliwość decydowania we wszystkich sprawach spółki. To niemal codziennie podejmowanie decyzji w kluczowych sprawach, dające możliwość realnego wpływania na los samej spółki i prowadzonych projektów. Przepisy bardzo szeroko zakreślają odpowiedzialność członków zarządów spółek. To odpowiedzialność, od której nie można się uchylić, a konsekwencje dla członka zarządu mogą być naprawdę dotkliwe. W niniejszej książce zostały omówione zasady regulujące odpowiedzialność za decyzje podejmowane przy zarządzaniu spółkami kapitałowymi. Przedstawiono w niej zagadnienia odpowiedzialności z punktu widzenia: n prawa cywilnego, n prawa karnego, n zasad rachunkowości, n odpowiedzialności za zobowiązania publicznoprawne, a także reguły rządzące odpowiedzialnością przy upadłości spółek. Przejrzysty podział treści i liczne przykłady ułatwią: właściwą interpretację przepisów, n prawidłowe diagnozowanie ewentualnych problemów oraz n wybór optymalnych, zgodnych z literą prawa rozwiązań. n Publikacja została przygotowana przez zespół doświadczonych praktyków, na co dzień zajmujących się doradzaniem zarządom spółek w prowadzeniu działalności w taki sposób, by przestrzegać obowiązujących przepisów i nie narażać się na odpowiedzialność związaną z pełnieniem funkcji członka zarządu spółki kapitałowej. Odpowiedzialność kadry zarządzającej spółek kapitałowych Odpowiedzialność kadry zarządzającej spółek kapitałowych Ł. Krupa, M. Kuliński, K. Maćkowska, R. Maćkowski, B. Pęczkowski, S. Sikorski, M. Wawer, A. Zołotar Odpowiedzialność kadry zarządzającej spółek kapitałowych Ubezpieczenie Directors and Officers Zobowiązania publicznoprawne Odpowiedzialność za rachunkowość ISBN 978-83-255-5745-4 Odpowiedzialność cywilna Odpowiedzialność karna i karnoskarbowa Prawo upadłościowe i naprawcze cena 119 zł

Ł. Krupa, M. Kuliński, K. Maćkowska, R. Maćkowski, B. Pęczkowski, S. Sikorski, M. Wawer, A. Zołotar Odpowiedzialność kadry zarządzającej spółek kapitałowych

Odpowiedzialność kadry zarządzającej spółek kapitałowych 1. Wydanie Stan prawny: czerwiec 2014 Autorzy: Łukasz Krupa Michał Kuliński Katarzyna Maćkowska Radosław Maćkowski Bartosz Pęczkowski Sebastian Sikorski Małgorzata Wawer Anna Zołotar Redaktor merytoryczny: Michał Kuliński Wydawca: Paulina Kallas Korekta: Piotr Warsza Projekt okładki: Dariusz Ziach Wydawnictwo C.H.Beck 2014 Wszelkie prawa zastrzeżone. Opinie zawarte w niniejszej publikacji wyrażają osobisty punkt widzenia Autorów. Wydawnictwo C.H.Beck nie ponosi odpowiedzialności za zawarte w niej informacje. Wydawnictwo C.H.Beck Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa tel.: 22 31 12 222 faks: 22 33 77 601 www.beckinfobiznes.pl Skład i łamanie: DTP Art Szymon Zaliwski Druk: Totem, Inowrocław ISBN: 978-83-2555-745-4 ISBN e-book: 978-83-2555-746-1

Spis treści Noty biograficzne... Wykaz skrótów... I. Odpowiedzialność cywilna członków organów spółek kapitałowych ubezpieczenie Directors and Officers (D&O)... 1 1. Wprowadzenie... 2 2. Zakres podmiotowy ubezpieczenia... 3 3. Charakter prawny i zakres ubezpieczenia. Główne wyłączenia odpowiedzialności ubezpieczyciela... 5 4. Problematyka czasowego działania ubezpieczenia... 8 5. Koszty ubezpieczenia i sposób zawarcia umowy... 9 6. Wykonywanie umowy ubezpieczenia, wypadek ubezpieczeniowy, specyfika świadczenia ubezpieczeniowego... 10 7. Podsumowanie... 11 II. Odpowiedzialność władz spółki kapitałowej za jej zobowiązania publicznoprawne... 13 1. Odpowiedzialność władz spółki kapitałowej za jej zobowiązania podatkowe... 14 1.1. Wprowadzenie... 14 1.2. Odpowiedzialność władz spółki kapitałowej za zobowiązania publicznoprawne spółki zasady ogólne... 16 1.3. Zakres czasowy odpowiedzialności członków zarządu... 18 1.4. Bezskuteczność egzekucji wobec spółki jako warunek odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania publicznoprawne... 20 1.5. Możliwość wyłączenia odpowiedzialność członka zarządu (tzw. przesłanki egzoneracyjne)... 22 1.5.1. Zgłoszenie (we właściwym czasie) wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości... 22 1.5.2. Niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) bez winy członka zarządu... 26 1.5.3. Wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części... 29 1.6. Odpowiedzialność członka zarządu kwestie proceduralne... 30 1.7. Zakres przedmiotowy odpowiedzialności członków zarządu... 33 2. Odpowiedzialność członków zarządu za składki na ubezpieczenie społeczne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych... 34 VII XI III

Spis treści 3. Kwestie podatkowe związane z polisami D&O (odpowiedzialności cywilnej członków zarządu)... 35 3.1. Ubezpieczenie Directors & Officers (D&O) wprowadzenie... 35 3.2. Problemy podatkowe związane z ubezpieczeniami D&O... 36 3.2.1. Gdy członek zarządu jest beneficjentem ubezpieczenia D&O... 36 3.2.2. Członek zarządu zatrudniony na podstawie umowy o pracę... 38 3.2.3. Członek zarządu powołany oraz jednocześnie zatrudniony umowy o pracę... 39 3.2.4. Członek zarządu powołany... 39 3.2.5. Gdy członek zarządu nie jest beneficjentem ubezpieczenia D&O... 40 III. Odpowiedzialność za rachunkowość... 43 1. Uwagi ogólne, podstawy prawne oraz podmiotowy i przedmiotowy zakres odpowiedzialności kadry kierowniczej w spółkach kapitałowych... 44 1.1. Pojęcie rachunkowości... 44 1.2. Źródła prawa bilansowego... 45 1.3. Zakres podmiotowy i przedmiotowy ustawy o rachunkowości... 52 2. Odpowiedzialność za sprawozdania finansowe i ich cel... 55 3. Rachunek przepływów pieniężnych... 57 4. Rachunek zysków i strat... 61 5. Polityka rachunkowości w firmie jej wprowadzenie i zmiany... 63 6. Wymogi sprawozdawcze, obowiązki związane z badaniem i publikacją sprawozdań finansowych w spółkach kapitałowych oraz odpowiedzialność zarządów w spółkach kapitałowych... 67 6.1. Uwagi ogólne... 67 6.2. Wymogi sprawozdawcze w spółkach kapitałowych sporządzenie sprawozdania finansowego... 68 6.3. Wymogi sprawozdawcze w spółkach kapitałowych podpisanie sprawozdania finansowego... 69 6.4. Wymogi sprawozdawcze w spółkach kapitałowych zatwierdzenie sprawozdania finansowego... 69 6.5. Wymogi sprawozdawcze w spółkach kapitałowych badanie sprawozdania finansowego... 70 6.6. Wymogi sprawozdawcze w spółkach kapitałowych prowadzenie ksiąg rachunkowych... 71 6.7. Wymogi sprawozdawcze w spółkach kapitałowych złożenie i ogłoszenie sprawozdania finansowego... 71 6.8. Wymogi sprawozdawcze w spółkach kapitałowych wymogi według MSSF i MSR... 74 6.9. Wymogi sprawozdawcze w spółkach kapitałowych obowiązek ujawniania transakcji nierynkowych z podmiotami powiązanymi... 76 6.10. Wymogi sprawozdawcze w spółkach kapitałowych dodatkowe wymogi stawiane zarządom spółek publicznych... 78 7. Obowiązki rady nadzorczej związane ze sprawozdawczością spółki... 84 7.1. Informacje ogólne... 84 7.2. Zmiany w zakresie odpowiedzialności cywilnej... 85 7.3. Odpowiedzialność karna członków rad nadzorczych... 86 8. Współpraca z biegłym rewidentem i odpowiedzialność biegłych rewidentów... 88 8.1. Współpraca z biegłym rewidentem... 88 8.2. Warunki i zasady wykonywania czynności rewizji finansowej... 93 8.3. Odpowiedzialność biegłych rewidentów... 96 IV

Spis treści 9. Sankcje karne za wykroczenia i przestępstwa przeciwko rachunkowości... 98 9.1. Uwagi ogólne... 98 9.2. Odpowiedzialność karna za przestępstwa przeciwko rachunkowości... 101 IV. Odpowiedzialność cywilna członków organów spółek kapitałowych wobec spółki... 105 1. Wprowadzenie... 107 2. Odpowiedzialność za czyny przy tworzeniu spółki... 109 3. Odpowiedzialność członków zarządu wobec wierzycieli za pokrycie kapitału zakładowego... 112 4. Odpowiedzialność związana z wkładem niepieniężnym w spółce akcyjnej... 118 5. Odpowiedzialność biegłego rewidenta... 122 6. Odpowiedzialność członków organów za szkody wyrządzone spółce... 122 7. Sprzeczność interesów spółki kapitałowej z interesami członka jej zarządu... 130 8. Odpowiedzialność zarządu w razie bezskutecznej egzekucji wobec spółki z o.o.... 141 9. Kompetencje członka rady nadzorczej delegowanego do zarządu... 153 10. Absolutorium a odpowiedzialność... 159 V. Odpowiedzialność karna i karnoskarbowa... 165 1. Wprowadzenie... 166 2. Zasady odpowiedzialności karnej i karnoskarbowej istota przestępstwa karnego i karnoskarbowego... 167 2.1. Pojęcie przestępstwa i przestępstwa karnoskarbowego... 167 2.2. Podstawowe typy przestępstw podział na stronę przedmiotową i podmiotową... 171 2.3. Związek przyczynowy... 173 2.4. Formy popełniania przestępstw... 177 3. Przestępstwa gospodarcze i przestępstwa karnoskarbowe... 180 3.1. Definicja pojęcia przestępstwa gospodarczego... 180 3.2. Przedmiot ochrony... 181 3.3. Katalog czynów zabronionych... 182 3.3.1. Przestępstwa gospodarcze związane z nadużyciem zaufania... 183 3.3.2. Korupcja gospodarcza... 189 3.3.3. Przestępstwa na szkodę wierzycieli... 193 3.3.4. Przestępstwa przeciwko mieniu... 200 4. Katalog czynów zabronionych karnoskarbowych... 205 5. Ochrona przed odpowiedzialnością karną... 207 5.1. Wyłączenie odpowiedzialności za czyny zabronione... 207 5.1.1. Okoliczności wyłączające bezprawność... 207 5.1.2. Okoliczności wyłączające winę... 209 5.1.3. Znikoma społeczna szkodliwość czynu... 211 5.2. Zaniechanie ukarania sprawcy przestępstw gospodarczych... 212 5.2.1. Warunkowe umorzenie postępowania karnego... 212 5.2.2 Odstąpienie od wymierzenia kary... 215 5.3. Zaniechanie ukarania sprawcy przestępstwa karnoskarbowego... 216 6. Odpowiedzialność podmiotów zbiorowych... 219 VI. Odpowiedzialność kadry zarządzającej w prawie upadłościowym i naprawczym... 225 1. Wprowadzenie... 226 2. Odpowiedzialność odszkodowawcza... 228 2.1. Zakres podmiotowy... 228 V

Spis treści 2.2. Podstawy ogłoszenia upadłości i termin... 235 2.3. Zasady odpowiedzialności... 237 2.4. Tryb dochodzenia odszkodowania... 239 3. Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej i pełnienia określonych funkcji... 241 3.1. Podstawy orzeczenia zakazu... 241 3.2. Zakres podmiotowy, przedmiotowy i czasowy zakazu... 243 3.3. Postępowanie w sprawie orzeczenia zakazu... 245 4. Odpowiedzialność karna... 249 4.1. Nieprawdziwość danych... 249 4.2. Nieujawnianie majątku i ksiąg rachunkowych... 251 5. Wzory pism procesowych... 252 5.1. Roszczenie odszkodowawcze na podstawie art. 21 ust. 3 PrUpN... 252 5.1.2. Pozew o odszkodowanie... 254 5.2. Wniosek o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej i pełnienia funkcji na podstawie art. 373 PrUpN... 257 VI

Noty biograficzne Łukasz Krupa adwokat, absolwent Wydziału Prawa Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego. Od 2006 r. członek Izby Adwokackiej w Warszawie. Specjalizuje się w prowadzeniu spraw z zakresu szeroko rozumianego prawa karnego, w tym skarbowego i gospodarczego. Partner w kancelarii Krupa, Warzocha i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni, w której kieruje działem prawa karnego. Michał Kuliński doktor nauk prawnych Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, absolwent Uniwersytetu Warszawskiego Wydział Prawa i Administracji, Centrum Prawa Amerykańskiego przy WPiA UW, Studium Bezpieczeństwa Narodowego przy Instytucie Stosunków Międzynarodowych UW i Biurze Bezpieczeństwa Narodowego. Partner w kancelarii Battara, Bartoszek, Kuliński BBK Spółka Partnerska. Wykładowca w szkole wyższej. Redaktor obecnych na rynku publikacji z zakresu prawa budowlanego oraz zagospodarowania przestrzennego. Katarzyna Maćkowska radca prawny i doradca podatkowy; absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz studiów w zakresie francuskiego i europejskiego prawa handlowego ( Master 2 du droit des affaires français et européen ) organizowanych przez Centrum Prawa Francuskiego wraz z Wydziałem Prawa i Administracji UW oraz Université de Poitiers. Posiada 10-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie doradztwa podatkowego. Specjalizuje się w prowadzeniu podatkowych spraw spornych, w szczególności w zakresie podatku akcyzowego, VAT oraz podatków dochodowych jako pełnomocnik przed organami podatkowymi, celnymi i kontroli skarbowej oraz w postępowaniach przed sądami administracyjnymi. Autorka i współautorka publikacji dotyczących podatków, w szczególności w sektorze finansowym, współautorka książki Utrzymanie czystości i porządku w gminach. komentarz do ustawy. Prelegentka na seminariach i konferencjach dotyczących zagadnień prawnopodatkowych, w tym dot. odpowiedzialności podatkowej członków zarządu. VII

Noty biograficzne Radosław Maćkowski doradca podatkowy i prawnik; absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz studiów obejmujących prawo amerykańskie, organizowanych przez Centrum Prawa Amerykańskiego wraz z Wydziałem Prawa Uniwersytetu Floryda i Wydziałem Prawa i Administracji UW. Uczestnik kursu stypendialnego na Uniwersytecie w Lund (Szwecja) w zakresie prawa europejskiego (w ramach programu Sokrates/Erasmus). W latach 2004 2013 pracował dla kancelarii prawnej działającej pod marką jednej z firm doradczych oraz dla jednej z największych polskich kancelarii. w zakresie doradztwa podatkowego i prawnego dla klientów krajowych i zagranicznych w zakresie VAT, podatku akcyzowego, od nieruchomości, od czynności cywilnoprawnych i in. Pełnomocnik podatników przez organami podatkowymi, celnymi oraz w postępowaniach przed sądami administracyjnymi. Autor i współautor krajowych artykułów o tematyce podatkowej (m.in. w: Rzeczpospolitej, Dzienniku Gazecie Prawnej, Monitorze Podatkowym, Przeglądzie Podatkowym). Obecnie prowadzi własną kancelarię doradztwa podatkowego. Bartosz Pęczkowski biegły rewident w Polsce oraz USA. Amerykański doradca inwestycyjny (CFA Charterholder). Przez ostatnie 15 lat, w ramach pracy w wielu biurach KPMG w Europie Środkowej, Stanach Zjednoczonych i Rosji, prowadził projekty doradcze dla uczestników rynków kapitałowych oraz badania sprawozdań finansowych największych polskich oraz międzynarodowych przedsiębiorstw. Specjalizuje się w aspektach ekonomiki oraz regulacji fuzji i przejęć przedsiębiorstw, ofert publicznych, de-inwestycji oraz restrukturyzacji finansowych przedsiębiorstw. Obecnie służy jako Oficer Inwestycyjny w International Finance Corporation, Grupa Banku Światowego, gdzie kieruje projektami inwestycji w krajach rozwijających się. Absolwent MBA, the Wharton School, University of Pennsylvania, oraz Szkoły Głównej Handlowej. Sebastian Sikorski doktor nauk prawnych, radca prawny, specjalizuje się w zakresie prawa cywilnego oraz finansowego. W latach 2006 2009 zajmował stanowisko naczelnika Departamentu Wspierania Przedsiębiorczości Banku Gospodarstwa Krajowego, a następnie dyrektora Departamentu Klienta Instytucjonalnego Invest Bank S.A. Podczas swojej pracy zawodowej współpracował z ministerstwami oraz występował jako ekspert na posiedzeniach komisji Sejmu i Senatu RP. Wieloletni wykładowca uczelni wyższych. Prelegent na licznych konferencjach naukowych, szkoleniowych oraz uczestnik grantu badawczego finansowanego przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego realizowanego na Wydziale Prawa Uniwersytetu w Białymstoku. Autor wielu publikacji z zakresu prawa cywilnego i finansowego, dotyczących m.in. prawnych zabezpieczeń wierzytelności oraz zasad finansowania służby zdrowia. Małgorzata Wawer w 2010 r. ukończyła studia prawnicze na Wydziale Prawa i Administracji Wyższej Szkoły Handlu i Prawa im. Ryszarda Łazarskiego w Warszawie (obecnie: Uczelnia Łazarskiego). Jej praca magisterska dotyczyła zagadnień z zakresu tzw. zwolnień grupowych. Ponadto jest absolwentem studiów podyplomowych na kierunku Akademia Spółek w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie. VIII

Noty biograficzne W latach 2011 2013 odbyła aplikację adwokacką przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie. Od 2014 r. jest adwokatem Izby Adwokackiej w Warszawie. Swoje doświadczenie zawodowe zdobywała w renomowanych warszawskich kancelariach adwokackich oraz adwokacko-radcowskich. Obecnie współpracuje z Krupa, Warzocha i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni. Anna Zołotar-Wiśniewska radca prawny w Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Warszawie. Od 2005 r. pracuje w Biurze Trybunału Konstytucyjnego, aktualnie na stanowisku starszego radcy orzecznictwa. Asystentka naukowa Sędziego TK. Od 2008 r. współpracuje z Wydawnictwem C. H. Beck. Autorka i współautorka opracowań i artykułów z zakresu prawa konstytucyjnego, publicznego, cywilnego, handlowego i gospodarczego (m.in. współautorka zbiorów wydanych w serii Zbiory Orzecznictwa Becka: Prawo cywilne, Postępowanie cywilne, Konstytucja III RP w tezach orzeczniczych TK i wybranych sądów, współautorka i redaktorka książki Spółki jednostek samorządu terytorialnego, Wydawnictwo Beck Info Biznes 2014 r., współautorka książki Gospodarowanie nieruchomościami w jednostkach sektora finansów publicznych, Wydawnictwo Beck Info Biznes 2013 r., autorka książki Kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorcy, Wydawnictwo Beck Info Biznes 2009 r., autorka artykułów do Teczki spółki z o.o. ). IX

Wykaz skrótów Akty prawne KC... ustawa z 23.4.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121) KK... ustawa z 6.6.1997 r. Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.) KKS... ustawa z 10.9.1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 186 ze zm.) KPC... ustawa z 17.11.1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 101) KRO... ustawa z 25.2.1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 788 ze zm.) KRSU... ustawa z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1203 ze zm.) KSCU... ustawa z 28.7.2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 90, poz. 594 ze zm.) KSH... ustawa z 15.9.2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm.) OrdPU... ustawa z 29.8.1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) PDOFizU... ustawa z 26.7.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.) PDOPrU... ustawa z 15.2.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. Nr 74, poz. 397 ze zm.) PrUpN... ustawa z 28.2.2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1112 ze zm.) RachU... ustawa z 29.9.1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 330 ze zm.) XI

Wykaz skrótów SAPPr... ustawa z 30.8.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.t. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) SysUbSpołU... ustawa z 13.10.1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1442 ze zm.) VATU... ustawa z 11.3.2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. Nr 177, poz. 1054 ze zm.) ZNKU... ustawa z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) Pozostałe skróty FEE... Europejska Federacja Ekspertów Księgowych ZUS... Zakład Ubezpieczeń Społecznych GUS... Główny Urząd Statystyczny GPW... Giełda Papierów Wartościowych PAP... Polska Agencja Prasowa NSA... Naczelny Sąd Administracyjny SN... Sąd Najwyższy WSA... Wojewódzki Sąd Administracyjny XII

I. Odpowiedzialność cywilna członków organów spółek kapitałowych ubezpieczenie Directors and Officers (D&O) Sebastian Sikorski Spis treści 1. Wprowadzenie... 2 Geneza ubezpieczenia D&O... 2 D&O w Polsce... 2 2. Zakres podmiotowy ubezpieczenia... 3 Ubezpieczenie spółki... 4 Dwa warianty ubezpieczenia... 4 3. Charakter prawny i zakres ubezpieczenia. Główne wyłączenia odpowiedzialności ubezpieczyciela... 5 Treść umowy... 7 4. Problematyka czasowego działania ubezpieczenia... 8 5. Koszty ubezpieczenia i sposób zawarcia umowy... 9 6. Wykonywanie umowy ubezpieczenia, wypadek ubezpieczeniowy, specyfika świadczenia ubezpieczeniowego... 9 7. Podsumowanie... 11 1

I. Odpowiedzialność cywilna członków organów spółek kapitałowych ubezpieczenie... 1. Wprowadzenie Geneza ubezpieczenia D&O Analizując problematykę odpowiedzialności członków organów spółek kapitałowych, nie sposób pominąć kwestii ubezpieczenia. Istnieje bowiem realne ryzyko wyrządzenia szkody przez osoby pełniące funkcje w tych organach zarówno samej spółce, jak i jej wspólnikom, akcjonariuszom, wierzycielom czy wreszcie osobom trzecim. Ubezpieczenie obejmuje więc wszystkie zachowania, które mogą powodować szkodę, nie zaś tylko działania prowadzące do niewypłacalności spółki wobec jej wierzycieli 1. W praktyce obrotu wykształciło się zatem ubezpieczenie będące rodzajem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 2 przeznaczone dla osób zasiadających w organach zarządzających spółek kapitałowych, zwane również od swojej angielskiej nazwy ubezpieczeniem Directors and Officers (D&O). Ubezpieczenie to powstało w Wielkiej Brytanii już w latach 30. XX wieku. 10 20 lat później rozwinęło się w Stanach Zjednoczonych. Przedsiębiorcy zaczęli dostrzegać korzyści wynikające z tego rodzaju ubezpieczenia. Podjęli zatem działania mające wpłynąć na stanowe organy ustawodawcze, aby wydały akty prawne będące podstawą ubezpieczania się od ryzyka wyrządzenia szkody spółce przez osoby nią zarządzające. Ostatecznie nastąpiło to w 1960 r. poprzez zmianę w interpretacji przepisów prawa. Obecnie Stany Zjednoczone są największym rynkiem dla tego typu ubezpieczeń 3. D&O w Polsce W naszym kraju D&O pojawiło się po transformacji ustrojowej w związku z wejściem na polski rynek koncernów międzynarodowych oferujących menedżerom tego typu ochronę ubezpieczeniową. Następnym krokiem w rozwoju tego rodzaju ubezpieczeń było ich pojawienie się w ofercie ubezpieczycieli działających na naszym rynku 4. Tego typu ubezpieczenie zwane jest w Polsce OC menadżerów, OC członków władz lub dyrekcji spółek kapitałowych, OC członków władz i funkcjonariuszy 5. Dotychczas nie cieszyły się one jednak u nas dużym zainteresowaniem, takim jak w krajach zachodnich. Przyczyn takiego stanu rzeczy było kilka. W piśmiennictwie wskazuje się przede wszystkim na bierną postawę wspólników i akcjonariuszy w dochodzeniu odszkodowania od członków zarządu, niekorzystne rozwiązania podatkowe klasyfikujące składki na ubezpieczenie jako przychód osoby ubezpieczonej przez spółkę, jak również 1 K. Osajda, Odpowiedzialność cywilna członków zarządu za zobowiązania spółki z o.o., Warszawa 2008, s. 211. 2 D. Wajda, Ubezpieczenia Directors and Officers (D&O), Prawo spółek 2007, nr 3, s. 47. 3 Tamże. 4 D. Walerjan, T. Żak, Odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych oraz praktyczne sposoby jej ograniczenia, Warszawa 2010, s. 201. 5 A.S. Nartowski, Kilka uwag w kwestii ubezpieczenia D&O w polskich realiach, Nasz Rynek Kapitałowy 2002, nr 6 (138), s. 26 2

2. Zakres akres podmiotowy pod iotowy ubezpieczenia relatywnie niewielką wiedzę na temat tego typu ubezpieczenia. 87% najwyższej kadry kierowniczej w Polsce słyszało o ubezpieczeniu D&O, ale stosowną polisę miało jednak tylko 17% z nich wynika z raportu PZU SA dotyczącego D&O opracowanego we wrześniu 2001 r. 1 Połowa z ubezpieczonych nie znała jednak zakresu ochrony, a co dziewiąty nawet swego ubezpieczyciela. Nie bez znaczenia jest także poziom kultury korporacyjnej oraz to, czy właściciel powierzył zarząd niezależnym menadżerom, czy też włada organizacją samodzielnie. Istotna jest także skala działalności przedsiębiorstwa 2. Zmiany zaczęły się w 2008 r., na co wskazują dane opublikowane na stronie internetowej Rzecznika Ubezpieczonych. Wynika z nich, że znacznie wzrosło zainteresowanie tymi ubezpieczeniami, szczególnie w branży budowlanej i sektorze finansowym. Chociaż oczywiście udział składek pochodzących z tych ubezpieczeń pozostaje nadal niewielki na tle innych 3. Roczne składki z tytułu omawianego ubezpieczenia to kilkadziesiąt mln zł, przy około 20 mld zł zebranych ogółem przez ubezpieczycieli majątkowych. Jako powód wzrostu zainteresowania tego rodzaju ubezpieczeniem wskazuje się przede wszystkim kryzys na rynkach finansowych zapoczątkowany właśnie w 2008 r. W szczególności zaś problemy wielu polskich spółek w związku ze stratami spowodowanymi korzystaniem z opcji walutowych 4. 2. Zakres akres podmiotowy pod iotowy ubezpieczenia Ubezpieczenie D&O jest przeznaczone przede wszystkim dla członków zarządu spółek kapitałowych. Ochroną w ramach tego ubezpieczenia mogą być objęte także inne osoby pełniące następującej funkcje: członka rady nadzorczej, członka komisji rewizyjnej, prokurenta, pełnomocnika spółki, pracownicy piastujący wysokie stanowiska np. dyrektorzy spółki 5. Należy w tym miejscu podkreślić, że ubezpieczenie to może obejmować osoby zajmujące wskazane powyżej funkcje w całej grupie kapitałowej. Oczywiście możliwe jest także ograniczenie kręgu osób ubezpieczonych do jednej lub kilku spółek wchodzących w skład takiej grupy. Interesujące jest, że w obecnie występujących na rynku ubezpieczeniach D&O spotykane są również takie, które chronią także członków organów spółek 1 D. Wajda, s. 48. 2 P. Bogucki, Ubezpieczenia D&O specjalistyczny produkt dla menadżerów, Gazeta Ubezpieczeniowa 2009, 22 września. 3 www.rzu.gov.pl/aktualnosci-z-rynku/ubezpieczenia-majatkowe 4 D. Walerjan, T. Żak, op. cit., s. 202. 5 D. Wajda, op. cit., s. 49. 3

I. Odpowiedzialność cywilna członków organów spółek kapitałowych ubezpieczenie... niebędących w grupie kapitałowej (jako spółka matka bądź spółka córka), w których to władzach wykonują funkcję osoby jedynie delegowane do tych spółek 1. Ubezpieczenie spółki Z powyższego wynika, że ubezpieczenie D&O zawierane jest zwykle na rzecz osób fizycznych pełniących określone funkcje w spółce. W praktyce zdarza się jednak, że w niektórych warunkach pod pojęciem ubezpieczonego rozumie się także spółkę. Jest to o tyle zrozumiałe, że chroni ono majątek spółki, a ponadto spółka zazwyczaj opłaca składkę 2. Na tym tle interesująca jest kwestia dotycząca likwidatorów spółki. Bez wątpienia z chwilą otwarcia likwidacji ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność za likwidatorów, którymi są zwykle członkowie zarządu art. 276 1 oraz art. 463 1 ustawy z 15.9.2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1030 ze zm.; dalej KSH). Niektórzy ubezpieczyciele w swoich ogólnych warunkach ubezpieczeń wprost wykluczają likwidatorów z zakresu pojęciowego ubezpieczony. Jak słusznie wskazuje się w piśmiennictwie taka praktyka jest o tyle niezrozumiała, że ubezpieczyciel z tytułu ubezpieczenia likwidatorów nie ponosi większego ryzyka, niż to ma miejsce w przypadku ubezpieczenia członków zarządu 3. Dwa warianty ubezpieczenia Podczas analizy kręgu osób, które mogą zostać objęte ubezpieczeniem D&O, należy wskazać na konstrukcję prawną powstającą w przypadku tego ubezpieczenia. Po pierwsze ubezpieczenie to może działać niejako automatycznie. Dzieje się tak, gdy ubezpieczenie swoim zakresem obejmuje krąg osób zajmujących określone funkcje w spółce bez wskazania jednak na to, kto te funkcje w danym czasie pełni. Oczywiście w takim przypadku ubezpieczyciele wymagają zazwyczaj powiadomienia o wystąpieniu zmian w gronie tych osób. Jest to bardzo praktyczne rozwiązanie, ponieważ w ten sposób eliminuje się konieczność zawierania umowy ubezpieczenia D&O przy każdorazowej zmianie w składzie osobowym danego organu spółki. Po drugie ubezpieczenie to może chronić konkretne osoby (wskazane z imienia i nazwiska) zajmujące określone funkcje w spółce 4. Spotykany jest także podział, zgodnie z którym pierwszy ze wskazanych powyżej wariantów określa się jako strukturalny, a drugi jako klasyczny 5. Oczywiście nie trudno się domyśleć, że pierwszy wariant jest korzystniejszy dla ubezpieczającego ze względu na uproszczenie procedury zawierania umowy ubezpieczenia, co ma znaczenie zwłaszcza w przypadku dużej rotacji osób na tych stanowiskach w spółce. Ponadto nie ma w tym przypadku ryzyka, że dana osoba powołana do określo- 1 P. Sukiennik, Produkt na miarę czasów, cz. I., Miesięcznik Ubezpieczeniowy 2011 r., maj, s. 22 23. 2 D. Wajda, Ubezpieczenia..., s. 49. 3 Tamże. 4 D. Walerjan, T. Żak, op. cit., s. 203. 5 K. Osajda, op. cit., s. 213. 4

3. Charakter harakter prawny i zakres ubezpieczenia. Główne łówne wyłączenia wył czenia odpowiedzialności ubezpieczyciela nej funkcji w spółce nie zostanie zaakceptowana przez ubezpieczyciela. Drugi wariant jest korzystniejszy dla ubezpieczyciela, który może dokładnie zweryfikować osobę, na przykład pod względem jej wykształcenia czy doświadczenia zawodowego, co w konsekwencji pozwala lepiej oszacować ryzyko związane z ewentualną koniecznością zapłaty odszkodowania. W praktyce konstrukcja ta może okazać się korzystniejsza również dla samego ubezpieczającego. W przypadku osób o bardzo wysokich kwalifikacjach zawodowych można przecież negocjować składki, zwłaszcza gdy spółka korzysta z wielu innych rodzajów ubezpieczeń u tego samego ubezpieczyciela. W piśmiennictwie interesujący przykład przywołuje D. Wajda, który wskazuje, że objęcie ubezpieczeniem D&O konkretnych osób pełniących określone funkcje w spółce ma również inną zaletę z punktu widzenia ubezpieczyciela. Zmiana członka zarządu czy rady nadzorczej na inną osobę nie musi bowiem być i często nie jest korzystna. W praktyce określona osoba może zostać odwołana z uwagi na zbytnią dociekliwość bądź brak zgody na określone działania. W konsekwencji w spółce może zostać dokonana czystka umożliwiająca wspólnikowi czy akcjonariuszowi większościowemu przeprowadzenie działań, w wyniku których uzyska on określone korzyści, natomiast spółka poniesie stratę 1. Ryzyko ubezpieczyciela byłoby zatem ograniczone, gdyby w przypadku zmian w organach spółki ubezpieczeniem były obejmowane każdorazowo konkretne osoby. Podsumowanie analizy zakresu podmiotowego tego ubezpieczenia prowadzi do wskazania, że to najczęściej spółki wykupują polisy D&O konkretnym osobom. Zdecydowanie rzadziej występuje sytuacja, w której to sam zainteresowany na przykład członek zarządu zawiera umowę ubezpieczenia D&O na wypadek wyrządzenia przez siebie szkody spółce, którą zarządza 2. 3. Charakter harakter prawny i zakres ubezpieczenia. Główne wyłączenia odpowiedzialności ubezpieczyciela Czytelne przedstawienie charakteru ubezpieczenia D&O wymaga odwołania się do podstawowej funkcji, jaką pełni ono w obrocie. Z punktu widzenia osoby ubezpieczonej ubezpieczenie tego typu zapewnia ochronę jej majątku osobistego. Oznacza to, że jeśli zostaną skierowane roszczenia, na przykład przez spółkę wobec członka zarządu objętego ubezpieczeniem D&O, to powstała szkoda zostanie co do zasady naprawiona ze środków pochodzących właśnie z tego ubezpieczenia. Z perspektywy spółki natomiast istnieje wyższy stopień pewności naprawienia szkody. W praktyce bowiem mogłoby się 1 D. Wajda, op. cit., s. 49. 2 D. Walerjan, T. Żak, op. cit., s. 203. 5

I. Odpowiedzialność cywilna członków organów spółek kapitałowych ubezpieczenie... okazać, że majątek osobisty członka organu spółki lub osoby działającej w jej imieniu jest niewystarczający do pokrycia szkody dla samej spółki, bądź w sytuacji, kiedy spółka pokrywa szkody wobec osób trzecich za działania członka swojego organu lub pełnomocnika czy prokurenta, a następnie kieruje przeciw nim roszczenie regresowe 1. Patrząc na ubezpieczenie D&O przez pryzmat produktów ubezpieczeniowych oferowanych na rynku, należy stwierdzić, że ubezpieczenie to zawiera w sobie elementy różnych ich rodzajów. Tytułem przykładu można tutaj wskazać ubezpieczenie ochrony prawnej czy też ubezpieczenie typu assistance 2. Takie konstruowanie poszczególnych rodzajów ubezpieczeń jest oczywiście dopuszczalne przede wszystkim z punktu widzenia swobody umów wyrażonej na gruncie art. 353 1 ustawy z 23.4.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121; dalej KC). Nie zmienia to jednak faktu, że z prawnego punktu widzenia ubezpieczenia D&O jest umową ubezpieczenia w rozumieniu przepisów KC. Oznacza to, że na podstawie umowy ubezpieczenia dany ubezpieczyciel zobowiązuje się spełnić określone świadczenie, tj. zapłacić odszkodowanie. Realizacja następuje w sytuacji wystąpienia zdarzenia (wypadku ubezpieczeniowego) przewidzianego w umowie ubezpieczenia, którego następstwem jest powstanie szkody. Natomiast ubezpieczający zobowiązany jest do zapłacenia składki. W tym miejscu należy wskazać, że w przypadku umowy ubezpieczenia D&O jej przedmiotem jest odpowiedzialność cywilna ponoszona przez ubezpieczonego za szkody wyrządzone osobom trzecim w tym w szczególności spółce w związku z nienależytym wykonywaniem powierzonych obowiązków. Osoba ubezpieczona ponosi odpowiedzialność cywilną zarówno zgodnie z prawem powszechnie obowiązującym zwłaszcza w KSH, KC, Kodeksie pracy czy też ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i aktami wewnętrznymi, tj. umową bądź statutem spółki lub też jej regulaminem. Podstawowe znaczenie dla członków organów spółek kapitałowych będą miały dwa przepisy. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością będzie to przepis art. 293 1 KSH. Natomiast w przypadku spółki akcyjnej art. 483 KSH. Przepisy te wskazują członków organów spółki oraz likwidatorów jako odpowiedzialnych za szkodę wyrządzoną sprzecznym z prawem działaniem bądź zaniechaniem, o ile można przypisać im winę. W piśmiennictwie wątpliwości budzi natomiast możliwość objęcia ubezpieczeniem D&O odpowiedzialności członka zarządu wynikającego na przykład z przepisu art. 299 KSH, a więc w przypadku, kiedy odpowiedzialność członka zarządu nie ma charakteru odszkodowawczego. Ubezpieczeniem D&O co do zasady można objąć działania bądź zaniechania wywołujące szkodę. Tymczasem objęcie odpowiedzialnością ubezpieczyciela przypadku określonego w przywołanym przepisie art. 299 KSH powoduje wręcz gwarancyjny charakter odpowiedzialności. Dlatego przyjmuje się, że odpowiedzialność za 1 Tamże, s. 202. 2 P. Sukiennik, op. cit., s. 21. 6

3. Charakter harakter prawny i zakres ubezpieczenia. Główne łówne wyłączenia wył czenia odpowiedzialności ubezpieczyciela tego typu sytuacje powinna być jednoznacznie i bardzo wyraźnie określona w umowie ubezpieczenia D&O 1. Zasada swobody umów działa również w drugą stronę. Istnieje więc możliwość ograniczenia odpowiedzialności ubezpieczyciela poprzez wprowadzenie do treści samej umowy bądź też do tzw. ogólnych warunków umów (stanowiących integralną jej część) określonych wyłączeń odpowiedzialności. Trudno jest jednak wskazać wyczerpująco katalog warunków, które rzutują na zakres odpowiedzialności ubezpieczyciela wynikających z umów D&O. Jest to uwarunkowane dwoma czynnikami. Po pierwsze liczbą ubezpieczycieli mających w swojej ofercie tego typu ubezpieczenie. Po drugie potrzebami klienta dotyczącymi m.in. negocjowania warunków umów, ze względu na bardzo indywidualny charakter ubezpieczenia D&O. Można jedynie przykładowo wskazać najczęściej występujące w praktyce wyłączenia odpowiedzialności ubezpieczyciela. Co do zasady wyłączone z tego typu odpowiedzialności będą szkody na osobie, tj. spowodowanie śmierci, uszkodzenia ciała czy też rozstroju zdrowia. Wyłączeniu będą podlegać również szkody wyrządzone w wyniku umyślnego działania bądź zaniechania w związku z popełnieniem przestępstwa lub wykroczenia. Oczywiście, jak słusznie wskazuje się w piśmiennictwie, wina umyślna powinna w takim przypadku być stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu 2. Odpowiedzialność ubezpieczyciela z ubezpieczenia D&O najczęściej nie obejmie także kar sądowych i administracyjnych, grzywien czy też zobowiązań podatkowych 3. Co ciekawe ubezpieczenie D&O nie obejmuje także co do zasady rozszerzonego zakresu odpowiedzialności wynikającego z kontraktu menadżerskiego zawartego pomiędzy członkiem zarządu a spółką za niezrealizowanie określonych w nim celów. W tym kontekście znaczenie mogą również mieć aspekty formalne związane z realizacją umowy ubezpieczenia na etapie zapłaty odszkodowania. W ramach postanowień umowy ubezpieczyciel można uwarunkować swoją odpowiedzialność od obowiązku niezwłocznego poinformowania o wyrządzeniu szkody bądź też podjęcia działań odpierających roszczenie poszkodowanego 4. Treść umowy Podczas analizy zakresu odpowiedzialności ubezpieczyciela wynikającego z ubezpieczenia D&O z punktu widzenia zdarzeń, jakie mogą być objęte tym ubezpieczeniem, nieodzowne jest wskazanie pewnych elementów umowy. Cechą charakterystyczną umów ubezpieczenia D&O jest bowiem ich podział na sekcje (klauzule) oznaczone zazwyczaj wielkimi literami A, B, C itd. Tego typu oznaczenia zostały wprowadzone dla łatwiej- 1 D. Walerjan, T. Żak, op. cit., s. 204; K. Osajda, op. cit., s. 216. 2 D. Wajda, op. cit., s. 51. 3 D. Walerjan, T. Żak, op. cit., s. 205. 4 Tamże, s. 206. 7