ul. Lindleya 16 02-013 Warszawa Tel. + 48 22 29 28 700, Fax +48 22 29 28 701 e-mail: biuro@kike.pl, grap@kike.pl, http://www.kike.pl KRS: 0000316678, REGON: 141637224, NIP: 9512270210 Warszawa, 25 marca 2016 r. ID KIKE: GRAP 100/2016 GP.WPO.0840.62.2015.2 Sz. P. Magdalena Gaj Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ul. Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa Szanowna Pani Prezes, Działając w imieniu Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej z siedzibą w Warszawie (dalej KIKE lub Izba) w odpowiedzi na pismo Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w Warszawie z dnia 8 stycznia 2015 r. (znak: GP.WPO.0840.62.2015.2) oraz w nawiązaniu do wypowiedzi rzecznika prasowego Urzędu Komunikacji Elektronicznej dotyczącej prowadzenia kontroli (czy też czynności technicznych ) przez pracowników Urzędu Komunikacji Elektronicznej w zakresie weryfikacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, niniejszym przedstawiam wyjaśnienia Izby odnoszące się do powyższej problematyki, które przygotowane zostały w oparciu o wnioski opinii prawnej sporządzonej na zlecenie KIKE przez radców prawnych z itb Legal Bazański, Grabiec Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach, która to stanowi załącznik do niniejszego pisma. Z pisma Prezesa UKE z dnia 8 stycznia 2015 r. wynika, iż za podstawę do prowadzenia określonych czynności związanych z weryfikacją poprawności wykonania projektów współfinansowanych ze środków pochodzących z Unii Europejskiej uznano porozumienia zawarte z Władzą Wdrażającą Programy Europejskie (obecnie: Centrum Projektów Polska Cyfrowa) oraz z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej Instytucje). W porozumieniach tych Prezesowi UKE zostało zlecone przeprowadzenie czynności technicznych, które wykonywane są bezpośrednio przez pracowników urzędu. Jednocześnie wskazano, iż czynności te wykonywane są wyłącznie na zlecenie Instytucji, w ramach realizowanych przez nich kontroli. Dlatego też Prezes UKE nie znalazł uzasadnienia do uznania przeprowadzanych czynności technicznych za kontrole, skoro to nie on jest podmiotem uprawnionym do wykonywania kontroli, a czynności prowadzi na podstawie zlecenia Instytucji.
Czynności techniczne a kontrola Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga samo pojęcie kontroli. Wedle przytoczonej w opinii prawnej definicji kontroli sformułowanej przez E. Ochendowskiego, kontrola polega na: ustaleniu istniejącego stanu rzeczy, ustaleniu jak być powinno oraz zestawieniu tego, co istnieje z tym, co być powinno, co przewidują odpowiednie wzorce czy normy postępowania [E. Ochendowski, Prawo administracyjne. Część ogólna, Toruń 2013, s. 434]. Każdy z ww. elementów jest więc częścią procesu kontroli. Same czynności techniczne, które przeprowadza prezes UKE na zlecenie Instytucji polegają na weryfikacji sposobu wykonania infrastruktury telekomunikacyjnej oraz jej parametrów, co wedle przytoczonej powyżej definicji odpowiada ustaleniu istniejącego stanu rzeczy. Działania te są więc elementem procesu kontroli, co zresztą zostało w piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r. przyznane. Wskazano w nim bowiem, że czynności te wykonywane są w ramach kontroli prowadzonych przez daną Instytucję. Umocowanie Prezesa UKE do wykonywania określonych czynności Prezes UKE, w zakresie w jakim przeprowadza czynności techniczne działa na podstawie stosownej umowy (porozumienia) i udzielonego mu pełnomocnictwa, w imieniu i na rzecz instytucji, która zleciła mu wykonanie danych czynności. Taka dwustronna umowa zawarta pomiędzy Instytucją, a podmiotem faktycznie dokonującym kontroli (bądź poszczególnych czynności), jako umowa względnie obowiązująca, nie może wpływać na sytuację prawną przedsiębiorcy poddanego kontroli, z którego to perspektywy nie ma znaczenia kto bezpośrednio ją przeprowadza. Nie można się zgodzić, iż zlecenie określonych czynności innemu podmiotowi (nieistotne, czy jest nim inny organ publiczny, jak Prezes UKE, czy np. prywatna firma audytowa) miałoby pozbawiać praw kontrolowanego wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa tylko dlatego, że dane czynności nie są wykonywane bezpośrednio przez uprawnioną do kontroli Instytucję. Tym samym należy uznać, że czynności wykonywane przez Prezesa UKE, z perspektywy przedsiębiorcy, podlegają dokładnie tym samym przepisom co czynności wykonywane bezpośrednio przez Instytucję. Inaczej, upoważnionych pracowników UKE (oraz innych podmiotów mających stosowne upoważnienie) z perspektywy kontrolowanego przedsiębiorcy, należy traktować tak samo jak pracowników Instytucji. Gdyby podzielić jednak argumentację Prezesa UKE należałoby konsekwentnie przyjąć, iż podjęcie czynności technicznych przez pracowników UKE powinno być bezwzględnie poprzedzone formalnym rozpoczęciem kontroli przez zlecającą Instytucję, do której to kontroli CPPC odnosić się mają czynności kontrolne UKE. Rozpoczęcie kontroli w tym przypadku potwierdzone powinno zostać stosownym wpisem do dziennika kontroli przedsiębiorcy. Właściwą i bardziej efektywną procedurą wydaje się jednak przedstawienie 2
przez pracowników UKE przedsiębiorcy stosownego umocowania od uprawnionej do kontroli Instytucji i dokonania wpisu w dzienniku kontroli z adnotacją z upoważnienia CPPC. Z całą stanowczością należy stwierdzić, iż bez spełnienia w/w przesłanek pracownicy UKE nie mają prawa podejmowania jakichkolwiek czynności kontrolnych w firmie przedsiębiorcy. Zakres zastosowania przepisów USDG Wobec powyższych ustaleń, wyjaśnić należy, dlaczego do kontroli prowadzonych przez Instytucje i podmioty, którym dane czynności zostały zlecone, należy stosować przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 584 ze zm.), dalej USDG. Przepisy USDG określają ogólne zasady i tryb przeprowadzania kontroli działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorców, które stosowane są przy wszelkich kontrolach prowadzonych przez organy administracji publicznej wobec przedsiębiorców. Wszelkie ewentualne odstępstwa od tych zasad wynikać mogą wyłącznie z prawa wspólnotowego lub ratyfikowanych umów międzynarodowych. Ogólną zasadą jest więc, że w zakresie kontroli obowiązują przede wszystkim przepisy tej ustawy, natomiast jedynie w zakresie przez nią nieuregulowanym możliwe jest stosowanie przepisów odrębnych ustaw. Regulacja ta zapobiega możliwym kolizjom i wyraźnie wskazuje na pierwszeństwo przepisów USDG. Jedynym możliwym odstępstwem od stosowania przepisów USDG jest odmienne uregulowanie zasad i trybu kontroli w bezpośrednio stosowanym prawie wspólnotowym. Przepisy prawa wspólnotowego dotyczące kontroli w zakresie omawianej problematyki znajdują się w Rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, (Dz. U. UE L 210/25, dalej Rozporządzenie). Nie sposób jednak doszukać się w nim postanowień regulujących zasady i tryb przeprowadzenia kontroli. Przeciwnie, wprost w nim wskazano, że to państwa członkowskie mają ustalić tryb i zasady kontroli zgodnie z własnym porządkiem prawnym, zapewniając przy tym skuteczne funkcjonowanie kontroli (art. 70 i 71 Rozporządzenia). Wskazano w nim jedynie w sposób ogólny, iż państwa członkowskie powinny zapewniać systemy zarządzania i kontroli. W postanowieniach art. 84 84c USDG zakreślono szereg wyłączeń lub ograniczeń w stosowaniu postanowień USDG. Jedynym istotnym dla sprawy ograniczeniem wynikającym z tych przepisów jest to wynikające z art. 84b USDG, w którym wyłączono zastosowanie niektórych postanowień tej ustawy, tj. przepisów art. 79, art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 1. Wyłączenie dotyczy kontroli wszczętej w toku postępowania prowadzonego w wyniku złożenia wniosku przez przedsiębiorcę we własnej sprawie, na podstawie przepisów 3
odrębnych ustaw, bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa unijnego oraz kontroli prowadzonej na podstawie ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. poz. 1146 oraz z 2015 r. poz. 378). Ustawodawca wyraźnie wskazał więc, że część z przepisów USDG dotyczących kontroli nie ma zastosowania wobec kontroli prowadzonej w związku z realizacją projektów przez przedsiębiorców z wykorzystaniem środków pochodzących z Unii Europejskiej, w zakresie w jakim chodzi o projekty realizowane w nowej perspektywie finansowej, tj. przyjętej na lata 2014 2020. Wyłączenie to jednak nie dotyczy w ogólności stosowania USDG, lecz odnosi się jedynie do kilku jej przepisów. Przepisy te dotyczą sposobu zawiadomienia przedsiębiorcy o kontroli oraz o wszczęciu postępowania, wyłączają ograniczenie co do możliwości prowadzenia więcej niż jednej kontroli równocześnie oraz wyłączają ograniczenie maksymalnej długości trwania kontroli danego organu u przedsiębiorcy w ciągu roku kalendarzowego. Wszystkie pozostałe przepisy USDG znajdują więc wprost zastosowanie do kontroli projektów realizowanych w perspektywie finansowej na lata 2014-2020. Przenosząc powyższe na grunt kontroli prowadzonych u przedsiębiorców realizujących projekty w ramach perspektywy finansowej na lata 2007-2013 należy stwierdzić, że ustawodawca nie wyłączył zastosowania przepisów USDG, regulujących zasady prowadzenia kontroli. Jeśli zaś zdecydował się na wyłączenie części przepisów dla nowej perspektywy, to należy przyjąć, że przepisy USDG odnośnie kontroli przedsiębiorców realizujących projekty w ramach perspektywy finansowej na lata 2007-2013, wobec braku takiego wyłączenia, powinny być stosowane w pełnym zakresie, bez jakichkolwiek wyłączeń. Podsumowując, Izba stoi na stanowisku, że czynności techniczne wykonywane przez Prezesa UKE stanowią element kontroli wykonywanej na zlecenie odpowiedniej Instytucji, do której wprost należy stosować przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Konieczne jest więc prowadzenie kontroli przez wszystkie osoby w nią zaangażowane na podstawie przepisów tej ustawy, w tym dokonywanie wpisów w książce kontroli (należy tam wymienić podmiot bezpośrednio prowadzący kontrolę (np. Prezesa UKE) oraz Instytucję, w imieniu której czynności były wykonywane). Z poważaniem Piotr Marciniak V-ce Prezes KIKE Grupa Robocza ds. Administracji Publicznej KIKE 4
Załączniki: 1. Opinia prawna z dnia 4 lutego 2016 r. w sprawie charakteru prawnego działań Prezesa UKE prowadzonych w celu weryfikacji sposobu realizacji projektów współfinansowanych ze środków pochodzących z Unii Europejskiej Do wiadomości: 1. Minister Cyfryzacji Ministerstwo Cyfryzacji ul. Królewska 27 00-060 Warszawa 2. Centrum Projektów Polska Cyfrowa ul. Syreny 23 01-150 Warszawa 3. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości ul. Pańska 81/83 00-834 Warszawa 5