Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej w Warszawie

Transkrypt

1 OPINIA PRAWNA Do: Od: Data: Temat: Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej w Warszawie Ewelina Grabiec, Łukasz Bazański - itb Legal 23 marca 2015 roku Wybrane, prawne aspekty stosowania marketingu bezpośredniego z wykorzystaniem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych oraz automatycznych systemów wywołujących- praktyczny poradnik dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych. 1. Wstęp. Niniejszy poradnik został opracowany na zlecenie Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej w Warszawie i ma na celu przedstawienie członkom KIKE podstawowych informacji dotyczących zasad podejmowania czynności związanych z marketingiem bezpośrednim w działalności telekomunikacyjnej z użyciem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych oraz automatycznych systemów wywołujących. Potrzeba opracowania poradnika powstała w związku z wejściem w życie ustawy o prawach konsumenta, która znowelizowała ustawę Prawo telekomunikacyjne w przedmiotowym zakresie. Opracowanie zawiera zwięzłe omówienie pojęcia marketingu bezpośredniego oraz zasad używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących w celach marketingu bezpośredniego z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą o prawach konsumenta. Poradnik został opracowany według stanu prawnego na dzień 23 marca 2015 r. do użytku wewnętrznego KIKE i jej członków. Strona1

2 2. Podstawy prawne 1) Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243), dalej "Pt". 2) Ustawa z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz. U. z 2014 r. poz. 827)), dalej "UPK". 3. Istota marketingu bezpośredniego Marketing bezpośredni polega na kierowaniu komunikatów do ściśle wybranych odbiorców w celu kształtowania ich zachowań (reakcji). Działania podejmowane w ramach marketingu bezpośredniego mają za zadanie zarówno kształtowanie wizerunku marki, jak i odziaływanie na klientów w celu uzyskania bezpośrednich korzyści (skorzystanie z dodatkowych usług, promocji, przedłużenie umowy). Podstawowymi kanałami dystrybucji wykorzystywanymi dla celów marketingu bezpośredniego są: Internet (marketing internetowy) Telefon (telemarketing) Faks Poczta tradycyjna (sprzedaż wysyłkowa) 4. Telekomunikacyjne urządzenie końcowe Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 43 Pt, telekomunikacyjne urządzenie końcowe to urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci. Urządzenie telekomunikacyjne to natomiast, w myśl art. 2 pkt 46 Pt, urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji. W przepisie art. 2 pkt 52 Pt zakończenie sieci zostało zdefiniowane jako fizyczny punkt, w którym abonent otrzymuje dostęp do publicznej sieci telekomunikacyjnej; w przypadku sieci stosujących komutację lub przekierowywanie, zakończenie sieci identyfikuje się za pomocą konkretnego adresu sieciowego, który może być przypisany do numeru lub nazwy abonenta. Strona2

3 W związku z powyższym, każde urządzenie telekomunikacyjne służące do podłączenia do zakończenia sieci jest telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym. Przedmiotowe urządzenia mogą być usytuowane w lokalu abonenta (w przypadku usług stacjonarnych), albo być podłączone do urządzenia abonenta, bez względu na jego położenie (w przypadku usług mobilnych). 5. Automatyczne systemy wywołujące Brak jest legalnej definicji automatycznych systemów wywołujących. W literaturze podkreśla się jednak, iż automatycznym systemem wywołujących będzie każdy system techniczny, służący do przekazywania komunikatów indywidualnym odbiorcom bez bezpośredniego udziału człowieka 1. Automatyzm charakteryzuje się tym, że po stronie nadawcy następuje jedynie uruchomienie systemu, za pośrednictwem którego komunikaty rozsyłane są do szerszego grona odbiorców. Wskazać należy, iż do automatycznych systemów wywołujących zaliczyć należy nie tylko systemy głosowe, lecz również systemy generujące wiadomości SMS, MMS, komunikatory internetowe, a nawet systemy wykorzystujące inne formy komunikowania przez Internet. 6. Stan prawny w zakresie możliwości wykorzystania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych oraz automatycznych systemów wywołujących w celach marketingu bezpośredniego Do 24 grudnia 2014 r. wykorzystywanie automatycznych systemów wywołujących w celach marketingu bezpośredniego wymagało uprzedniej zgody abonenta, na mocy art. 172 Pt w ówczesnym brzmieniu. Obecnie, tj. po 25 grudnia 2014 r., zgodnie ze znowelizowanym art. 172 Pt Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Ważne- powyższy przepis rozciąga swoje zastosowania zarówno w stosunku do konsumentów, jak i klientów biznesowych. 1 Piątek S., komentarz do art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne w: Prawo telekomunikacyjne Komentarz, wydanie 3, Warszawa Strona3

4 Używanie automatycznych systemów wywołujących, czy też telefoniczne przedstawianie klientom ofert i informacji dotyczących możliwości zawierania umów, wymaga uprzedniej zgody abonenta. Ponadto zgoda nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia innej treści, tzn. nie można jej wyinterpretować z treści innych oświadczeń składanych przez abonenta. Dla przykładu- nie wolno z oświadczenia woli wyrażającego ogólną zgodę na prezentację produktów i usług domniemywać, że abonent tym samym wyraził zgodę na wykorzystanie w tym celu telekomunikacyjnych urządzeń końcowych. Zgoda może być wyrażona drogą elektroniczną (pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez konsumenta), jak również w każdym czasie wycofana w sposób prosty i wolny od opłat (art. 174 Pt). Mimo że nie ma takiego wymogu co do zgody na wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń kocowych w celu marketingu bezpośredniego, to w interesie dostawcy usług jest, by była ona wyrażona w formie pisemnej. Umożliwi to w razie konieczności bezsprzeczne udowodnienie faktu wyrażenia zgody. W naszej ocenie, uprzednie wyrażenie zgody, o którym mowa w przepisie art. 172 Pt, oznacza wyrażenie zgody przed próbą wykonania połączenia telefonicznego dla celów marketingu bezpośredniego. Odebranie od abonenta zgody już w trakcie rozmowy telefonicznej (na samym jej początku, jak ma to miejsce w przypadku zgody na nagrywanie rozmowy) nie spełnia wymogu, aby zgoda była uprzednia, tj. wyrażona przed podjęciem działań marketingowych. Takie działania mogą zostać uznane za próbę obejścia przepisów prawa. W przypadku nowych abonentów, należy w treści umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych (lub oświadczeń stanowiących ich integralną część) zamieścić oświadczenie o zgodzie na stosowanie marketingu bezpośredniego, w tym za pośrednictwem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i/lub automatycznych systemów wywołujących. Przykładowe oświadczenie: Wyrażam zgodę na / nie wyrażam zgody na przetwarzanie moich danych osobowych, a także danych transmisyjnych w celach prezentacji produktów i usług świadczonych przez Dostawce usług, w tym za pośrednictwem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i/lub automatycznych systemów wywołujących oraz oświadczam, że zostałem / nie zostałem poinformowany o możliwości wglądu w te dane oraz o możliwości ich korekty i wniesienia sprzeciwu co do dalszego ich przetwarzania. Wyrażam zgodę / nie wyrażam zgody na prezentowanie produktów i usług przez Dostawcę usług za pośrednictwem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i/lub automatycznych systemów wywołujących. Strona4

5 W przypadku abonentów, którzy podpisywali umowy przed 25 grudnia 2014 r. i nie wyrazili zgody na działania marketingowe, przed przedstawieniem oferty należy uzyskać ich zgodę na taką formę kontaktu. W tym celu można zastosować specjalny formularz na stronie www, za pomocą którego abonenci będą mogli wprowadzić swoje dane i wyrazić zgodę na przedstawianie im ofert (prośba o kontakt w celu prezentacji usług), czy też umieścić oświadczenie, które abonenci mogliby wysłać do operatora za pośrednictwem poczty elektronicznej lub tradycyjnej, jeżeli byliby zainteresowani indywidualnymi ofertami. Oświadczenia mogą być odbierane podczas wizyty abonenta w biurze obsługi klienta lub w trakcie wizyty serwisanta/ technika w lokalu abonenta. Należy zatem wykorzystać wszelkie możliwe formy kontakty z abonentem (potencjalnym abonentem) by móc uzyskać od niego wyraźną zgodę na działania marketingowe z wykorzystaniem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych. 7. Konsekwencje naruszenia art. 172 Pt Naruszanie przepisu art. 172 Pt może się wiązać z dotkliwymi konsekwencjami. Zgodnie z przepisem art. 209 ust. 1 pkt 25 Pt, w przypadku braku wypełnienia obowiązku uzyskania wymaganej przepisem art. 172 Pt zgody abonenta, Prezes UKE może nałożyć karę na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego w wysokości do 3 % przychodu uzyskanego w poprzednim roku kalendarzowym. Powyższa kara może być nałożona bez względu na zaprzestanie stosowania niezgodnej z prawem praktyki. Ponadto, niezależnie od przedmiotowej kary pieniężnej, Prezes UKE może nałożyć na kierującego przedsiębiorstwem telekomunikacyjnym karę pieniężną w wysokości do 300% jego miesięcznego wynagrodzenia, naliczanego jak dla celów ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy. Powyższa praktyka może być również przedmiotem decyzji Prezesa UOKiK w związku z naruszaniem zbiorowych interesów konsumentów. 8. Podsumowanie Reasumując: Zakazane jest stosowanie automatycznych systemów wywołujących bez uprzedniej zgody abonentów, Strona5

6 Zakazane jest wykorzystywanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celach marketingu bezpośredniego bez zgody abonentów, Zgoda na stosowanie automatycznych systemów wywołujących oraz telekomunikacyjnych rządzeń końcowych musi być uprzednia, tj. wyrażona przed podjęciem działań marketingowych, Zgoda musi być wyraźna i może zostać w każdym czasie cofnięta, Wyrażenie zgody dotyczy zarówno abonentów będących konsumentami jak i przedsiębiorcami (umowy B2C oraz B2B). Katowice, dnia 23 marca 2015 roku Ewelina Grabiec /Radca Prawny/ Łukasz Bazański /Radca Prawny/ Strona6