Chmura obliczeniowa a zamówienia publiczne Michał Bagłaj dział PZP Jakub Kubalski dział IP/TMT/IT Domański Zakrzewski Palinka sp.k. 1
Elementy składowe oprogramowania Elementy nie będące programem, a będące utworem - Jak np. graficzny interfejs użytkownika podlegają prawom autorskim majątkowym do utworu; grafika, animacje, dokumentacja, dźwięki Programy komputerowe - Aby uznać program komputerowy za utwór musi on spełniać przesłanki z art. 1 ust. 1 PrAut stanowić przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze. - Elementy tekstowe programu jako konkretnie przedstawiony ciąg instrukcji są objęte ochroną PrAut, - Elementy pozatekstowe programu jako algorytm lub język programowania nie są objęte taką ochroną, gdyż nie spełniają przesłanek zawartych w art. 1 ust. 1 PrAut (orzeczenie ws. SAS Institute przeciwko World Programming Ltd. C-406/10) Prawa do baz danych, które wynikają z ustawy o ochronie baz danych niezależnie od ochrony przyznanej na podstawie PrAut. 2
Treść autorskich praw majątkowych do programu komputerowego Prawa majątkowe do programu komputerowego zostały określone w art. 74 ust. 4 PrAut, obejmują prawa do: - trwałego lub czasowego zwielokrotnienia programu komputerowego w całości lub w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie; w zakresie, w którym dla wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania i przechowywania programu komputerowego niezbędne jest jego zwielokrotnienie, czynności te wymagają zgody uprawnionego; - tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub jakichkolwiek innych zmian w programie komputerowym, z zachowaniem praw osoby, która tych zmian dokonała; - rozpowszechniania, w tym użyczenia lub najmu, programu komputerowego lub jego kopii. 3
Konkluzja czy legalne korzystanie z usług przetwarzania w chmurze wymaga uzyskanie licencji? W przypadku elementów oprogramowania stanowiących utwór, lecz nie program komputerowy (np. elementy GUI), wymagana będzie licencja (oraz ew. sublicencja) na takie korzystanie; Kwestia licencji na program komputerowy: art. 74 ust. 4 PrAut, obejmują prawa do: trwałego lub czasowego zwielokrotnienia programu komputerowego w całości lub w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie; w zakresie, w którym dla wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania i przechowywania programu komputerowego niezbędne jest jego zwielokrotnienie, czynności te wymagają zgody uprawnionego Niektórzy twierdzą, iż samo wyświetlenie czy stosowanie programu na serwerach dostawcy usług CC nie wkracza w uprawnienia producenta oprogramowania i nie wymaga licencji. Drudzy opowiadają się za szerokim rozumieniem art. 74 ust. 4, wedle którego, powinno się brać pod uwagę rzeczywiste korzystanie z programu, niezależnie od fizycznej lokalizacji programu. Kwestia licencji na dodatkowe oprogramowanie instalowane u usługobiorcy, tzw. pluginy 4
Rekomendacje Prezesa UZP Żaden przepis Pzp czy Dyrektyw 2004/18/WE i 2008/17/WE nie nakłada na podmiot udzielający zamówienia na program informatyczny, będący utworem w rozumieniu PrAut, obowiązku nabywania w drodze umowy uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego, jakim jest wprowadzenie zmian do tego programu. Obowiązku takiego nie da się również wywieść z żadnego przepisu Kodeksu cywilnego, ani z przepisów PrAut. Nieuprawnionym jest generalne stwierdzenie, iż każdy przypadek, w którym zamawiający przyczynił się do zaistnienia sytuacji, w której brak jest możliwości udzielenia zamówienia w trybie przetargowym (np. na skutek niedysponowania prawami autorskimi) obciąża zamawiającego (vide: uchwała KIO z 30 marca 2012 roku, KIO/KD 31/12). Rekomendacje Prezesa UZP w sprawie udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne, UZP Warszawa 2009 r. (www.uzp.gov.pl) ( ) UZP zauważa niepokojące zjawisko dużej skali udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki związanych z systemami informatycznymi. Zamówienia takie skutkują wydatkowaniem wielomilionowych kwot rocznie, osiągając w skrajnych przypadkach poziom około 100 mln złotych rocznie wydatkowanych przez jednego zamawiającego. Analizowane przez UZP przypadki dotyczą udzielania kolejnych zamówień w trybie z wolnej ręki często wielokrotnie przekraczających swą wartością zamówienie podstawowe udzielone w trybie konkurencyjnym. W przeważającej większości takich zamówień ich przedmiotem są prace nad rozbudową i modyfikacją systemów informatycznych, czy też zamawiania usług, oprogramowania lub sprzętu niezbędnego do utrzymywania infrastruktury lub oprogramowania gotowego zlecane dotychczasowemu wykonawcy ( ). ( ) W przypadku zamówień dotyczących systemów informatycznych, w których może zdarzyć się sytuacja, kiedy niektórych zmian w istniejącym systemie nie da się przewidzieć, właściwie określone postanowienia umowy pozwalają zabezpieczyć interesy zamawiającego. Z tego względu zamawiający powinien w umowie na budowę systemu zagwarantować sobie przeniesienie majątkowych praw autorskich do danego systemu, w takim zakresie, aby bez przeszkód ewentualne zamówienie na poprawki bądź rozbudowę systemu mógł powierzyć również innemu wykonawcy, wybranemu w procedurze konkurencyjnej ( ). 5
Rekomendacje Prezesa UZP c.d. Zamawiający chcąc uzyskać prawo do swobodnej rozbudowy i modyfikacji systemu informatycznego powinien przede wszystkim w umowie o zamówienie publiczne zawrzeć postanowienia dotyczące: przeniesienia autorskich praw majątkowych do zakupywanego systemu, łącznie z prawem na udzielania zezwoleń na wykonywania zależnego prawa autorskiego; zamawiający w zależności od swoich potrzeb powinien szczegółowo i jednoznacznie określić pola eksploatacji obejmujące autorskie prawa majątkowe (np. uprawniające zamawiającego do modyfikacji oprogramowania, jego kodów źródłowych itp.); przeniesienie praw powinno dotyczyć również kodów źródłowych w stosunku do nowoutworzonego systemu, ich swobodnej modyfikacji; jednocześnie, zamawiający powinien zobowiązać wykonawcę w umowie do wydania kodów źródłowych oraz pełnej dokumentacji technicznej systemu; warunki gwarancji jakości powinny być tak zapisywane, by nie ograniczyć lub wyłączyć uprawnień zamawiającego z posiadania autorskich praw majątkowych, zatem modyfikacja oprogramowania, jego kodów źródłowych prowadzona niezależnie od pierwotnego wykonawcy nie powinna mieć wpływu na uprawnienia zamawiającego wynikłe z gwarancji udzielonej przez wykonawcę; w zawieranej umowie powinna być jednocześnie uregulowana kwestia ewentualnego przeniesienia na zamawiającego praw do licencji lub sublicencji oprogramowania niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania zamawianego systemu; postanowienia przyszłej umowy powinny zawierać takie zapisy, aby warunki udzielanych przez wykonawcę licencji nie stanowiły bariery do dokonania modyfikacji lub rozbudowy oprogramowania. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności faktyczne mające uzasadniać stosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w zakresie IT, które jednak wynikają z błędów popełnianych na etapie pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności wskazanych w Rekomendacjach, może być traktowane jako obiektywnie nie uzasadniające stosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. 6
Praktyka UZP W dniu 19 kwietnia 2013 r. Prezes UZP wniósł pozew o stwierdzenie nieważności czterech umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych w ramach realizacji programu PESEL2 przez Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji (obecnie Centrum Projektów Informatycznych) oraz IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Kluczowe kwestie: naruszenie obowiązku zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo, iż wartość całego zamówienia jest większa od progu zastosowania przepisów tej ustawy, w następstwie niezgodnego z prawem podziału przez zamawiającego zamówienia na części oraz zaniżenia wartości pierwszej jego części, zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielania kolejnych, trzech części zamówień z powołaniem się na prawa autorskie i doświadczenie, wynikające z umowy zawartej bez zastosowania Prawa zamówień publicznych, wartość umowy zawartej poza ustawą Prawo zamówień publicznych na dostarczenie oprogramowania informatycznego wyniosła około 45 tysięcy złotych, a na jej podstawie udzielono 3 zamówienia w trybie z wolnej ręki na modyfikację dostarczonego oprogramowania o wartości ponad 70 milionów złotych. Pozew o stwierdzenie nieważności umów zawartych w wyniku wadliwie przeprowadzonych procedur udzielania zamówień publicznych ma charakter systemowy i służyć ma wyeliminowaniu negatywnego zjawiska uzależniania zamawiających od pierwotnego wykonawcy oprogramowania informatycznego, a następnie udzielania kolejnych zamówień w trybie z wolnej ręki wielokrotnie przekraczających swą wartością zamówienie podstawowe. Powyższe działania zamawiających prowadzą bowiem do niezgodnego z prawem stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a tym samym ograniczenia konkurencji wśród firm informatycznych w ubieganiu się o zamówienia na systemy informatyczne, braku efektywności ekonomicznej przy wydatkowaniu środków publicznych przeznaczonych na informatyzację oraz niebezpieczeństwa pojawienia się zjawisk korupcyjnych (źródło: www.uzp.gov.pl). 7
Konkluzje Aktualne stanowisko i praktyka Prezesa UZP wskazują na konieczność wykazywania przez podmioty zamawiające oprogramowanie informatyczne szczególnej dbałości o zapewnienie sobie odpowiednich praw do tego oprogramowania na potrzeby zgodnego z Pzp udzielania w przyszłości zamówień na jego aktualizację i modyfikację. Zamówienia na usługi o charakterze cloud computing ze względu na swą specyfikę wymagają odmiennego podejścia do kwestii praw autorskich. Konieczne jest zatem wypracowanie przez organy kontrolujące know-how i praktyki uwzględniających ww. specyfikę. W przeciwnym przypadku udzielanie tego rodzaju zamówień (niewątpliwie korzystnych gospodarczo) będzie dla zamawiających obarczone wysokim ryzykiem. Konieczne jest także wypracowanie praktyki orzeczniczej KIO w sprawach z zakresu cloud computing (dotychczasowy dorobek nie do końca przystaje do tego rodzaju zamówień). Problem ten dotyczy szczególnie takich zamówień, które są finansowane ze środków pomocowych UE (ryzyko nałożenia korekt finansowych). 8