Gmina Cekcyn Cekcyn, dnia 23.09.2013 r. woj. kujawsko-pomorskie EP.271.11.2013 W Y K O N A W C Y Dotyczy: przetargu nieograniczonego na dostawę energii elektrycznej do lokali, obiektów i na potrzeby oświetlenia drogowego Tucholskiej Grupy Zakupowej Zgodnie z zapisem pkt. VII.4 SIWZ i art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), udzielamy odpowiedzi na pytania skierowane przez Wykonawców do w/w postępowania przetargowego: Pytanie 1: Zwracamy się z prośbą o zmianę 12 ust. 3 Umowy, stanowiącej Załącznik nr 7a i 7b do SIWZ na zapis o treści: 3. Wykonawca wystawia faktury na koniec okresu rozliczeniowego, jednak nie później niż w terminie 7 dni roboczych od daty uzyskania od OSD danych o zużyciu energii elektrycznej, z terminem płatności 21 dni od daty wystawienia faktury. W ramach wyjaśnień informujemy, iż Wykonawca nie jest w stanie stwierdzić w jakim terminie Zamawiający otrzyma fakturę VAT, co może powodować komplikacje przy ustaleniu prawidłowego terminu płatności. Ponadto w świetle przepisów podatkowych określenie terminu płatności na liczbę dni liczoną od dnia otrzymania faktury nie pozwala ustalić prawidłowej daty powstania obowiązku podatkowego. Ponadto w przypadku nieterminowego dostarczania faktury Zamawiający może złożyć do Wykonawcy reklamację dotyczącą terminu dostarczenia faktury. Odpowiedź na Pytanie 1: Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie zmian w treści załącznika nr 7a/7b. Pytanie 2: Zwracamy się z zapytaniem, czy Zamawiający przekaże niezbędne dane do przeprowadzenia procedury zmiany sprzedawcy w wersji elektronicznej Excel niezwłocznie po podpisaniu umowy? Wyłoniony Wykonawca będzie potrzebował następujących danych do przeprowadzenia zmiany sprzedawcy dla każdego punktu poboru: - nazwa i adres firmy, - opis punktu poboru, - adres punktu poboru (miejscowość, ulica, numer lokalu, kod, gmina), - grupa taryfowa (obecna i nowa), - moc umowna, - planowane roczne zużycie energii, - numer licznika, - Operator Systemu Dystrybucyjnego, - nazwa dotychczasowego sprzedawcy, - numer aktualnie obowiązującej umowy, - data zawarcia oraz okres wypowiedzenia dotychczasowej umowy, - numer ewidencyjny PPE. Odpowiedź na Pytanie 2: Zamawiający po podpisaniu umowy z Wykonawcą przekaże dane do zmiany sprzedawcy w wersji edytowalnej wg wzorca stanowiącego załącznik do odpowiedzi. str. 1
Pytanie 3: Zwracamy się z prośbą o udostępnienie załącznika nr 1a i 1b do SIWZ w wersji edytowalnej wszystkim chętnym do złożenia ofert. Pytanie 4: Prosimy o udostępnienie wykazu punktów poboru (załącznika nr 1a i 1b do SIWZ) w wersji edytowalnej (xls, doc). Odpowiedź na Pytanie 3 i 4: Zamawiający udostępnia załącznik nr 1a i 1b w wersji edytowalnej poprzez zamieszczenie plików na stronie zamawiającego www.bip.cekcyn.pl. jako załączniki do niniejszej odpowiedzi. Pytanie 5: Czy w uzasadnionych przypadkach jest możliwe podpisanie umowy drogą korespondencyjną? Odpowiedź na Pytanie 5: Zamawiający, zgodnie z treścią Rozdziału XIV pkt nie dopuszcza zawarcia umów drogą korespondencyjną. Pytanie 6: Prosimy o wykreślenie zapisów z par. 16 ust. 3 i pozostawienie jedynie zapisu z par. 16 ust. 4, który jest jedynym zapisem umożliwiającym rozwiązanie umowy przewidziane ustawa Prawo zamówień publicznych. Odpowiedź na Pytanie 6: Zamawiający nie dokonuje proponowanych przez Wykonawcę zmian w treści załącznika 7a/7b do Pytanie 7: Mając na uwadze zasadę ekwiwalentności świadczeń oraz fakt, iż kary umowne z par. 18 ust. 1 i 3 wzoru umowy zostały uregulowane w sposób jednostronny Wykonawca zwraca się z prośbą o ich usunięcie. Odpowiedź na Pytanie 7: Zamawiający nie dokonuje proponowanych przez wykonawcę zmian w treści załącznika 7a/7b do Pytanie 8: Zwracamy się z zapytaniem, czy Zamawiający przekaże niezbędne dane do przeprowadzenia procedury zmiany sprzedawcy w wersji elektronicznej Excel? Wyłoniony Wykonawca będzie potrzebował następujących danych do przeprowadzenia zmiany sprzedawcy dla każdego punktu poboru: - nazwa i adres firmy, - opis punktu poboru, - adres punktu poboru (miejscowość, ulica, numer lokalu, kod, gmina), - grupa taryfowa (obecna i nowa), - moc umowna, - planowane roczne zużycie energii, - numer licznika, - Operator Systemu Dystrybucyjnego, - nazwa dotychczasowego sprzedawcy, - numer aktualnie obowiązującej umowy, - data zawarcia oraz okres wypowiedzenia dotychczasowej umowy, - numer ewidencyjny PPE. str. 2
Odpowiedź na Pytanie 8: Odpowiedź taka sama jak na pytanie 2. Pytanie 9: W 12 ust. 3 Umowy wymagają Państwo, aby należności wynikające z faktur VAT były płatne w terminie 21 dni od daty jej wpływu. Informujemy, iż powyższy zapis będzie oznaczał konieczność wysyłania faktur za zwrotnym potwierdzeniem odbioru w celu dokładnego ustalenia terminu płatności i określenia, czy zasadnym jest naliczanie odsetek za jego niedotrzymanie. To z kolei negatywnie wpłynie na kalkulację cenową oferty. W związku z powyższym proponujemy zmianę powyższego zapisu na sformułowanie: Należności wynikające z faktur VAT są płatne w terminie 21 dni od daty wystawienia tych faktur. Odpowiedź na Pytanie 9: Zamawiający nie dokonuje proponowanych przez wykonawcę zmian w treści załącznika 7a/7b do Pytanie 10: Zamawiający organizując przetarg w trybie przez siebie wybranym, zgodnym z ustawą Prawo zamówień publicznych posiada niezbędną wiedzę, która pozwala mu na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób rzetelny. Zamawiający w SIWZ oraz projekcie umowy 17 ust. 2 dopuszcza zwiększenie przedmiotu zamówienia w trakcie jego realizacji. Zdaniem naszym tego rodzaju zapis powinien być zabezpieczony przez Zamawiającego odpowiednia procedurą, tj. prawem opcji lub instytucją zamówienia uzupełniającego. Korzystając z prawa opcji Zamawiający musi precyzyjnie określać przedmiot zamówienia. Prawo opcji uprawnia Zamawiającego do procentowego rozszerzenia pierwotnego zamówienia bez konieczności zawarcia dodatkowej umowy. Natomiast instytucja zamówienia uzupełniającego opisana w art. 67 ust. 1 pkt 7 umożliwia udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiającemu w okresie trzech lat od udzielenia zamówienia podstawowego dotychczasowemu Wykonawcy usług stanowiących nie więcej niż % wartości zamówienia podstawowego. Ta procedura kończy się podpisaniem dodatkowej umowy. W związku z powyższym sugerujemy wykreślenie wspomnianego wyżej zapisu i uzupełnienie treści SIWZ i umowy o proponowane rozwiązanie. Odpowiedź na Pytanie 10: Zamawiający nie dokonuje proponowanych przez wykonawcę zmian. Pytanie 11: Zwracamy się z pytaniem, czy Zamawiający dysponuje tytułem prawnym do infrastruktury oświetleniowej ulic? W przypadku odpowiedzi negatywnej na to pytanie, prosimy o udzielenie informacji kiedy Zamawiający zamierza uzyskać ten tytuł i czy podjął już niezbędne rozmowy w tym zakresie z właścicielem infrastruktury oświetleniowej ulic. Wskazujemy, że pojęcie tytuł prawny rozumiemy szeroko, tj. może go stanowić zarówno stosunek cywilnoprawny o charakterze prawnorzeczowym (np. własność), jak i obligacyjnym (np. najem). Nie ulega wątpliwości, że Zamawiającemu jako odbiorcy energii przysługuje prawo swobodnego wyboru sprzedawcy energii zgodnie z art. 4j ust. 1 ustawy Prawo energetyczne. Zamawiający w celu skorzystania z tego prawa oraz dążąc do racjonalnego wydatkowania środków publicznych (zob. art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych) wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Należy jednak wskazać, że w przypadku braku uzyskania przez Zamawiającego tytułu prawnego do infrastruktury oświetleniowej ulic istnieje wysokie ryzyko prawne, że umowa sprzedaży energii zawarta z wybranym Wykonawcą nie będzie mogła zostać zrealizowana ze względu na działania faktyczne lub prawne podjęte przez właściciela infrastruktury oświetleniowej korzystającego z przysługującego mu prawa własności. Taka sytuacja może z kolei doprowadzić do powstania szkody po stronie Wykonawcy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo energetyczne do zadań własnych gminy w zakresie zaopatrzenia w energię elektryczną należy finansowanie oświetlenia ulic, placów i dróg publicznych znajdujących się na terenie gminy. Zgodnie z art. 3 pkt 22 wspomnianej ustawy przez finansowanie str. 3
oświetlenia należy rozumieć finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty świetlne oraz koszty ich budowy i utrzymania. O ile przepisy ustawowe nakładają na Zamawiającego obowiązek finansowania kosztów energii elektrycznej, przepisy te nie przyznają Zamawiającemu tytułu prawnego do infrastruktury oświetleniowej ulic, ani też nie nakładają na jej właściciela obowiązku nieodpłatnego udostępnienia jej Zamawiającemu. Uprzejmie prosimy o ustosunkowanie się do powyższych kwestii. Odpowiedź na Pytanie 11: Zamawiający nie posiadają w 100% tytułu prawnego do infrastruktury oświetleniowej. Posiadają natomiast status odbiorcy. Zgodnie z art.5 ustawy Prawo energetyczne dostarczanie paliw lub energii odbywa się na podstawie umowy zawartej pomiędzy przedsiębiorstwem energetycznym i odbiorcą paliw lub energii. Natomiast art.3 pkt 13 cytowanej ustawy zawiera definicję odbiorcy - jest nim każdy, kto otrzymuje lub pobiera paliwa lub energię na podstawie umowy z przedsiębiorstwem energetycznym. Uprawnienie odbiorcy energii elektrycznej do zakupu tej energii od wybranego przez siebie sprzedawcy wynika zaś wprost z art. 4j ust 1. ustawy Prawo energetyczne. Prawo energetyczne nakłada na gminy obowiązek finansowania oświetlenia rozumianego jako finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty świetlne oraz koszty ich budowy i utrzymania. Brak jest racjonalnych powodów do tego, aby kwestia własności punktów świetlnych, a nie faktyczne okoliczności świadczące o tym, że przedsiębiorstwo energetyczne realizuje dostawy energii elektrycznej na potrzeby gminy, przesądzała o posiadaniu (bądź nie posiadaniu) przez gminę statusu odbiorcy oraz prawa do zmiany sprzedawcy. Konsekwentne stanowisko w tej sprawie prezentuje Urząd Regulacji Energetyk oraz Urząd Zamówień Publicznych. Zgodnie z wyjaśnieniem UZP dotyczącym interpretacji prawa zamówień publicznych z dnia 17.10.2011r. (...)brak jest podstaw prawnych do uznania, że gmina ze względu na brak tytułu prawnego do urządzeń oświetlenia ulicznego, pozbawiona jest prawa wyboru sprzedawcy energii elektrycznej nabywanej w celach oświetleniowych w drodze procedury otwartej na konkurencję. W konsekwencji zamawiający powinni stosować podstawowe tryby udzielania zamówień na dostawy energii elektrycznej, tj. tryb przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego. Należy przy tym zauważyć, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki uznać można za dopuszczalne jedynie do udzielania zamówień na świadczenie usług dystrybucji bądź przesyłania energii elektrycznej, gdyż przedsiębiorstwa zajmujące się tą działalnością nadal działają w obszarze monopolu naturalnego(...). Wybór dostawcy energii elektrycznej w niczym nie narusza prawa własności właściciela urządzeń oświetleniowych. Nadal bowiem może on swobodnie wykonywać wszelkie uprawnienia wchodzące w skład prawa własności, a w szczególności ius posidendi (prawo do swobodnego posiadania lamp ulicznych), ius fruendi (prawo do uzyskiwania przychodów wynikających np. ze świadczenia usługi oświetleniowej czy z umieszczania reklam na tych urządzeniach), ius abutendi oraz ius disponendi (prawo do dysponowania tymi urządzeniami, przekazywania podmiotom podległym, sprzedaży, itp.). Pytanie 12: Wykonawca dane o zużyciu energii elektrycznej poszczególnych punktów poboru czerpie z tzw. Platformy Wymiany Informacji, na której lokalny Operator Systemu Dystrybucyjnego podaje jedynie wielkość zużycia poszczególnych PPE w danym okresie rozliczeniowym. Wykonawca nie ma dostępu do odczytów stanów początkowych i końcowych liczników. W związku z powyższym prosimy o wykreślenie z 12 ust. 3 wzoru umowy zdania drugiego. Odpowiedź na Pytanie 12: Zamawiający wykreśla dotychczasową treść zdania drugiego z 12 ust. 3 wzoru umowy i wprowadza zapis: Dane na fakturach za zużytą energię elektryczną muszą być spójne z fakturami wystawionymi przez OSD za usługi dystrybucji w zakresie: - daty początku i końca okresu rozliczeniowego, - wartości zużycia w okresie rozliczeniowym, tj. ilości kwh dla każdego punktu poboru energii elektrycznej. str. 4
Ponadto w 16 ust. 3 wzoru umowy Zamawiający dopisuje pkt 5) w brzmieniu: W przypadku błędów lub zaniedbań Wykonawcy określonych w 12 ust. 3 umowy zdanie drugie. Pytanie 13: Nawiązując do ekwiwalentności stron prosimy o uzupełnienie w Załączniku nr 6 do SIWZ 7 wzoru umowy o następujący ustęp: Rozwiązanie Umowy na skutek wypowiedzenia dokonanego przez Zamawiającego następuje z ostatnim dniem pierwszego miesiąca następującego po miesiącu, w którym oświadczenie Zamawiającego o wypowiedzeniu Umowy dotarło do Wykonawcy, chyba że Zamawiający wskaże w oświadczeniu o wypowiedzeniu późniejszy termin rozwiązania umowy. W takim przypadku Umowa ulegnie rozwiązaniu z ostatnim dniem miesiąca, w którym zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego nastąpiłoby rozwiązanie Umowy. Oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy musi być złożone w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zamawiający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do powstrzymania się, przez okres od zawarcia umowy do 31.12.2014 r. od dokonania wypowiedzenia Umowy. W wypadku rozwiązania umowy w trybie niniejszego ustępu w okresie do 31.12.2014 r. Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty Wykonawcy kwoty obliczonej według poniższej formuły (Odszkodowanie Płatne przy Rozwiązaniu): OPR = 25 % CE OPR Odszkodowanie Płatne przy Rozwiązaniu, CE przychód jaki uzyskałby Wykonawca ze sprzedaży energii przewidzianej w planie sprzedaży energii po cenach określonych w 11 Umowy, w okresie od dnia rozwiązania Umowy do upływu okresu obowiązywania cen, tj. do 31.12.2014 r. Odpowiedź na Pytanie 13: Zamawiający nie dokonuje proponowanych przez wykonawcę zmian. EC/- Wójt Gminy Jacek Brygman str. 5