INTERLINIE Tytuł zarejestrowany w rejestrze Dzienników i Czasopism Sądu Okręgowego w Poznaniu pod numerem RPR 2689 ISSN: 2082-9434

INTERLINIE Tytuł zarejestrowany w rejestrze Dzienników i Czasopism Sądu Okręgowego w Poznaniu pod numerem RPR 2689 ISSN: 2082-9434 REDAKCJA NUMERU Remigiusz Chęciński redaktor odpowiedzialny Paweł Kwiatkowski Marcin Sadło PROJEKT OKŁADKI Adam Gillert REDAKCJA INTERLINIE Anna Kołos redaktor naczelny Remigiusz Chęciński z-ca Redaktora Naczelnego Marcin Sadło szef działu recenzji Kamil Szmid Karolina Rosiejka PROJEKT LOGA Iwona Styperek E-mail: redakcja.mish.uam@gmail.com Recenzent numeru Prof. dr hab. A.W. Mikołajczak WYDAWCA Pracowania Humanistycznych Studiów Interdyscyplinarnych WFPiK UAM Collegium Maius ul. Fredry 10 61-701 Poznań Poznań Wrzesień 2011

Interlinie, nr 2 (3) 2011 Artykuły z zakresu nauk prawnych Przemysław Janowicz, Remigiusz Chęciński, Normatywna koncepcja małżeństwa w optyce zasad polskiego prawa rodzinnego...4 Przemysław Janowicz, Prawa i obowiązki małżonków w polskim prawie rodzinnym...18 Krzysztof Chmielewski, Międzynarodowe standardy traktowania osób pozbawionych wolności i ich znaczenie dla ochrony praw człowieka...43 Anna Hnatów, Remigiusz Chęciński Konstytucyjne uprawnienia Sejmu w zakresie stosunków międzynarodowych...47 Remigiusz Chęciński, Prawnik w oczach społeczeństwa...56 Artykuły z zakresu nauk humanistycznych Paweł Kwiatkowski Flâneuryzm jako praktyka czytania miasta film a literatura..66 Paweł kwiatkowski Fasada a tożsamość - o dualizmmie form artystycznego wyrazu w Powiększeniu Micheangelo Antonioniego...71 Agata Rychlik, Leopold Wiśniewski Problematyka nowej tożsamości w kontekście partycypacji we wspólnotach wirtualnych....74 Marek Wołyński Sztuka to energia! O konieczności dostarczania energii i bio-mechaniczych uwarunkowaniach audiowizualności 80 Wojciech Kaczmarek Kolaż jako technika artystyczna postmodernizmu...84

Przemysław Janowicz, Remigiusz Chęciński NORMATYWNA KONCEPCJA MAŁŻEŃSTWA W OPTYCE ZASAD POLSKIEGO PRAWA RODZINNEGO 1. Godność człowieka - źródło wolności i praw Szukając w polskim prawie rodzinnym odpowiedzi na sposób sformułowania przez ustawodawcę koncepcji małżeństwa, warto przyjrzeć się najpierw głównym zasadom prawa rodzinnego, na których ta koncepcja zawisła. Punktem wyjścia jest w szczególności zasada szczególnej ochrony rodziny, wyrażona w art. 18 i 71 Konstytucji RP, a także w wielu przepisach KRO. Niemniej, rozpoczynając tenże wywód, mówiący o zasadach prawa rodzinnego, które mają swój konstytucyjny rodowód, należy w pierwszym rzędzie w sposób szczególny przyjrzeć się idei godności człowieka, jako źródła jego konstytucyjnych praw. Uzasadnienia źródła współczesnego rozumienia godności i jej prawnej ochrony szukano w czasach przedchrześcijańskich poza sferą metafizyczną i transcendentną. Wskazywano, iż godność człowieka jest związana z jego wyjątkowym miejscem we wszechświecie i w jego rozumności, która wyrażała się w jego zdolności, do odkrywania praw natury. Godność, jako przymiot wyróżniający człowieka spośród innych bytów, będąc w epoce starożytnej jedynie filozoficzną intuicją, została rozwinięta dopiero w czasach chrześcijańskich. Fakt przypisania człowiekowi godności wynika przede wszystkim ze stworzenia go na obraz i podobieństwo Boga, a tym samym z obdarzenia go rozumnością i wolną wolą. Według św. Tomasza z Akwinu godność jest podstawą bycia osobą. W związku z powyższym kategoria godności człowieka stała się trwałym i podstawowym punktem odniesienia dla współczesnego rozumienia praw człowieka. Trwałym dorobkiem chrześcijańskiej teologii stała się zasada niezbywalnego charakteru ludzkiej godności, zakładająca, iż pomimo utraty wszelkich cech świadczących o ludzkiej godności, człowiek nie jest w stanie zniszczyć obrazu Boga w sobie i tym samym utracić swą godność. Może swoją godność zdeptać, sprzeniewierzyć się jej, ale nie jest w stanie jej w sobie zniszczyć. Tymczasem sekularyzacja, będąca oddzielaniem się państwa od Kościoła, uniezależnianiem się od religii różnych instytucji życia społecznego, w tym rodzin, prowadziła do oddzielania spojrzenia na godność człowieka przez pryzmat

jego stworzenia na obraz i podobieństwo Boga, a tym samym do szukania podstaw dla osobowej godności w innych źródłach. Proces zeświecczenia wiązał się z uniezależnieniem się zapatrywania i myślenia o ludzkiej godności i prawach człowieka od prawa Bożego. Równolegle wraz ze wzrostem takiego o to zeświecczonego podejścia do określania ludzkiej godności, rozwijała się krytyka omawianego podejścia, będąca wyrazem braku zgody na na dawanie ambiwalentnego charakteru prawom człowieka, jako że, pojęcie godności mające charakter wartościujący, zostaje wówczas pozbawione swej etycznej podstawy. Proces sekularyzacji wywołał szereg kontrowersji związanych z pojmowaniem pojęcia godności i z odwoływaniem się do tego pojęcia na płaszczyźnie prawnej, w aspekcie szukania trwałego punktu odniesienia dla kształtowania katalogów praw człowieka. Ważnym momentem dla formułowania się rozumienia znaczenia godności ludzkiej były idee Immanuela Kanta, który na poczet formułowania argumentów dla uzasadnienia imperatywu kategorycznego, formułował zakaz traktowania człowieka jako środka do osiągania jakichkolwiek celów, wynikający z tego że człowiek jest celem sam w sobie 1. Mając na uwadze powyższe twierdzenia, trzeba powiedzieć, iż idee uzasadniające zakaz przedmiotowego traktowania człowieka wywodzą się z myśli chrześcijańskiej, w sposób szczególny z myśli św. Tomasza z Akwinu, a następnie z etycznej myśli Immanuela Kanta. W związku z powyższym, człowiek, jego godność, prawo do samostanowienia, powinny być podstawowymi założeniami działalności każdego państwa. Wobec tego należy dodać, iż warunkiem, rękojmią, gwarantem zachowania godności, jest wolność jednostki, rozumiana jako niezależność od samowoli innych 2. Bowiem jeśli każdemu człowiekowi, z mocy przynależnej mu i niezbywalnej godności, przysługuje określona przestrzeń, sfera praw, które inni winni szanować, oznacza to, iż granicą dla wolności jednej osoby, jest sfera praw innej osoby, której, pod zarzutem sprzeniewierzenia się ochronie i szacunkowi dla godności drugiego człowieka nie wolno naruszać. W związku z tym, celem prawa nie jest zagwarantowanie wolności, lecz prawo, pełniąc funkcję gwaranta ludzkiej wolności, jest jedynie środkiem do celu, jakim jest godność. Wspomniana relacja między godnością a wolnością, uzasadnia zagwarantowanie wolności, jako warunek konieczny zachowania godności, w państwie prawa. Trzeba także podkreślić, iż współczesne prawoznawstwo, nie odwołuje się wprost do jakiejś jednej koncepcji godności człowieka, niemniej odwołania do Biblii, do prawa natury w świetle myśli Tomasza z Akwinu, etyki M. Schelera i myśli I. Kanta, stanowią podstawowy punkt odniesienia. Ukształtowane pod wpływem poglądów św. Tomasza, pojęcie godności osobowej oraz wywodzony od Kanta zakaz przedmiotowego traktowania człowieka mają zupełnie rudymentarne znaczenie, dla współczesnego rozumienia godności człowieka, na których zasadza się idea praw człowieka. Osobowe rozumienie godności stanowi podstawę dla określenia

na gruncie prawnym, konstytutywnych cech godności. Chodzi tu w szczególności o jej przyrodzony charakter, z którego wynika jej powszechność, niezbywalność, nienaruszalność i nieprzekazywalność, co oznacza, iż istnieje niezależnie od tego czy prawo stanowione będzie ją chroniło, a także oznacza, iż nikt nie może się jej zrzec, ograniczyć czy zawiesić, a tym bardziej nie może tego uczynić ustawodawca. Przysługuje ona każdemu człowiekowi, skoro jest nierozerwalnie z nim związana. Godność nie jest jednym z wielu praw i wolności konstytucyjnych, bowiem, jest źródłem i fundamentem całego porządku prawnego, konstytucyjnego, jest to norma podstawowa (Grundnorm). Wobec tego, wszelkie konkretne prawa i wolności, muszą być interpretowane na kanwie zasady godności, która jest źródłem wolności i praw człowieka, jak statuuje art. 30 Konstytucji RP: Przyrodzona i niezbywalna godność człowieka stanowi źródło wolności i praw człowieka i obywatela.. Jest ona nienaruszalna, a jej poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władz publicznych. Człowiek obdarzony godnością jest jednostką autonomiczną, tzn. przysługuje mu swoboda postępowania zgodnie z własną wolą, uwzględniając w tym działaniu autonomię i godność innych. Aspektem negatywnym autonomii jest zakaz poddawania się traktowaniu, które mogłoby przekreślić godność 3. Tak rozumiana godność osobowa stanowi podstawę, dla obowiązywania norm gwarantujących pozycję jednostki w państwie i w społeczeństwie. Godność, będąca źródłem praw człowieka oznacza, iż osoba ludzka i jej dobro stanowi rację istnienia prawa 4. Umieszczenie klauzuli godności w ustawie zasadniczej wpłynęło na konieczność określenia precyzyjnie wielu elementów treści poszczególnych wolności i praw, określających w sposób zasadniczy sytuację prawną jednostki, już na poziomie samej Konstytucji, tj. w akcie prawnym najwyższego rzędu dla polskiego porządku prawnego 5. Wagę art. 30 Konstytucji RP, podkreśla się w doktrynie, wskazując, iż jego znaczenie dla wartościowania w obrębie uregulowań konstytucyjnych jest bardzo doniosłe i winno być jedną z najważniejszych wskazówek interpretacyjnych pozostałych przepisów ustawy zasadniczej i przepisów prawa w Polsce w ogóle 6. Wolności i praw człowieka, które, jak już wspomniano, zasadzają się na ochronie godności ludzkiej, ustawodawca nie ustanawia, lecz deklaruje i gwarantuje, albowiem idea godności i wypływających z niej praw i wolności człowieka nie jest tworem prawodawczym, jest immanentnie związana z ludzką egzystencją, przynależy jej i ją określa. Wobec tego, powyższe stanowisko oznacza, iż polski ustawodawca opowiedział się po stronie myśli prawa naturalnego, z czym na wskroś należy się zgodzić, bowiem jeśli przynależną istocie godności cechą jest jej niezbywalność, to przecież nie można jej wywodzić z samej litery prawa pozytywnego. Prawo pozytywne jest jedynie rękojmią służącą zabezpieczeniu i ochronie tego co w osobie ludzkiej niezbywalne i nienaruszalne. Konkludując myśl związaną z godnością, jako

konstytucyjną podstawą praw jednostki, należy stwierdzić, iż ochrona godności jest realizowana przez poszczególne prawa konstytucyjne, takie jak chociażby określone w art. 18 Konstytucji RP prawo do ochrony małżeństwa, tak więc ustalenie treści tych praw określa normatywną treści zasady ochrony godności. We współczesnym konstytucjonalizmie jest oczywistą teza, że konstytucja jest aktem normatywnym, a tym samym w jej tekście zostały wyrażone normy postępowania a nie jakiekolwiek inne wypowiedzi (tzw. założenie o normatywności tekstu konstytucji), a nawet więcej, co wymaga podkreślenia, przyjmuje się założenie, iż konstytucja nie zawiera wypowiedzi normatywnie zbędnych, tzn. że wszystkie jej wypowiedzi służą do wyrażania norm postępowania 7. Tym samym zakłada iż podstawowe elementy sytuacji prawnej jednostki są określone już bezpośrednio na płaszczyźnie konstytucyjnej. Jest to istotne novum w polskim konstytucjonalizmie, bowiem do tej pory żadna z konstytucji nie określała wprost takiego założenia. Oczywiście ten fakt nie przesądza w jakim stopniu sama Konstytucja określa sytuację prawną jednostki 8, niemniej trzeba mieć ten fakt na uwadze mówiąc o sytuacji prawnej jednostki wyznaczonej przez normy konstytucyjne. Wobec tego należy pamiętać, że Konstytucja, jako akt normatywny wyznacza podstawy o charakterze aksjologicznym i treściowym dla całego systemu prawa, formułuje bowiem wartości na których ma się opierać porządek prawny, a wyrażone w niej zasady prawa, mające charakter prawnie wiążący określają kierunek prawodawstwa, interpretacji przepisów prawnych, sprzyjając w ten sposób kształtowaniu się spójnego porządku prawnego. Takie rozumienie Konstytucji, jako fundamentu porządku prawnego, dobrze harmonizuje z wizją prawa jako zbioru norm, które stają się nie tylko w procesie stanowienia przepisów, ale następnie także w procesie ich interpretacji, przy czym przesłanek do ich interpretacji dostarcza m.in. akt o najwyższej mocy prawnej konstytucja 9. W związku z powyższym, należy powiedzieć, iż wszelkie prawa osobiste, w tym także te wyrażone w art. 18 i art. 71 Konstytucji, które w sposób szczególny będą nas interesowały na poczet pracy traktującej na temat koncepcji małżeństwa w polskim prawie rodzinnym, mają swoje ugruntowanie w godności człowieka, przysługują osobie ludzkiej ze względu na jej godność i ten fakt należy mieć ciągle w polu widzenia, gdy mówimy o sytuacji prawnej człowieka wyznaczanej przez poszczególne prawa i wolności konstytucyjne, konkretyzowane później na płaszczyźnie ustawowej, choćby w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym. 2. Analiza zasad prawa rodzinnego, w kontekście art. 18 i art. 71 Konstytucji RP Tytułem wstępu warto wskazać, iż ustawodawca odwołuje się do zasad prawa, jako wyznacznika wartości, którym system prawny jest przyporządkowany, jako do norm

prawnych, mających ze względu na swoją treść znaczenie podstawowe, donioślejsze niż inne normy. W podstawowym znaczeniu opisowym zasada prawa oznacza wzorzec ukształtowania określonego przedmiotu unormowania, wskazujący sposób rozstrzygnięcia określonej kwestii, wyróżnionej z określonego punktu widzenia 10. Konstytucyjna zasada prawa eksponuje i wyraża określoną wartość wynikającą z systemu wartości przyjętego przez ustawodawcę konstytucyjnego 11. Termin zasady prawa, określa jakąś szczególnie doniosłą dyrektywę postępowania, która ma charakter nadrzędny w stosunku do innych norm prawnych w obrębie systemu prawnego, m. in. ze względu na jej szczególne uzasadnienie aksjologiczne 12. Do takich zasad zalicza się na przykład: dobro dziecka, trwałość małżeństwa, autonomię rodziny względem świata zewnętrznego, równouprawnienie małżonków i obojga rodziców, ochronę rodziny. Omawiając znaczenie zasad prawa, które swoją doniosłość czerpią ze swoistego uzasadnienia aksjologicznego, dla porządku prawnego, warto przypomnieć prawdę dość oczywistą, iż normy dotyczące stosunków prawnych w rodzinie mają swoje korzenie w moralności i obyczajowości. Normy moralne legły u podstaw norm ustanowionych przez państwo, a przede wszystkim, w sposób szczególny gałąź prawa rodzinnego musi czerpać siłę swego oddziaływania z autorytetu norm moralnych 13. Zatem pomimo faktu, iż prawo i moralność to dwa autonomiczne, odrębne od siebie systemy, to jednak, system prawa czerpie z autorytetu i powagi norm moralnych, w procesie tworzenia prawa, zwłaszcza jeśli chodzi o tak doniosłe w skutkach dla funkcjonowania społeczeństwa obszary, jak zawarcie i rozwiązanie małżeństwa, stosunki osobiste między rodzicami i dziećmi, przekazywanie życia, wzgląd na panujące normy moralne, a także wzgląd na korzystny model stosunków prawnych, jest szczególnie ważny 14. Waga podjęcia tematu normatywnej regulacji problematyki życia rodzinnego i małżeńskiego jest bardzo doniosła z tej chociażby racji, iż, jak to można wysnuć już z regulacji międzynarodowych 15, rodzina jest niezastąpionym i naturalnym elementem struktury społecznej, nazywanej zwykle podstawową komórką społeczną. Rodzina jest tym miejscem, w którym rodzi się do życia człowiek, w niej rozwija się i zaspokaja swoje podstawowe potrzeby biologiczne, psychiczne, kulturalne. Rodzina jest miejscem przekazu nowym pokoleniom dorobku naszej europejskiej cywilizacji i kultury. Wobec tego, niezależnie od poglądów i zapatrywań na specyfikę życia, jego filozofię i światopogląd, ludzie są między sobą zgodni, iż rodzina jest ważnym elementem ładu społecznego i prawnego. Wobec powyższego państwa są bardzo zainteresowane małżeństwem jako sposobem powstania rodziny, spełnianiem przez nią przynależnych jej funkcji, tak wobec swoich członków, jak i wobec społeczeństwa. Jest oczywistym faktem, iż w rodzinie pełnej istnieją dwa rodzaje stosunków społecznych, mianowicie,

stosunek małżeństwa, a także stosunek między rodzicami a dziećmi. Dla harmonijnego współistnienia wszystkich członków rodziny, relacje rodzinne winny opierać się na wypracowanych wzorcach i normach postępowania i oddziaływania na siebie członków grupy. Rzecz można, iż rodzina, więzi rodzinne, trwałość wzajemnych odniesień są wartościami samoistnymi, a także wartościami powiązanymi, odniesionymi do całego systemu wartości moralnych z obszaru życia zbiorowego (równość, sprawiedliwość, solidarność), jak i indywidualnego (miłość, wolność, godność, życzliwość) 16. Wobec powyższego, za Smyczyńskim rzec można, iż rodzina jest wartością syntetyzującą wiele rozmaitych wartości szczegółowych 17. Z faktem, iż rodzina jest podstawowym elementem struktury społecznej i pełni niebagatelną rolę w wychowaniu rodziny, są przekonani wszyscy niezależnie od opcji filozoficznych, czy politycznych 18. Wobec doniosłości omawianych zagadnień, istnieje konieczność wyrażenia stanowiska w przedmiotowej kwestii przez ustawodawcę konstytucyjnego. Koncepcja małżeństwa i rodziny, zasadza się na podstawach aksjologicznych, określających w ogóle prawa i wolności obywatelskie, bowiem zawarcie małżeństwa, założenie rodziny, uprawnienia i obowiązki rodzinne są ściśle powiązane z koncepcją jednostki, jako człowieka i obywatela. W tym miejscu należy przejść do analizy norm wysłowionych odpowiednio w przepisach art. 18 i 71 Konstytucji, które stanowią normatywne wypowiedzenie zasady szczególnej ochrony rodziny, a także wielu innych zasad na których opiera się prawo rodzinne, a które zostaną poniżej zarysowane. Przepis artykułu 18 Konstytucji RP, stanowi, iż: Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej, ustanawia konstytucyjną definicję małżeństwa jako związku kobiety i mężczyzny, jedynego, prawnie zalegalizowanego związku, wyłącznie między osobami przeciwnej płci. Zgodzić się trzeba, niezależnie od wyznawanej opcji światopoglądowej, iż związek kobiety i mężczyzny przeznaczony dla poczęcia i wychowania potomstwa jest elementem odwiecznego porządku społecznego i praw biologicznych, tzn. że inny dobór pary ludzi nie może doprowadzić, do wspomnianych celów. Tzn. ustawodawca może nie wypowiadając się na temat par płciowo jednorodnych przyzwalać na ich istnienie, pozostawiając sferze moralnych wyborów ludzi ich decyzje w przedmiotowym zakresie, natomiast nie przyznając im statusu prawnego małżonków 19. Wobec tego, oznacza to, iż pierwszą z wartości uznanych, w trybie art. 18 Konstytucji RP, za podstawę życia rodzinnego jest małżeństwo. (Warto przypomnieć, iż istotą związku małżeńskiego jest równość praw i obowiązków małżonków. Zasada ta wynika z art. 33 ust. 1 Konstytucji RP, który stanowi, iż: Kobieta i mężczyzna w Rzeczypospolitej mają równe prawa w życiu rodzinnym, politycznym, społecznym i gospodarczym,

a dodatkowo gwarantuje ją prawo międzynarodowe, zwłaszcza art. 23 ust. 4 MPPOiP, art. 5 protokołu nr 7 do EKPCz). Zapisana expressis verbis w art. 18 Konstytucji zasada, iż małżeństwo jest związkiem kobiety i mężczyzny, oznacza, że polski system prawny zakazuje małżeństw osób homoseksualnych, jak również związków pomiędzy obojnakiem a mężczyzną lub kobietą (jedynie na marginesie poczynionych uwag warto podkreślić, iż transseksualizm, rodzi bardzo doniosłe skutki nie tylko dla osoby zmieniającej płeć ale także dla jej dzieci, będąc faktycznie źródłem wielu cierpień i trudności, związanych z negacją swojej płci biologicznej, prowadzących do prób samobójczych włącznie, tak dla osoby transseksualnej, jak i dla osób w jej otoczeniu, np. potencjalnego partnera, czy dzieci, których zapragnie taka para) 20. Zasada ta, koresponduje z wzorcami moralnymi 21, a także z wiedzą z zakresu seksuologii, pedagogiki, psychologii czy psychiatrii, tzn. tych gałęzi nauki, które zajmują się relacjami w małżeństwie i w rodzinie, dla jej harmonijnego współistnienia. Zasady moralne wespół z wiedzą z zakresu nauk szczegółowych tworzą jednolitą całość, przez pryzmat której można odczytać sens małżeństwa jako związku kobiety i mężczyzny, zgodnie z wypowiedzią normatywną polskiego ustawodawcy wyeksponowaną w omawianym artykule. Wiedza ta, formułowana na gruncie nauk szczegółowych dostarcza nam precyzyjnych refleksji w zakresie znaczenia małżeństwa jako związku kobiety i mężczyzny, choćby przez wskazanie na funkcje płciowości, na których zasadza się więź małżeńska. Do tych funkcji, obok, w pierwszym rzędzie najdonioślejszej z nich, funkcji przekazywania życia i prawidłowego, godnego wychowania swojego potomstwa, wskazuje się na takie funkcje, jak: funkcje podmiotowe płciowości, które określają znaczenie, sens dla poszczególnej osoby faktu przynależności do świata płci żeńskiej bądź męskiej (tzn. chodzi tu o sposób w jaki człowiek przeżywa swoją płciowość, jak się do niej odnosi w swoich przeżyciach, jakie ma ona znaczenie dla życia człowieka). Ponadto funkcja tworzenia więzi społecznych, tzn. trwałej wspólnoty życia małżonków, która jest podstawowym elementem struktury społeczeństwa, a także, funkcja wyrażania, sensu i znaczenia w życiu płciowym, tzn. środka komunikowania się między osobami i podejmowania czynności, które coś znaczą dla współmałżonka, znaczą jedność z najbliższą osobą, akt oddania siebie i przyjęcia drugiego, który właśnie w relacji małżeńskiej znajduje swój najgłębszy sens, wartość 22. Dopiero odczytanie rzeczywistości płci, przez pryzmat wspomnianych funkcji, daje rzetelny obraz małżeństwa jako związku kobiety i mężczyzny, wysłowionego uroczyście na gruncie ustawy zasadniczej, w jej art. 18. Wobec omawianej społecznej doniosłości małżeństwa, pomimo braku wyraźnie określonego w Konstytucji wskazania na zasadę ochrony trwałości małżeństwa, można ją wyinterpretować z treści tego samego, bogatego w treść i w źródła zasad, przepisu art. 18. Przepis ten, w swojej podbudowie aksjologicznej, wiąże pojęcie rodziny z bazą

w postaci jedynie związku małżeńskiego, co zarazem ujawnia swego rodzaju negatywny stosunek do konkubinatu, eksponując ochronę małżeństwa jako podstawy rodziny 23. Skoro więź rodzinna wywodzi się z małżeństwa, a przynajmniej taka jest preferencja polskiego ustawodawcy, to ta podstawa rodziny musi być stabilna, wobec tego potrzebna jest ochrona trwałości związku małżeńskiego 24. Poważnym wzmocnieniem tej zasady jest wprowadzenie do polskiego prawa rodzinnego, w 1999 r., instytucji separacji 25, która pozwala na zachowanie węzła małżeńskiego, spełniając funkcję restytucyjną 26, pomimo zerwania wszystkich trzech podstawowych więzi pomiędzy małżonkami składających się na ich wspólne pożycie. Wobec powyższego, z całą pewnością w świetle obowiązujących regulacji należy traktować istniejącą instytucję rozwodu jako ostateczność 27. Arystoteles, mówiąc o trwałości małżeństwa i rodziny, odwoływał się w szczególności do wspólnego dobra małżonków, jakim jest ich dziecko, będące jedną z więzi ich przyjaźni, więzią współokreślającą także trwałość ich związku. Filozof określał rodziców, jako sprawców największych dobrodziejstw wobec dziecka, na co składa się wychowanie, które jest rozwojem dobra godziwego dziecka, tzn. jego człowieczeństwa, tzn. cnót moralnych, których pielęgnowanie wymaga odpowiedniego czasu i wysiłku, co wpływa następnie, na zasadzie sprzężenia zwrotnego, na trwałość małżeństwa 28. Myśl Arystotelesa, jakoby więź rodziców z dzieckiem, umacniała zwrotnie trwałość węzła małżeńskiego, jest podtrzymywana przez lekarzy seksuologów, z tym jednak zastrzeżeniem, iż jedynie w przypadku, gdy najpierw i pierwotnie istnieje stabilna więź między małżonkami. Bowiem w sytuacji, gdy więź między małżonkami jest krucha, wówczas poczęcie dziecka i jego narodziny i więź rodziców z nim, nie spełni funkcji podtrzymującej i umacniającej więzi między małżonkami 29. Warto wspomnieć, w powyższym kontekście, status prawny pozamałżeńskiego pożycia faktycznego osób odmiennej płci, zwany konkubinatem. Konkubenci nie korzystają ze statusu prawnego małżonków, natomiast nie ma to wpływu na stosunki rodzinnoprawne z ich wspólnymi dziećmi. Ich pożycie faktyczne nie tworzy stosunku prawnorodzinnego i nie jest przedmiotem regulacji prawa rodzinnego. Niemniej należy pamiętać, iż konkubinat może powodować skutki prawne w sferze majątkowych stosunków prawnych, o cywilnoprawnej prowieniencji, a także w pewnych wypadkach konkubent jest uważany za osobę bliską 30. Wobec powyższego należy stwierdzić, iż ochrona konkubentów i ich wspólnych dzieci, nie narusza ochrony przewidzianej w Konstytucji RP dla małżeństw. Niemniej tylko małżeństwo na poziomie normatywnym, jest uznane za związek trwały, stabilizujący stosunki rodzinne, będąc stałym elementem ładu społecznego i porządku prawnego, ułatwiającym stabilizację sytuacji faktycznej i prawnej między członkami rodziny, poprzez ułatwienie ustalenia pochodzenia członków rodziny

(prawa stanu cywilnego), preferowanym przez polskiego ustawodawcę. Na doniosłość i znaczenie określenia małżeństwa jako związku kobiety i mężczyzny w polskim ustawodawstwie wskazuje jego odrębny status konstytucyjny zdeterminowany postanowieniem art. 18 Konstytucji, który ma również swoją wagę proceduralną, legislacyjną, bowiem wszelka zmiana statusu małżeństwa jako związku kobiety i mężczyzny byłaby możliwa jedynie przy zachowaniu rygorów trybu zmiany Konstytucji, określonych w art. 235 Konstytucji (większość co najmniej 2/3 głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów). Warto w tym miejscu wskazać na dwojakie funkcje 31, omawianego art. 18. Artykuł ten jest przede wszystkim wyznacznikiem aksjologii konstytucyjnej, określając podstawowe wartości związane z instytucją rodziny i jej rolą w społeczeństwie. Wobec czego pozostałe przepisy konstytucyjne, jak również wszelkie inne przepisy prawa należy interpretować i stosować w sposób pozwalający na możliwie najpełniejsze uwzględnienie i realizację tych wartości 32. W owym procesie interpretacji i stosowania prawa należy kierować się świadomością wartości rodziny w życiu społecznym i znaczenia tej podstawowej komórki dla istnienia i funkcjonowania narodu 33. Inną funkcją komentowanego artykułu jest wyznaczanie celów i zadań władzy publicznej, w zakresie ochrony i opieki wartości wskazanych w tym przepisie, dlatego jest on określany jako norma programowa, co oznacza, że nie można z niego bezpośrednio wyprowadzać żadnych praw podmiotowych, choć może on być samoistną podstawą oceny konstytucyjności w innych postępowaniach, celem nieprzekreślania przez normy ustawowe systemu ochrony i opieki wartości rodzinnych, gwarantowanych przez Konstytucję. Ochrona, wolą ustawodawcy konstytucyjnego, ma głównie charakter prawny (prawna ochrona małżeństwa na wypadek separacji i rozwodu), a opieka przybiera postać głównie świadczeń socjalnych (fundusz alimentacyjny, dodatki rodzinne) 34. Drugą z wartości uznanych za podstawy życia rodzinnego jest, w świetle art. 18 Konstytucji RP, rodzina. Pojęcie rodziny nie zostało nawet fragmentarycznie zdefiniowane w polskich przepisach konstytucyjnych. Rodziną jest każdy trwały związek dwóch lub więcej osób, zazwyczaj oparty na małżeństwie oraz na więzach pokrewieństwa bądź powinowactwa. Za typową uznać należy rodzinę obejmującą rodziców i dzieci, ale za rodzinę należy też uznać bezdzietne małżeństwo, a z drugiej strony rodzina może mieć wielopokoleniowy charakter lub przybrać postać rodziny niepełnej. Istnienie między członkami rodziny więzów sankcjonowanych przez prawo jest zjawiskiem typowym, ale nie stanowi koniecznej przesłanki dla uznania danej wspólnoty za rodzinę 35. Wobec tego pojęcie rodziny na gruncie polskiego prawodawstwa należy uznać, za zastane, obejmujące rodzinę nuklearną, z rodzicami i dziećmi, oraz rodzinę obejmującą szerszy krąg osób.

Niemniej art. 18 Konstytucji RP, w sposób szczególny, mówi o rodzinie nuklearnej, a także o matce lub ojcu samotnie wychowującym dzieci. Zakres ochrony i opieki nad rodziną w sposób szczegółowy określają ustawy 36. Wobec tego fakt, jaka treść zostanie nadana zasadzie ochrony rodziny, zależy oczywiście nie tylko od regulacji zawartych w Konstytucji RP i w prawie rodzinnym. Jest to zasada o wiele szersza, służąca na przykład jako probierz prawidłowości uregulowań mieszczących się w innych gałęziach prawa, jak prawa finansowego, administracyjnego, prawa pracy, ubezpieczeń społecznych, czy pozostałych dziedzin prawa cywilnego 37. W tym miejscu trzeba wskazać na treść art. 71 ust.1 Konstytucji, który stanowi, że: Państwo w swojej polityce społecznej i gospodarczej uwzględnia dobro rodziny. Rodziny znajdującej się w trudnej sytuacji materialnej i społecznej, zwłaszcza rodziny wielodzietne i niepełne, mają prawo do szczególnej pomocy ze strony władz publicznych. Art. 71 ust. 2 Konstytucji stanowi natomiast, że: Matka po urodzeniu dziecka ma prawo do szczególnej pomocy władz publicznych, której zakres określa ustawa. W tym kontekście warto przyjrzeć się rodzicielstwu jako kolejnej wartości szczególnie chronionej przez ustawodawcę konstytucyjnego, zarówno w trybie art. 18 jak i art. 71 Konstytucji RP, która oczywiście oznacza zarówno ojcostwo i macierzyństwo. Rodzicielstwo oznacza związek pomiędzy dzieckiem a jego rodzicami, realizujący się przede wszystkim w okresie dzieciństwa, a znajdujący prawny wyraz w instytucji władzy rodzicielskiej oraz obowiązkach rodziców względem dzieci. W tym zakresie pozycja rodziców jest jednakowa, zgodnie z zasadą równouprawnienia mężczyzny i kobiety w stosunkach osobistych i majątkowych w rodzinie, 38 nie przyznając żadnemu z rodziców przewagi w stosunkach prawnych z dzieckiem. Niemniej art. 71 ust. 2 Konstytucji deklarując szczególną ochronę matki ze strony władz publicznych, nie oznacza bynajmniej jakiegokolwiek deprecjonowania roli ojca, szczególnie przy orzekaniu o władzy rodzicielskiej przy okazji rozwodu byłych małżonków. Ponadto, w innych sytuacjach polski ustawodawca, w momentach, w których nie jest konieczna ochrona kobiety, z racji biologicznych uwarunkowań, zrealizował idee równouprawnienia ojca i matki, choćby poprzez regulacje urlopu wychowawczego, zasiłku opiekuńczego, korzystnego opodatkowania samotnych rodziców. Wobec tego rodzicielstwo jako przedmiot regulacji prawnej jest elementem struktury praw stanu cywilnego człowieka i pozwala ustalić jego pochodzenie od obojga rodziców, nie deprecjonując, ani nie wywyższając roli żadnego z rodziców. Mówiąc natomiast o rodzicielstwie matki trzeba powiedzieć, iż ochrona macierzyństwa dotyczy nie tylko matki i dziecka już urodzonego, ale rozpoczyna się z momentem poczęcia dziecka (por. art. 71 ust. 2 Konstytucji). Zagadnienie to

dotyczy, obok, co oczywiste, naturalnego poczęcia dziecka, również zjawiska medycznie wspomaganej prokreacji. Bowiem za matkę uznaję się tę kobietę, która dziecko urodziła 39. Omawiany kierunek ochrony macierzyństwa wynika z konstytucji, chroniącej całokształt zjawisk biologicznych, społecznych i moralnych, związanych z ciążą i porodem i troską o dziecko po urodzeniu. Niemniej nie pomija także praw kobiety która jest tzw. genetyczną matka dziecka, a która po urodzeniu dziecka przyjmuje je na wychowanie z zamiarem przysposobienia, mianowicie mocą art. 183 Kodeksu pracy przysługuje jej prawo do urlopu na warunkach urlopu macierzyńskiego. należy w tym kontekście podkreślić, że ustawodawca docenia postawę kobiety, która decyduje się przyjąć na wychowanie dziecko i pełnić wobec niego rolę rodzicielską i zapewnić dziecku urodzonemu przez inną kobietę, środowisko rodzinne. Niemniej, co warte podkreślenia, z samego faktu rodzicielstwa genetycznego, nie przysługuje kobiecie żadne roszczenie cywilnoprawne. Zmiana stanu cywilnego dziecka, urodzonego w drodze takiego aktu, może przebiegać wyłącznie drogą ustalenia jego pochodzenia (macierzyństwa, ojcostwa), albo na drodze przysposobienia. Ani stan cywilny człowieka, ani wydanie dziecka, nie może być przedmiotem obrotu cywilnoprawnego, bowiem naruszałoby to godność samego dziecka, chronioną konstytucyjnie. Wymienienie macierzyństwa i rodzicielstwa wśród wartości chronionych prawem, ujawnia aksjologiczną preferencję ustawodawcy dla rodziny przynajmniej dwupokoleniowej. Preferencje te, na poziomie ustawowym, winny zachęcać małżeństwa do macierzyństwa i rodzicielstwa, a przyszłe matki, do zakończenia ciąży urodzeniem dziecka. Niemniej w doktrynie prawa podnosi się również taki pogląd, iż z konstytucyjnej ochrony rodzicielstwa wynika prawo rodziców do odpowiedzialnego decydowania o posiadaniu dzieci, przez po rozumie się zakaz podejmowania działań ograniczających wolność posiadania dzieci, jak również zakaz podejmowania działań przymuszających do posiadania dzieci 40. Tak rozumiane prawo do założenia rodziny, jest uznane w prawie międzynarodowym (Art. 12 EKPCz) a w polskim porządku prawnym wynika z ogólnej zasady godności człowieka (art. 30) i jego prawa do prywatności życia rodzinnego (Art. 47) 41. Omawiając zasady życia małżeńskiego i rodzinnego, nie sposób pominąć zasady intymności życia rodzinnego określonej treścią art. 47 Konstytucji, który stanowi: Każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym. Warto powiedzieć choć tyle, iż przepis ów stanowi zupełne novum, wynika bowiem z niego nie tylko zasada intymności życia rodzinnego, lecz także ochrony integralności rodziny, prawo do uszanowania jej przez wszystkie inne podmioty 42.

Podejmując zagadnienia wprowadzające z zakresu koncepcji małżeństwa oraz związany z tym status rodziny, na poziomie regulacji konstytucyjnych nie sposób pominąć, nie scharakteryzować, choć w zarysie, zagadnienia dobra dziecka i ochrony praw dziecka, podnoszonych na gruncie ratyfikowanych przez Polskę konwencji oraz na poziomie konstytucyjnym. Wobec tego, zaakcentowana przez ustawodawcę konstytucyjnego regulacja art. 72 Konstytucji RP jest wyrazem ratyfikowania przez Polskę Konwencji o prawach dziecka z 1989 r. W art. 72 ust. 1 ustawodawca konstytucyjny stanowi, iż: Rzeczpospolita Polska zapewnia ochronę praw dziecka. Każdy ma prawo żądać od organów władzy publicznej ochrony dziecka przed przemocą, okrucieństwem, wyzyskiem i demoralizacją. Mocą niniejszego przepisu należy wskazać, iż ustawodawca zalicza prawa dziecka do wartości chronionych w Konstytucji, tzn., do wartości najwyższego rzędu. Szczególną uwagę poświęcono dziecku jako podmiotowi prawa oraz jego stosunkom z rodzicami. Należy wskazać, iż obowiązek podmiotowego, godnego traktowania dziecka wynika z art. 72 ust. 3 Konstytucji. Przepis ów odpowiada artykułowi 12 Konwencji o prawach dziecka, który wymaga wysłuchania dziecka w jakichkolwiek sprawach jego dotyczących, w jakimkolwiek postępowaniu sadowym. Jest zgoła oczywistym faktem, iż prawo dziecka do wysłuchania go nie może pozostawać w konflikcie z prawami jego rodziców, w szczególności uprawnieniami i obowiązkami wynikającym z władzy rodzicielskiej. Trzeba w owym kontekście przypomnieć, iż Konwencja o ochronie praw dziecka w swoim art. 5 statuuje wiodącą rolę rodziców, przy realizacji praw dziecka, co oznacza że realizacja tych praw jest powiązana z normatywną koncepcją władzy rodzicielskiej. W art. 5 Konwencji czytamy: Państwa strony będą szanowały odpowiedzialność i obowiązek rodziców lub, w odpowiednich przypadkach, członków dalszej rodziny lub środowiska, zgodnie z miejscowymi obyczajami, opiekunów prawnych lub innych osób prawnie odpowiedzialnych za dziecko, do zapewnienia mu, w sposób odpowiadający rozwojowi jego zdolności, możliwości ukierunkowania go i udzielania mu rad przy korzystaniu przez nie z praw przyznanych mu w niniejszej konwencji. Stając wobec faktu prób znajdywania harmonijnego modus vivendi w relacjach między rodzicami a dziećmi, oczywiście niecelowe byłoby przyznanie dziecku roszczenia przeciwko rodzicom. W orzecznictwie SN wyraźnie stwierdzono, iż dziecko nie może być stroną w postępowaniu sądowym w przedmiocie wykonywania władzy rodzicielskiej, co zresztą jest wyraźnie statuowane w treści art. 48 Konstytucji, który chroniąc prawa rodzicielskie stanowi, iż: rodzice mają prawo do wychowania dzieci zgodnie z własnymi

przekonaniami. Wychowanie to powinno uwzględniać stopień dojrzałości dziecka, a także wolność jego sumienia i wyznania oraz jego przekonania (art. 48 ust. 1). Ograniczenie lub pozbawienie praw rodzicielskich może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie i tylko na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu (art. 48 ust.2). Deklaruje się bowiem autonomię rodziców co do wychowania dziecka zgodnie z własnymi przekonaniami, bowiem intentio legis normy wysłowionej w przepisie art. 48 Konstytucji RP jest chęć zapobieżenia wpajania określonych przekonań dzieciom przez państwo wbrew woli rodziców. Niemniej uwzględnianie stopnia dojrzałości dziecka, poszerzanie jego autonomii i tym samym dostosowywanie metod wychowawczych do poziomu rozwoju i wieku dziecka jest ze wszech miar naturalne i konieczne, właśnie z uwagi na poszerzającą się samodzielność dziecka, pozostaje w zgodzie z naturalną drogą jego rozwoju 43. Próbując podsumować zebrane myśli sformułowane w niniejszym rozdziale, warto raz jeszcze podkreślić, iż Konstytucja RP uznaje małżeństwo, rodzicielstwo i rodzinę za wartości samoistne i zapewnia im ochronę, która została podniesiona do najwyższej rangi, czyli do poziomu naczelnych zasad konstytucyjnych, umieszczonych w I rozdziale Konstytucji RP. Omawiana ochrona nie oznacza zachęty do jej nadmiernego szukania, bowiem, z omawianych norm, wnioskuje się również o zasadzie pomocniczości państwa wobec rodzin, tzn. ingerencji w sferę życia rodzinnego tylko wówczas, gdy rodzina nie jest w stanie samodzielnie spełniać swoich funkcji. Nie ma tu mowy o wyręczaniu rodzin przez państwo, co jest, de lege lata, oczywiste. Warto raz jeszcze podkreślić konieczność respektowania autonomii rodziny, zarówno w aspekcie relacji między małżonkami i jej dorosłymi członkami, jak i w sferze relacji między rodzicami i ich małoletnimi dziećmi. Wobec tego, ustawa zasadnicza kreuje na wskroś demokratyczny porządek relacji w rodzinie, tzn. organy państwa nie ingerują w życie rodzinne, gdy nie jest to konieczne, a wszelkie wątpliwości co do zagrożenia autonomii rodziny, należy rozstrzygać na korzyść rodziny. Funkcja ochronna dyktuje organom państwa zabezpieczenie rodziny przed ewidentnymi zagrożeniami z zewnątrz, jak i wobec zagrożeń istniejących na łonie samej rodziny, tzn. od wewnątrz. Należy pamiętać, iż szczególna ochrona przynależy małoletniemu dziecku, z racji jego immanentnej kruchości i szczególnej dynamiki rozwoju i podatności na wszelkie wpływy z zewnątrz. Nadto, poza konstytucyjną ochroną tych, omawianych, najbardziej doniosłych dóbr prawnych człowieka, należy pamiętać o ochronie prawnej, jaką zapewniają regulacje międzynarodowe, które po ratyfikacji stają się częścią polskiego porządku prawnego, jak chociażby Konwencja o prawach dziecka z 1989 r. 44.

1 P. Tuleja, Stosowanie Konstytucji RP w świetle zasady jej nadrzędności (wybrane problemy), Zakamycze 2003, s. 98. 2 W. Maihofer, Rechtsstaast und menschliche Wuerde, Frankfurt nad Menem 1968, s. 64 i 65. 3 L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne, zarys wykładu, Warszawa 2008, s. 90-92. 4 M. Piechowiak, Filozofia praw człowieka. Prawa człowieka w świetle ich międzynarodowej ochrony, Lublin 1999, s. 268. 5 P. Tuleja, Stosowanie, Zakamycze 2003, s. 127. 6 P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997r., Warszawa 2000, s. 47. 7 S. Wronkowska, W sprawie bezpośredniego stosowania Konstytucji, Państwo i Prawo 2001 z. 4, s. 4. 8 Ibidem. 9 Ibidem, s. 5. 10 S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Zasady prawa: zagadnienia podstawowe, Warszawa 1970, s. 44. 11 W. J. Wołpiuk, Zasady oraz wartości a jakość konstytucji [w:] Jakość prawa, Warszawa 1996, s. 98. 12 Z. Ziembiński, Wartości konstytucyjne. Zarys problematyki, Warszawa 1993, s. 55. 13 Z. Ziembiński, Unormowania prawne a unormowania moralne w sferze prawa i moralności, Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny 1997 Zeszyt 2, s. 23 i 24. 14 T. Smyczyński, Rodzina i praw rodzinne w świetle nowej Konstytucji, Państwo i Prawo 1997 z. 11, s. 191. 15 Art. 10 Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych z 1996 r. 16 T. Smyczyński, Rodzina, Państwo i Prawo 1997 z. 11, s. 190. 17 Ibidem. 18 M. Michalik, O etycznych aspektach problemu rodziny, [w:] Rodzina w świetle prawa i polityki społecznej, red. T. Smyczyński, Poznań, 1990, s. 235. 19 T. Smyczyński, Rodzina, Państwo i Prawo 1997 z. 11, s. 185. 20 S. Dulko, K. Imieliński, W. Czernikiewicz, Prawne aspekty małżeństwa transseksualistów analiza niezwykłego przypadku, Nowe Prawo 1983 nr 6, s. 69; S. Dulko, Pierwsze polskie doświadczenia w zakresie sądowej zmiany płci u transseksualistów, Nowe Prawo, nr 6/1983. 21 S. Kalus, Konstytucyjne źródła zasad polskiego prawa rodzinnego, [w:] Prawo a wartości. Księga jubileuszowa Profesora Józefa Nowackiego, red. I. Bogucka, Z. Tobora, Zakamycze 2003, s. 106. 22 Zob. O. K. Meissner OSB, Płciowość człowieka w kontekście wychowania osoby ludzkiej, Poznań 2006, s. 31-39; O. K. Meissner OSB, Wiara i płeć, Poznań 2003, s. 7-14; O. K. Meissner OSB, Człowiek istota płciowa. O psychologii współżycia małżeńskiego, Wydawnictwo Jerozolima 2007; O. Schwarz, On marriage, [w:] The psychology of sex, Penguin Books 1967, s. 218-273; F. Duyckaerts, Homosexual attraction and heterosexual fears [w:], The sexual Bond, New York 1970, s. 131-163; A. Kępiński, Z psychopatologii życia seksualnego, Kraków 2003. 23 S. Kalus, Kostytucyjne..., Zakamycze 2003, s. 105. 24 J. S. Piątowski, System, s. 66 i 67. 25 Zob. J. Panowicz-Lipska, Skutki prawne separacji faktycznej, Poznań 1991; A. Sylwestrzak, Skutki prawne separacji małżonków, Warszawa 2007. 26 J. Strzebińczyk, Prawo rodzinne, Warszawa 2010, s. 181. 27 S. Kalus, Kostytucyjne..., Zakamycze 2003, s. 107 i 108. 28 Arystoteles, Etyka nikomachejska, VIII, 12 (1162), s. 254. 29 If a marriage is a real one and parents look upon their children as the embodiment and product of their union, children strengthen the marital bond; but this is the one kind of marriage that needs no strengthening. But if the bond has loosened, and needs strengthening, having children cannot serve this purpose. Children never keep a marriage alive, they only make divorce more difficult. O. Schwarz, On marriage..., Penguin Books 1967, s. 240. 30 J. S. Piątowski, System, s. 43; A. Szlęzak, Stosunki majątkowe między konkubentami, Poznań 1992, s. 9-11. 31 L. Garlicki, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2003, s. 2. 32 M. Dybowski, Status prawny rodziny w świetle nowej Konstytucji RP, Przegląd Sądowy, 4/1999, s. 26. 33 Wyrok TK z 08.05.2001, P.15/00, OTK ZU 2001, nr 4, poz. 83, s. 494. 34 L. Garlicki, Konstytucja Rzeczypospolitej..., Warszawa 2003. 35 T. Smyczyński, Rodzina, Państwo i Prawo 1997 z. 11, s. 191. 36 P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Warszawa 2000, s. 31. 37 S. Kalus, Kostytucyjne..., Zakamycze 2003, s. 107. 38 Ibidem. 39 M. Działyńska, Problematyka prawna macierzyństwa zastępczego, [w:] Wspomagana ludzka prokreacja. Zagadnienia legislacyjne, red. T. Smyczyński, Poznań 1996, s. 113. 40 M. Dobrowolski, Status prawny rodziny w świetle nowej Konstytucji RP, Przegląd Sejmowy 1999 nr 4, s. 25. 41 P. Winczorek, Komentarz, Warszawa 2000, s. 66. 42 Ibidem, s. 110.

43 T. Smyczyński, Rodzina, Państwo i Prawo 1997 z. 11s., 192-193. 44 T. Smyczyński, Rodzina, Państwo i Prawo 1997 z. 11s., 193-194.

Przemysław Janowicz PRAWA I OBOWIĄZKI MAŁŻONKÓW W POLSKIM PRAWIE RODZINNYM 1. Zagadnienia ogólne Wprowadzając w problematykę praw i obowiązków małżonków, należy zwrócić uwagę, na to, że chociaż pozostają one w sferze osobistych odniesień, będąc w pewnym sensie wyabstrahowane z odniesienia do funkcji rodzicielskiej 1, to jednak faktem potwierdzanym przez nauki szczegółowe jest myśl, iż najbardziej adekwatną rękojmią właściwego zabezpieczenia interesów dzieci w rodzinie, jest ich harmonijne wypełnianie. Można nawet stwierdzić, iż idea ochrony i zabezpieczenia praw dziecka, tak dostojnie pielęgnowana na przestrzeni ostatnich lat w świecie, a także i w Polsce, jest ze wszech miar potrzebna i uzasadniona, jednak pozostaje nieaktualna, przy zaniedbaniach ze strony pielęgnowania relacji między małżonkami 2. Albowiem, jak donoszą dziś nauki szczegółowe, rozwój dziecka na wszystkich płaszczyznach życia dziecka jest zdeterminowany w pierwszym rzędzie przez właściwą relację między małżonkami, albowiem dziecko rozwija się w gruncie rzeczy w przestrzeni więzi i relacji istniejących w rodzinie 3. Mając na uwadze ten fakt możemy na gruncie Konwencji o prawach dziecka sformułować bardzo doniosłe w swej istocie prawo dziecka do obojga rodziców 4, tzn. do doświadczania miłości i więzi ze strony tychże obojga. Jednakże prawo dziecka do doświadczania więzi ze strony rodziców pozostanie aktualne w rzeczywistości życia rodzinnego, dopiero gdy małżonkowie w sposób harmonijny ułożą sobie relację między sobą. W powyższym kontekście omówienie praw i obowiązków małżonków nabiera swoistego, zupełnie wyjątkowego znaczenia. Należy podkreślić, jak to już było wspomniane, że prawa i obowiązki małżonków, określone w art. 23-30 KRO powstają ex lege i należą do przepisów bezwzględnie obowiązujących, co oznacza że, nie można ich zmienić. Tym niemniej w doktrynie prawa pojawiło się stanowisko, jakoby, pomimo bezwzględnego charakteru przepisów regulujących prawa i obowiązki małżeńskie istniała możliwość porozumienia się małżonków co do uchylenia obowiązku wspólnego pożycia i wierności, które samo w sobie nie wyłączałoby porozumienia co do całokształtu więzi duchowej, gospodarczej i fizycznej, będącej istotą treści małżeństwa, dopóki nie prowadziłoby do trwałego i zupełnego rozkładu pożycia małżeńskiego 5. Trzeba w powyższym kontekście przyznać, iż porozumienie małżonków w przedmiotowej kwestii, nie jest niedopuszczalne, co wynika

z szeroko zarysowanej autonomii życia małżeńskiego i rodzinnego. Tym niemniej małżonkowie nie mogą zmieniać swoimi postanowieniami prawnego modelu małżeństwa, tzn., iż w przypadku istniejącego porozumienia między małżonkami w zakresie wyłączenia wierności, to wówczas takie postanowienie, z pozycji regulacji kodeksowej tegoż zagadnienia, na potrzeby relacji faktycznego pożycia między małżonkami, jest możliwe do podjęcia, aczkolwiek, nie mogłoby stać się podstawą powołania się na to postanowienie którejś ze stron stosunku prawnorodzinnego małżeństwa przed sądem, jako podstawy żądania rozwodu 6. Byłoby to możliwe dopiero w sytuacji doprowadzenia do zupełnego i trwałego rozkładu pożycia małżeńskiego, a nie z powodu uwzględnienia przez sąd roszczenia domagającego się zachowania przez współmałżonka wierności. Albowiem przede wszystkim, jak już była o tym mowa, sąd nie ma instrumentów prawnych, którymi mógłby się posłużyć, dla wyegzekwowania realizacji któregoś z obowiązków małżeńskich, np. wierności, albowiem przepisy regulujące ten wycinek życia społecznego, mają charakter leges imperfecta, tzn. bez możliwości ich prawnej egzekucji, a ponadto takie postanowienia małżonków zawarte w sposób nieformalny między sobą nie mają mocy zmieniającej istniejącego prawnego modelu małżeństwa. Wobec powyższego, niniejsze postanowienia w tej kwestii, mogą znaleźć zastosowanie w praktyce życia codziennego małżonków, dopóki oni sami wyrażają na to zgodę. Należy wskazać, iż precyzyjne zakreślenie granic uprawnień i obowiązków osobistych, należy do sfery zainteresowań małżonków i zależy w szczególności od ich światopoglądu, wyznawanych zasad moralnych i uwarunkowań społeczno-kulturowych, tym niemniej jest bezsporna konieczność samego istnienia tych więzi osobistych między małżonkami, sankcjonowanych przez prawo, jako conditio sine qua non istnienia małżeństwa w ogóle, co nie jest możliwe do wyłączenia. 2. Niemajątkowe prawa i obowiązki małżonków Prawa i obowiązki małżonków doktryna prawa dzieli przede wszystkim na osobiste (niemajątkowe) i majątkowe. Prawa i odpowiadające im obowiązki niemajątkowe dotyczą: 1) wspólnego pożycia, 2) wierności, 3) wzajemnej pomocy, 4) współdziałania dla dobra rodziny, 5) nazwisko małżonków, 6) rodzicielstwa ich wspólnych dzieci 7. Art. 23 KRO w pierwszym swoim zdaniu statuuje zasadę równouprawnienia małżonków, realizując tym samym zasadę wyrażoną w art. 33 ust 1 Konstytucji RP, gdzie ustrojodawca wypowiada między innymi, iż kobieta i mężczyzna mają równe prawa w życiu rodzinnym. Równouprawnienie jest zaakcentowane również w orzecznictwie sądu najwyższego, stwierdzając między innymi, że równouprawnienie małżonków jest jednym z podstawowych założeń polskiego prawa rodzinnego i stanowi element

szerszego problemu zrównania w pozycji społecznej i prawach kobiety i mężczyzny 8. Przedmiotowa zasada spełnia rolę gwarancyjną dla równej pozycji kobiety i mężczyzny w ich wzajemnych stosunkach, a także w stosunku do ich wspólnych dzieci 9. Warto też dodać, iż polski ustawodawca normując prawa i obowiązki małżonków określił je jako równe, bez różnicowania funkcji w rodzinie i określania praw i obowiązków, tzn. jako równe ale niejednakowe, z uwagi na fakt, iż podział funkcji może ulegać zmianom, co jest zgoła oczywiste, bez uszczerbku dla zachowania równości praw. Oznacza to, iż zostaje w ten sposób podkreślone, iż rola żony, jako tej, która wiele czasu poświęca zrodzeniu i wychowaniu wspólnych dzieci, otoczeniu ich swoją macierzyńską opieką, jest bezsprzecznie potrzebna i konieczna i nie stanowi uszczerbku dla równouprawnienia kobiety i mężczyzny w życiu rodzinnym i małżeńskim, a jest zwyczajnym rozdziałem funkcji w rodzinie, co nie musi stać się przedmiotem wyeksponowania tego w postaci normy prawnej 10. Wobec tego, należy podkreślić, iż obowiązek podjęcia przez żonę pracy zarobkowej, w perspektywie tak właśnie rozumianej zasady równouprawnienia, jako nieujednolicania funkcji oraz praw i obowiązków męża i żony, oznacza, iż żona podejmuje pracę za wynagrodzeniem, tylko w takim zakresie, w jaki jest w stanie pogodzić ją z obowiązkami rodzinnymi, pracą w gospodarstwie domowym 11. W związku z egalitaryzmem małżonków, należy wskazać na charakter prawny praw i obowiązków małżonków, jako równoprawnych podmiotów tego rodzinnoprawnego stosunku małżeństwa. Wskazuje się w doktrynie prawa, iż prawa i obowiązki małżonków mają charakter wzajemny, to znaczy określonemu obowiązkowi jednego z małżonków odpowiada prawo drugiego małżonka do zachowania się w sposób zgodny z treścią obowiązku 12, choć nie mają charakteru świadczenia o charakterze ekwiwalentnym (jak rozumiana jest ekwiwalentność świadczeń w trybie art. 487 2 Kodeksu Cywilnego) 13, tzn. świadczeń funkcjonalnie ze sobą sprzężonych, z których jedno następuje w zamian otrzymania drugiego. W kontekście omawiania wzajemnego charakteru praw i obowiązków małżonków warto podkreślić, iż jeśli jedną z definicji obecnych w kulturze europejskiej od jej zarania jest taka o to definicja, iż miłości jest bezinteresowną wymiana dóbr między ludźmi 14, to na gruncie prawnym należy stwierdzić, iż zasady współżycia społecznego dyktują postawom i zachowaniom małżonków wobec siebie nawzajem większe wymagania, niż wtedy gdy chodzi o postępowanie ludzi wobec siebie obcych. Innymi słowy, jest godny podkreślenia fakt, iż, tak jak określone zachowanie między obcymi sobie ludźmi byłoby do przyjęcia, byłoby akceptowalne, tak takie zachowanie między małżonkami już nie jest akceptowalne, a nawet trzeba by powiedzieć, iż jest ono uznane za naganne i szkodliwe z pozycji pielęgnowania więzi małżeńskiej i z pozycji trwałości małżeństwa 15. Podobną linią argumentacji posługuje się A. Olejniczak 16, gdy