Telekomunikacja Polska S.A. Zarząd Spółki ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa www.tp.pl Warszawa, dnia 11 grudnia 2006 roku CPR- /12/06 Szanowny Pan Wiceprezes dr Maciej Rogalski Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji Dotyczy: uwag TP do projektu rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 23 października br. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych oraz konkursu na rezerwację częstotliwości (na podstawie Art. 120 ustawy prawo telekomunikacyjne z dnia 16 lipca 2004 r.). Przedkładając opinie, uwagi i propozycje rozwiązań do projektu rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 23 października br. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych oraz konkursu na rezerwację częstotliwości, Telekomunikacja Polska S.A. (dalej TP) pozwala sobie zauważyć, co następuje: 1. UWAGI OGÓLNE: Telekomunikacja Polska uważa, iż uzasadnienie do w/w rozporządzenia niedostatecznie wyjaśnia zakres i cel wydania opiniowanego aktu prawnego wydanego na podstawie obecnych przepisów prawa niemal w terminie wejścia w życie zmienianej w przedmiocie postępowania przetargowego ustawy Prawo telekomunikacyjne, zwaną dalej PT. Jest to niejasne tym bardziej, iż uzasadnienie do w/w projektu stanowi, iż zgodnie z aktualnymi zapisami ustawy PT projektowane przepisy są zgodne z postanowieniami poprzednio obowiązującego rozporządzenia, a więc będą stały w sprzeczności i to nawet przez okres 12 miesięcy z uchwaloną właśnie przez Sejm ustawą o zmianie ustawy PT. Uchwalona ustawa, 1
która wejdzie w życie prawdopodobnie w miesiącu styczniu 2007 r., w sposób zasadniczy zmienia bowiem warunki i zasady przetargu i konkursu, rolę Prezesa UKE w tych postępowaniach oraz uprawnienia uczestników przetargu i konkursu. Zwłaszcza zaś w sposób istotny ogranicza prawa tych uczestników wyłączając sam przetarg spod przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, czym narusza konstytucyjne prawa do szerokiej kontroli sądowej. Projektowane rozporządzenie nie ma w świetle obowiązujących przepisów takiego ograniczenia stosowania, o czym świadczy choćby zakres delegacji ustawowej. Ponadto projektowane rozporządzenie nie jest zgodne z Dyrektywa 2002/77/WE, gdyż kryteria wskazane w projektowanym rozporządzeniu nie sposób uznać za obiektywne i przejrzyste, gdyż żadne z kryteriów oceny podanych w 23 ust. 1 w związku z 5 pkt. 3 albo 6 pkt. 3 nie spełniają takich zasad. Projekt nie uwzględnia tej jednej z podstawowych zasad prawa UE, projektowane przepisy 5 oraz 6 są sprzeczne z zasadą proporcjonalności. Jedną z zasadniczych kwestii jest również niezgodność rozwiązań rozdziału 7 z Konstytucją RP. Rozdział 7 tego projektu pozbawia bowiem uczestników przetargu lub konkursu prawnego odwołania do sądu, gdyż forma rozstrzygnięcia (ogłoszenie) nie zapewnia takich możliwości. 2. UWAGI SZCZEGÓŁOWE: Do 2 ust. 3. Należy zamienić udostępniane są na udostępniana jest z uwagi na poprawność językową (zgodność liczby). Należy dodać: Dokumentacja jest publikowana na stronie BIP UKE gdyż wymagają tego współczesny standardy jawności i dostępu do informacji. Do 3 pkt 1 lit. d). przepis sprzeczny z ustawą PT Zapis jest nieprecyzyjny i pozwala na zbyt duży margines dowolności. Telekomunikacja Polska zwraca uwagę, iż art. 115 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne zawiera obligatoryjne elementy rezerwacji częstotliwości, zaś ustęp 2 tego artykułu zawiera elementy fakultatywne rezerwacji częstotliwości. Jest ich na tyle dużo i są one tak precyzyjne określone, że wyznaczają treść i zakres rezerwacji częstotliwości. Omawiany zapis projektu rozporządzenia może stać się podstawą do ustalania warunków rezerwacji wykraczających poza zakres ustawowy. Zapis jest nieprzejrzysty, a podstawa ustawowa (art. 120 pkt 2 wprost wskazuje na przejrzystość jako jedno z kryteriów celowościowych rozporządzenia.) 2
Do 4 pkt 1) a Należy zmienić brzmienie na: częstotliwości objęte konkursem, a w przypadku częstotliwości przeznaczonych do cyfrowego rozpowszechniania programów także ich przyporządkowanie... - Konkurs nie dotyczy tylko częstotliwości cyfrowych (p. ustawa). Do 4 pkt 1 lit. h). przepis sprzeczny z ustawą PT Zapis jest nieprecyzyjny i pozwala na zbyt duży margines dowolności, co jest sprzeczne z art. 115 ust. 1 oraz art. 118 ust. 6. Telekomunikacja Polska zwraca uwagę, iż art. 115 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne zawiera obligatoryjne elementy rezerwacji częstotliwości, zaś ustęp 2 tego artykułu zawiera elementy fakultatywne rezerwacji częstotliwości. Jest ich na tyle dużo i są one tak precyzyjne określone, że wyznaczają treść i zakres rezerwacji częstotliwości. Omawiany zapis projektu rozporządzenia może stać się podstawą do ustalania warunków rezerwacji wykraczających poza zakres ustawowy oraz powodem unieważnienia projektowanego aktu prawnego. Zapis jest nieprzejrzysty, a podstawa ustawowa (art. 120 pkt 2 wprost wskazuje na przejrzystość jako jedno z kryteriów celowościowych rozporządzenia). Ponadto zapis projektu dopuszcza możliwość ustalania innych warunków wykonywania działalności telekomunikacyjnej zaś przepis art. 118 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego wymienia precyzyjnie jedno dodatkowe kryterium dotyczące zawartości programowej i to kryterium dookreśla; w dodatku te warunki Prezes UKE ma ustalać w porozumieniu z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji. Do 4 pkt 3. Proponuje się dodać wyrazy w szczególności określone w art. 116 ust. 5 pkt 2 ustawy ; Prawo telekomunikacyjne w art. 116 ust. 5 pkt 2) wprost stanowi o decydującym kryterium oceny ofert konkursowych, tzn. zachowanie warunków konkurencji. Do 5 pkt 1c) Zamiast sformułowania podanie informacji o numerze rachunku bankowego proponujemy zapis w brzmieniu: podanie numeru rachunku bankowego Do 5 pkt 2 lit. d) tiret dwa zapis sprzeczny z prawem UE Studium ekonomiczno-finansowe, w tym plan inwestycyjny, winny stanowić tajemnice przedsiębiorcy. Studium ekonomiczne zawiera np. zapisy dot. procedur pozyskiwania klientów i nie może być ujawniane w trakcie przetargu na częstotliwości. Zapis jaka naruszający zasadę proporcjonalności Telekomunikacja Polska proponuje wykreślić. 3
Do 5 pkt 2) d) Przenieść treść do punktu b) i usunąć punkt d). Wówczas punkt b) otrzyma brzmienie: b) określenie jej zawartości, którą w szczególności stanowią: - dokumenty potwierdzające formę prawną oraz wiarygodność finansową podmiotu, który złożył ofertę, - studium ekonomiczno finansowe przedmiotu oferty, w tym plan inwestycyjny, - opis rozwiązań technicznych, Nie usunięto wątpliwości związanych z dotychczasowym brzmieniem, m.in.: 1) nie jest jasne, czy złożenie dokumentów jest czymś odrębnym od samej oferty, 2) sformułowanie dokumenty zawierające studium... oraz dokumenty zawierające rozwiązań technicznych... sugeruje, że chodzi o jakieś urzędowe dokumenty, a nie o normalne opisy. Jeśli jest punkt b) mówiący o zawartości oferty, to należy w tym punkcie umieścić wszystkie najważniejsze składniki oferty (a więc powinno się tu wymienić oprócz powyższego także ofertę cenową). Do 6 pkt 2 lit. d) tiret dwa - zapis sprzeczny z prawem UE Studium ekonomiczno-finansowe, w tym plan inwestycyjny, winny stanowić tajemnice przedsiębiorcy. Studium ekonomiczne zawiera np. zapisy dot. procedur pozyskiwania klientów i nie może być ujawniane w trakcie przetargu na częstotliwości. Zapis jaka naruszający zasadę proporcjonalności Telekomunikacja Polska proponuje wykreślić. Do 7 Należy zmienić treść paragrafu na następującą Dokumentacja przetargowa zawiera wzór rezerwacji częstotliwości, jaka zostanie wydana w wyniku przetargu - należy po prostu zamieścić wzór rezerwacji, o którą się toczy przetarg wymaga tego zwykła rzetelność i staranność. Różne klauzule, które znajdą się później w rezerwacji nie powinny stanowić zaskoczenia dla zwycięzcy. Do 10 ust. 2. Taki zapis należy przeredagować, gdyż obecne brzmienie wskazuje, że wiedzę i doświadczenie musi mieć tylko przewodniczący i jego zastępca, a członek komisji już niekoniecznie 4
Do Rozdziału 5. Tryb pracy Komisji przepisy sprzeczne z Konstytucją RP Zapis 15 ust. 6 projektu Rozporządzenia stanowi, że dokumentacja prac Komisji nie jest udostępniana stronom. Postępowanie przetargowe jest postępowaniem administracyjnym na co wskazują normy art. 118 ust. 8 i ust. 9 Prawa telekomunikacyjnego stanowiące o unieważnieniu w drodze decyzji przetargu albo konkursu oraz o uznaniu w drodze decyzji przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty, co wskazuje, iż rozstrzygnięcie przetargu też winno mieć formę decyzji administracyjnej, zaś całe postępowanie jest postępowaniem administracyjnym. Do postępowania przetargowego/konkursowego winny mieć zastosowanie normy Kodeksu postępowania administracyjnego, czyli postępowanie winno być jawne. Strony winy mieć prawo wypowiedzenia się w trakcie postępowania w sprawie zebranego materiału dowodowego. Omawiany zapis wyłącza prawa stron gwarantowane przepisami KPA i w tym zakresie jest również sprzeczny z Konstytucją RP, gdyż pozbawia uczestników postępowania ich praw. Do Rozdziału 6. Przeprowadzanie przetargu albo konkursu. Nie ma zapisów umożliwiających oferentom zapoznania się z treścią uchwały o zakwalifikowaniu ofert do drugiego etapu postępowania przetargowego/konkursowego i końcowej uchwały dot. wskazania ocen poszczególnych ofert oraz nie ma procedury aktywnego udziału oferentów w procesie prac Komisji. Wspomniano w punkcie 6, że całe postępowanie jest postępowaniem administracyjnym, do którego winny mieć zastosowanie normy Kodeksu postępowania administracyjnego, czyli postępowanie winno być jawne na każdym etapie. Do 18 ust. 1 Proponujemy słowo niezwłocznie zastąpić precyzyjniejszym terminem czasowym np. następnego dnia wyraz niezwłocznie powoduje iż urząd może przyjąć dogodny dla siebie termin. Do 23 ust. 1. oraz ust. 2 Należy zmienić kryteria z ocennych na rzeczywiście obiektywne, a tym samym zmienić sposób obliczania punktów, tak aby rezultat nie wynikał z subiektywnych ocen członków komisji - Podane kryteria i sposób punktowania nie spełniają warunku obiektywności, a więc niezależności od poznającego podmiotu ( Słownik języka polskiego ) Do 21 ust. 3 5
Proponujemy precyzyjnie podać jakie skutki pociąga za sobą niespełnienie przez oferenta wymogów formalnych dotyczących formy i treści złożonej oferty. W szczególności należałoby podać, które uchybienia powodują niezakwalifikowanie oferty do etapu II, a które uchybienia kwalifikują się do pouczenia oferenta i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na usunięcie dostrzeżonych przez Komisję uchybień formalnych. Do 22 Proponujemy słowo niezwłocznie zastąpić precyzyjniejszym terminem czasowym np. nie później niż w terminie 3 dni gdyż spowoduje to obowiązek dla urzędu korzystny dla wszystkich stron Do 25 Należy dodać ust. 4 w brzmieniu: Prezes UKE zawiadamia uczestników przetargu o jego wynikach niezwłocznie po jego rozstrzygnięciu - Uczestnicy przetargu mają prawo oczekiwać, że zostaną w sposób właściwy powiadomieni o jego wynikach. Do 24 ust. 1 Proponujemy słowo niezwłocznie zastąpić precyzyjniejszym terminem czasowym np. nie później niż w terminie 3 dni. Do 24 ust. 2. pkt 3, 4, 5 i 6 Proponujemy słowo liczbę zastąpić słowem: listę. Do 25 ust. 1 Proponujemy słowo niezwłocznie zastąpić precyzyjniejszym terminem czasowym np. nie później niż w terminie 2 dni, a także uzupełnić tekst o zapis w brzmieniu: oraz z uwzględnieniem opinii Prezesa UOKiK. Do 25 ust. 2 pkt 2 Proponujemy słowo liczbę zastąpić słowem: listę. Do Rozdziału 7. Zakończenie przetargu lub konkursu przepis niezgodny z zasadami KPA Postępowanie przetargowe jest postępowaniem administracyjnym, co wskazuje iż rozstrzygnięcie przetargu też winno mieć formę decyzji administracyjnej, zaś całe postępowanie jest postępowaniem administracyjnym. 6
W postępowaniu administracyjnym nie jest dopuszczalna forma jego zakończenia jako ogłoszenie. Ogłoszenie nie zapewnia możliwości realizacji przez oferentów konstytucyjnego prawa odwołania się do Sądu od decyzji Prezesa UKE. Na końcu Rozdziału 7 zatytułowanego Zakończenie przetargu lub konkursu - powinna znaleźć się informacja o możliwości uznania przetargu za nierozstrzygnięty jeżeli wystąpią warunki, o których mowa w art. 118 ust. 9 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171 poz. 1800 z późn. zm.) Do uzasadnienia Ostatnie zdanie opinii o zgodności z prawem unijnym wydaje się nie w pełni uzasadnione. Jak podkreślono w zdaniu wcześniejszym, Dyrektywa 2002/77/WE wymaga, aby przydział częstotliwości odbywał się na podstawie obiektywnych i przejrzystych kryteriów. Kryteria wskazane w projekcie rozporządzenia nie spełniają tego warunku. W szczególności dotyczy to: - wiarygodności finansowej oferenta uczestniczącego w przetargu lub konkursie; - rozwiązań technicznych zawartych w ofercie; - studium ekonomiczno-finansowego przedmiotu oferty; - innych elementów zawartych w ofercie. Żadne z tych kryteriów w podanej postaci nie jest wymierne. Punktacja w zakresie tych kryteriów jest wyłącznie wynikiem indywidualnych (osobistych bądź sterowanych) preferencji członków komisji. Telekomunikacja Polska S.A. biorąc aktywny udział w procesie konsultacyjnym zgłasza akces do dalszej pracy w przedmiotowej sprawie. Załączniki: - Pełnomocnictwo; 7