Centrum Alternatywnego Rozwiązywania Sporów przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego Ministerstwo Gospodarki Plac Trzech Krzyży 3/5 00-507 Warszawa Uwagi Centrum Alternatywnego Rozwiązywania Sporów przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego zgłoszone w ramach konsultacji społecznych do Rekomendacji Zespołu do spraw systemowych rozwiązań w zakresie polubownych metod rozwiązywania sporów gospodarczych, ułatwiających wykonywanie działalności gospodarczej. Autorzy: Tomasz Cyrol adwokat, mediator, członek Centrum ARS UJ, pracownik Katedry Socjologii Prawa UJ, wykładowca studiów podyplomowych Mediacja i inne metody alternatywnego rozwiązywania sporów ; dr Mateusz Pękala prawnik, mediator, członek Centrum ARS UJ, pracownik Katedry Socjologii Prawa UJ; Małgorzata Roszkowska aplikantka radcowska, mediator, członek Centrum ARS UJ, wykładowca studiów podyplomowych Mediacja i inne metody alternatywnego rozwiązywania sporów. Centrum Alternatywnego Rozwiązywania Sporów przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego (Centrum ARS UJ) jest jednostką Uniwersytetu Jagiellońskiego powstałą w 2010 roku. Do zadań statutowych Centrum ARS UJ należy prowadzenie działalności naukowej i dydaktycznej w zakresie alternatywnych metod rozwiązywania sporów oraz prowadzenie mediacji i działalność ekspercka i konsultacyjna w zakresie ADR. Członkowie Centrum ARS UJ, opierając się na swojej wiedzy teoretycznej związanej z pracą naukową i dydaktyczną, a także na praktycznych umiejętnościach i doświadczeniach związanych z wykonywaniem funkcji mediatorów oraz zawodowych pełnomocników, wykorzystując wyniki badań wywiadów przeprowadzonych z ponad 200 przedstawicielami środowiska prawniczego i mediacyjnego w ramach prowadzonego grantu pt.: Mediacja i
inne alternatywne metody rozwiązywania sporów w polskim systemie prawnym teoria i praktyka (2011-2014) finansowanego ze środków Narodowego Centrum Nauki z zainteresowaniem zapoznali się z Rekomendacjami Zespołu. Rekomendacje Zespołu ocenione zostały przez Centrum ARS UJ bardzo dobrze. Wprowadzenie rekomendowanych zmian z pewnością wpłynie pozytywnie na rozwój mediacji i innych alternatywnych metod rozwiązywania sporów, a także szeroko pojęty system wymiaru sprawiedliwości. W szczególności na aprobatę zasługują propozycje zmierzające w kierunku rozwoju instytucji mediacji, podniesienia jakości usług świadczonych przez mediatorów oraz mające na celu wypracowanie jednolitych standardów funkcjonowania ośrodków mediacyjnych. W ramach prowadzonych konsultacji członkowie Centrum ARS UJ przedstawiają poniższe uwagi odnośnie szczegółowych rozwiązań zawartych w Rekomendacjach. Uwagi te nie stanowią krytyki prac Zespołu, a mają na celu jedynie doprecyzowanie zaproponowanych kierunków działania lub zwiększenie skuteczności planowanych reform systemu prawnego. Wszelkie uwagi zostały zamieszczone w kolejności zbieżnej z kolejnością zastosowaną w Rekomendacjach Zespołu. Rekomendacja 1.1 (strona 8) W miejsce rekomendacji Zespołu, Centrum ARS UJ proponuje wprowadzenie regulacji będącej zmodyfikowaną wersją art. 479 12 2 kpc w brzmieniu obowiązującym do maja 2012r. Modyfikacja będzie polegała na zamianie pojęcia do pozwu na do pisma wszczynającego postępowanie oraz dodanie słów bądź mediacji. Proponowane brzmienie przepisu: 2. Powód powinien dołączyć do pozwu pisma wszczynającego postępowanie odpis reklamacji lub wezwania do dobrowolnego spełnienia żądania wraz z dowodem doręczenia albo wysłania go pozwanemu przesyłką poleconą oraz odpisy pism świadczących o próbie wyjaśnienia spornych kwestii w drodze rokowań bądź mediacji. Istnieją przypadki, w których ze względu na stan faktyczny bądź przyjętą taktykę procesową udział w mediacji lub skorzystanie z innego pozasądowego sposobu rozwiązywania sporu jest niecelowy. Wprowadzenie wymogu podania uzasadniania przyczyn nieskorzystania z metod polubownych może doprowadzić do sytuacji, w której strona inicjująca postępowanie będzie musiała ujawnić część swoich rzeczywistych zamiarów czy też strategię procesową, co może wpłynąć negatywnie na jej interesy nie tylko w tej, ale także w innych sprawach. Przykładem może być sytuacja, w której inicjującemu postępowanie zależy na szybkim orzeczeniu sądu,
które będzie wykorzystane w innej sprawie. Podanie takiej motywacji nieskorzystania z mediacji w uzasadnieniu oznacza ujawnienie informacji o zamiarze wszczęcia innego postępowania bądź okolicznościach równoległego postępowania. Takie uzasadnienie nieskorzystania z mediacji może rodzić negatywne skutki dla uzasadniającego. Można się spodziewać, że powody nieskorzystania z metod polubownych podawane w pismach procesowych będą jedynie pozorne, a sam obowiązek podania uzasadnienia będzie traktowany przez strony i pełnomocników jedynie jako kolejny wymóg formalny, bez żadnego praktycznego znaczenia. W propozycji Centrum ARS UJ rozszerzono listę możliwych sposobów rozwiązania sporu dając większą swobodę stronom jednocześnie pozostawiając zasadę polegającą na tym, że przed wszczęciem postępowania sądowego należy podjąć próbę alternatywnego rozwiązania sporu (niekoniecznie mediacji). Centrum ARS UJ krytycznie ocenia założenie Zespołu, z którego wynika, że niespełnienie omawianego wymogu nie będzie skutkowało zwrotem pozwu (w domyśle innego pisma wszczynającego postępowanie). Wprowadzenie obowiązku wyjaśnienia zaniechania korzystania z mediacji, który nie wiąże się z żadną sankcją, w szczególności ze zwrotem pisma czyni przepis w dużej mierze nieskutecznym, co jest sprzeczne z zasadami prawidłowej legislacji. Sytuacja, w której nałożony zostanie obowiązek informowania o tym czy zastosowano mediację, ew. dlaczego nie została zastosowana, którego to obowiązku niewykonanie nie będzie miało żadnych negatywnych skutków doprowadzi do sytuacji, w której nie będzie on stosowany, powstanie martwy przepis. Rekomendacja 1.2 (strona 9) Centrum ARS UJ rekomenduje rozszerzenie proponowanej przez Zespół treści art. 10 kpc w następujący sposób: Art. 10. W sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne, sąd powinien w każdym stanie postępowania dążyć do ich ugodowego załatwienia, w szczególności przez nakłanianie stron do mediacji polegające na przedstawieniu zasad mediacji, w tym informacji o bezstronności i neutralności mediatora, poufności postępowania oraz kosztów mediacji, a także wskazanie możliwych korzyści płynących z mediacji w danej sprawie.
Propozycja Zespołu, choć zasługująca na aprobatę, w pierwotnej wersji może nie przynieść oczekiwanego rezultatu. Możliwą jest bowiem sytuacja, w której konkretny sędzia sprowadzi nakłanianie do mediacji do krótkiego pytania czy strony zainteresowane są mediacją czy też wypowiedzi sąd informuje o możliwości mediacji. W przypadku, kiedy strony nie wiedzą czym jest mediacja taka forma nakłaniania do mediacji nie będzie skuteczna. Rekomendowane przez Centrum ARS UJ precyzyjne określenie w przepisie z jakich elementów ma się składać informacja o możliwości skorzystania z mediacji przekazywana przez sędziego stronom postępowania będzie skutkować tym, że nakłanianie do mediacji będzie miało formę konkretną i wyczerpującą. Strony uzyskają rzetelną informację, a ich decyzja odnośnie mediacji będzie bardziej świadoma. Przekazanie przez sędziego informacji o kosztach mediacji pozwoli zapobiec wielu nieporozumieniom, z którymi aktualnie spotykają się mediatorzy. Strony nieposiadające żadnych wstępnych informacji często pozostają w przeświadczeniu, że mediacja ze skierowania sądu jest bezpłatna. Rekomendacja 1.4 (strona 11) Centrum ARS UJ proponuje rezygnację z wprowadzenia rekomendowanego przez Zespół 5 do art. 183 8 kpc. We wcześniejszej rekomendacji (1.3, strona 10) Zespół postuluje wprowadzenie możliwości nakazania stronom udziału w postępowaniu informacyjnym dotyczącym mediacji. Ta rekomendacja jest wystarczająca. Wprowadzenie obowiązkowego udziału w posiedzeniu mediacyjnym narusza zasadę dobrowolności mediacji. Należy założyć, że jeśli strony po obligatoryjnym udziale w spotkaniu informacyjnym nie wyrażą zainteresowania udziałem w mediacji kierowanie ich na pierwsze posiedzenie mediacyjne jest niecelowe, wywoła dodatkowe koszty, a także może zniechęcić strony i obserwatorów do udziału w mediacji także w innych sprawach. Należy także zwrócić uwagę na to, iż do niedawna istniało w omawianej kategorii spraw obligatoryjne posiedzenie pojednawcze, z którego, ze względu na niską skuteczność zrezygnowano. W znaczniej mierze było ono traktowane jedynie jako formalność. Wątpliwa byłaby także skuteczność ugód zawieranych przez strony pod presją obligatoryjności udziału w sesji mediacyjnej. Obligatoryjność ograniczona jedynie do posiedzenia informacyjnego będzie wystarczająco skuteczną formą promowania metod polubownych i podnoszenia świadomości społecznej w zakresie korzyści płynących z udziału w mediacji.
Rekomendacja 2.1 (strona 13) Centrum ARS UJ proponuje rezygnację z wprowadzenia możliwości niewyrażenia zgody przez stronę na dostęp do akt przez mediatora. Znajomość akt sprawy jest co do zasady niezbędna dla prawidłowego przeprowadzenia mediacji, w szczególności w skomplikowanych sprawach gospodarczych. Istnieje wprawdzie grupa mediatorów, których metodyka pracy zakłada rezygnację z możliwości zaznajomienia się z aktami nieznajomość akt, co uzasadniane jest ryzykiem przedwczesnej oceny sporu i zagrożeniem utratą bezstronnej perspektywy. Metodyka taka jest dopuszczalna w związku z brakiem jednoznacznej procedury prowadzenia mediacji. Jednakże większość mediatorów korzysta z możliwości zapoznania się z aktami sprawy uważając to za czynność niezbędną. Należy założyć, że strony godząc się na mediację wyrażają jednocześnie zgodę na zapoznanie się przez mediatora z wszelkimi okolicznościami sporu, a więc również i z aktami sprawy. Rekomendowane przez Zespół rozwiązanie może prowadzić do sytuacji, w której sprawa zostanie skierowana (za zgodą stron) do mediacji, jednakże mediator nie będzie w stanie jej prowadzić, ze względu na nieznajomość sprawy. Rekomendacja 3.1.3 (strona 22) Centrum ARS UJ zgadza się z postulatem Zespołu podwyższenia opłaty stałej od wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, jednocześnie rekomendując wprowadzenie obowiązku zwrotu opłaty w przypadku zawarcia ugody. Centrum ARS UJ zgadza się z postulatem Zespołu i z jego uzasadnieniem. Zdając sobie sprawę z faktu, że większość zawezwań do próby ugodowej nie ma na celu osiągnięcia porozumienia bądź też do porozumienia nie dochodzi, należy pamiętać o przypadkach, w których omawiana instytucja osiąga swój cel. W takich przypadkach, tj. przypadkach zakończenia postępowania poprzez zawarcie ugody, należy wprowadzić zasadę zwrotu opłaty, co będzie formą promocji polubownego (choć w tym przypadku w ramach sądownictwa) rozwiązywania sporów. Zakładając, że wniosek o zatwierdzenie ugody zawartej przed mediatorem powinien być bezpłatny (rekomendacja 3.1.2.), należy w podobny sposób promować skuteczne polubowne zakończenie sporu przed sądem.
Rekomendacja 3.1.4 (strona 22) Centrum ARS UJ proponuje rezygnację z propozycji dokonywania zwrotu powodowi całości uiszczonej opłaty sądowej w przypadku zawarcia ugody przed mediatorem i rekomenduje pozostawienie dotychczasowego rozwiązania. Przewidywany obecnie zwrot 3/4 opłaty wydaje się być wystarczającą zachętą. Jak słusznie zauważyli autorzy rekomendacji 3.1.3 należy mieć na uwadze faktyczne koszty postępowania. Wprowadzenie rekomendacji Zespołu może prowadzić do sytuacji, w której sąd będzie prowadził długie, skomplikowane postępowanie za darmo, gdyż strony, po przeprowadzeniu przez sąd wielu skomplikowanych dowodów, na krótko przed zamknięciem rozprawy, zdecydują się na ugodę. Zwrot części, a nie całości opłaty posiada też funkcję motywującą do podjęcia mediacji przez strony na wczesnym etapie sporu. Strona będzie mogła nie ponosić żadnych kosztów sądowych w przypadku podjęcia mediacji przedsądowej, a skierowanie sprawy na drogę sądową mimo wszystko będzie się dla niej wiązało z pewnym kosztami. Załącznik nr 2 punkt 6 (strona 62) W związku z założeniem Zespołu, że wprowadzenie egzaminu o charakterze egzaminu państwowego nie jest w tej chwili konieczne, Centrum ARS UJ postuluje powołanie przez Ministra Sprawiedliwości organu pełniącego funkcję Komisji Akredytacyjnej, którego celem byłby nadzór nad przestrzeganiem standardów szkoleń organizowanych dla mediatorów i kandydatów na mediatorów przez różnorodne instytucje. Obecnie zauważalna jest różnica w poziomie szkoleń oferowanych przez różne podmioty. Nawet w przypadku stworzenia jednolitych wymogów w praktyce mogą mieć miejsce istotne różnice w sposobie ich realizowania. W związku z tym postuluje się powołanie Komisji Akredytacyjnej, która miałaby prawo kontrolowania podmiotów prowadzących szkolenia z zakresu mediacji i oceniania, czy standardy szkoleń są przestrzegane. Komisja Akredytacyjna mogłaby się składać z osób mających teoretyczne i praktyczne doświadczenie w prowadzeniu mediacji. Powołanie kilkuosobowej grupy nie będzie wiązało się ze znaczącymi kosztami. Komisja Akredytacyjna przyznawałaby i odbierała prawo do
prowadzenia szkoleń, których ukończenie byłoby podstawą wpisu na centralną listę mediatorów. Powołanie takiego organu przyczyniłoby się do wzrostu jakości standardów prowadzenia szkoleń z zakresu mediacji, co w obecnej sytuacji jest bardzo pożądane. Załącznik nr 2 punkt 8a (strona 63) Centrum ARS UJ postuluje rozważenie kwestii, czy wzorem zasad obowiązujących w samorządzie adwokackim i radcowskim nie uznać prowadzenia określonych szkoleń z mediacji czy też publikowania rozpraw naukowych na temat alternatywnych metod rozwiązywania sporów za formę ustawicznego kształcenia. Ustawiczne szkolenie polega nie tylko na biernym uczestniczeniu w szkoleniach, ale także na innych rodzajach aktywności. W związku z tym rozszerzenie listy aktywności, które mogą być uznane za spełnienie wymogu dokształcania jest w pełni uzasadnione. Osoby, które już posiadają rozległą wiedzę z zakresu alternatywnych metod rozwiązywania sporów i są autorytetami w tej dziedzinie, nie powinny mieć obowiązku uczestniczenia w szkoleniach z podstaw mediacji.