Sygn. akt UZP/ZO/0-470/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 21 marca 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Iwona Polecka Arbitrzy: Violetta Ewa Morasiewicz Piotr Świątecki Protokolant Piotr Jabłoński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21.03.2005 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Wielkopolski Dom Mediowy Sp. z o.o. Poznań ul. Grunwaldzka 19 od oddalenia przez zamawiającego Agencja Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy Poznań, ul. Fredry 12 protestu z dnia 21.02.2005 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Agencja Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy Poznań, ul. Fredry 12 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 453 zł 59 gr (słownie: trzy tysiące czterysta pięćdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt dziewiąć groszy ) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wielkopolski Dom Mediowy Sp. z o.o. Poznań ul. Grunwaldzka 19 2) dokonać wpłaty kwoty 3 453 zł 59 gr (słownie: trzy tysiące czterysta pięćdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt dziewiąć groszy ) przez Agencja Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy Poznań, ul. Fredry 12 na rzecz Wielkopolski Dom Mediowy Sp. z o.o. Poznań ul. Grunwaldzka 19 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 2659 zł 41 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt dziewięć złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wielkopolski Dom Mediowy Sp. z o.o. Poznań ul. Grunwaldzka 19. 3. Uzasadnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na publikację na łamach gazety ogłoszeń o przetargach i wykazach dotyczących sprzedaży i dzierżawy nieruchomości rolnych Zasobu Własności Rolnej Skarbu Państwa Oddziału Terenowego Agencji Nieruchomości Rolnych w Poznaniu protest złożył Wielkopolski Dom Mediowy Spółka z Strona 2 z 7
o.o. w Poznaniu. Protest dotyczył czynności Zamawiającego Agencji Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Poznaniu - wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych, wobec nie dołączenia do oferty dokumentu opisanego Części VIII w pkt 3a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia potwierdzającego posiadanie zdolności kredytowej. O czynności wykluczenia z postępowania wykonawca powiadomiony został 17 lutego 2004r. Protestem złożonym w dniu 21.02.2005r. Wielkopolski Dom Mediowy Spółka z o.o. uznał wykluczenie go z postępowania za bezzasadne i dokonane z naruszeniem specyfikacji i art. 7, 22 i 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem przedłożył on dokument spełniający wymogi specyfikacji, tj. opinię BRE Bank S.A. z dnia 20.12.2004r. z której wynika, iż obroty na rachunkach po stronie przychodów w okresie od 1.01.2004r. do 19.12.2004r. zamykają się ośmiocyfrową kwotą w PLN, a nadto, iż rachunek ten nie jest w żaden sposób obciążony, wykonawca zaś nie posiada w tym banku zobowiązań zarówno z tytułu udzielonych kredytów jak i zobowiązań z innych tytułów. W ocenie Protestującego opinia ta jest równoznaczna z potwierdzeniem jego zdolności kredytowej. Protestujący wskazał, iż rzeczywiste obroty Spółki kształtują się na poziomie 34 mln PLN rocznie, co stanowi, biorąc pod uwagę wartość przedmiotowego zamówienia, 0,9% wartości jego obrotów. Protestujący odniósł się ponadto do oferty innego Wykonawcy Agory S.A.- która w tym postępowaniu przedłożyła opinię bankową, w której stwierdzono, że Spółka posiada zdolność kredytową większą od zera, biorąc pod uwagę kryteria oceny stosowane przez Zamawiającego, winien on również wykluczyć go z postępowania, jako podmiot, który nie wykazał posiadania zdolności kredytowej, wymaganej do oceny zdolności do wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Dnia 24 lutego 2005r. Zamawiający oddalił protest, podnosząc, iż nie żądał on informacji z banku zawierającej wskazanie wielkości obrotów na koncie, czy faktu posiadania bądź braku zadłużenia czy innych zobowiązań wobec banku. Wymagał jedynie potwierdzenia Strona 3 z 7
zdolności kredytowej, potwierdzeniem takim jest opinia banku wskazująca, iż zdolność kredytowa jest większa od zera. Dnia 28.02.2005 r. Wielkopolski Dom Medialny Spółka z o.o. wniósł odwołanie na czynność oddalenia protestu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej czynności, wskazując na zarzuty podniesione w proteście. Zespół Arbitrów po wysłuchaniu stron, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności SIWZ, zapytania wykonawców oraz wyjaśnienia do treści SIWZ Zamawiającego, zważył co następuje. Ustalone przez Zamawiającego warunki i zasady ubiegania się o udzielenie zamówienia, objęte treścią SIWZ, zostały sformułowane z naruszeniem w szczególności art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt 18, art. 38 ust. 5 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający obowiązany jest określić przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ustawodawca nakazuje Zamawiającemu określać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby nie utrudniać zasad uczciwej konkurencji. W ocenie Zespołu Arbitrów określony przez Zamawiającego przedmiot zamówienia nie spełnia tego wymogu, bowiem Zamawiający określił go w sposób bardzo ogólny a tym samym lakoniczny poprzez sformułowanie, iż przedmiotem zamówienia jest publikacja na łamach gazety oraz na stronie internetowej ogłoszeń o przetargach i wykazach dotyczących sprzedaży i dzierżawy nieruchomości rolnej, przy czym nie określił warunków tej publikacji ani co do ogłoszeń w gazetach ani też za pośrednictwem internetu. Bez podania szczegółowych wymagań i zasad tych publikacji praktycznie oznacza, iż Zamawiający nie określił on istotnych okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie ofert przez uczestników postępowania. Strona 4 z 7
Dowodem czego są zapytania uczestników postępowania, co do istoty zamówienia i treść wyjaśnień składanych przez Zamawiającego, który to dopiero w wyjaśnieniach próbował doprecyzować przedmiot zamówienia. Na rozprawie Zamawiający sam przyznał, iż adresował opis przedmiotu zamówienia do profesjonalistów, którzy w jego ocenie winni bez precyzyjnego opisu znać przyjęte standaryd przy drukowaniu ogłoszeń. Wskazać należy ponadto, iż Zamawiający błędnie sformułował także opis sposobu obliczania ceny ( część XV SIWZ) oraz opis kryteriów i sposób oceny ofert ( część XVII SIWZ), bowiem w istocie ustalił cenę oferty dopiero na etapie wyjaśnień treści SIWZ wskazując, iż podstawą ustalenia ceny oferty jest kartka o powierzchni 1092 cm ². W wyjaśnieniach złożonych na rozprawie Zamawiający przyznał, że jest to powierzchnia ustalona arbitralnie wyłącznie na potrzeby porównania ofert. Tak złożone wyjaśnienie, co do sposobu obliczenia ceny potwierdza jedynie błędne określenie przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalny w ocenie Zespołu Arbitrów jest ustalony przez Zamawiającego w postępowaniu sposób oceny ofert odnoszący się do kryterium Warunki realizacji zamówienia, jako pozostawiający pełną swobodę w ramach tego kryterium oceny ofert przez poszczególnych członków komisji. Ujęty w punktach 6, 7, 8 i 9 ( cześć XVII) SIWZ opis oceny ofert pozostawia praktycznie nieograniczoną swobodę w dokonywaniu oceny złożonych ofert. Należy zwrócić uwagę, iż sposobu oceny ofert objętego treścią SIWZ nie potrafił w sposób jednoznaczny wyjaśnić sam Zamawiający zarówno w odpowiedzi na zapytania oferentów jak i na rozprawie. Zamawiający sam przyznał, iż ocena dokonywana w ramach kryterium Warunki realizacji zamówienia w ramach poszczególnych kategorii dokonywana ma być uznaniowo przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Wskazać zatem należy, iż tak sformułowane kryteria oceny ofert naruszają zasadę uczciwej konkurencji i nie zapewniają równego traktowania wykonawców w postępowaniu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 5 z 7
Podnieść również należy, iż w rezultacie odpowiedzi na zapytania wykonawców, co do treści SIWZ w zakresie sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzenia, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, Zamawiający w istocie sprzecznie z regułami art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonał zmiany tych warunków. Zgodnie z pkt 3a (Część VIII ) SIWZ wykonawca obowiązany był przedłożyć informację z banku, w którym posiada podstawowy rachunek bankowy potwierdzającą zdolność kredytową wykonawcy, podczas gdy w odpowiedzi na zapytanie jaka zdolność kredytowa wykonawcy będzie uznana za wystarczająca dla spełnienia warunków? Zamawiający odpowiedział każda zdolność kredytowa większa od zera. Zespół Arbitrów uznaje, iż takie rozumienie sytuacji finansowej wykonawcy zapewniającego mu możliwość wykonania przedmiotowego zamówienia nie zgodne jest z postanowieniami art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem zdolność kredytowa musi być rozpatrywana w kontekście zdolności do wykonania danego konkretnego zamówienia i nie może mieć charakteru abstrakcyjnego. Rozumienie zdolności kredytowej przez Zamawiającego jest iluzoryczne i nie ma żadnego związku z faktyczną możliwością wykonawcy realizacji zamówienia. Z powyższych względów mając na uwadze art. 191 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Strona 6 z 7
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 7 z 7