Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 19 lipca 2010 r. (nr RKT-17/2010).

W odpowiedzi na pismo z dnia 7 sierpnia 2008 r. (znak: WK-0761712/08) dotycza.ce wa.tpliwosci, czy finansowanie konserwacji i modernizacji oswietlenia, nieb?da.cego wtasnoscia. poszczegolnych jednostek samorzadu terytorialnego, stanowi pomoc publiczna. dla przedsi?biorstw energetycznych, przepraszaja.c za powstate opoznienie, pragn? przedstawic nast?puja.ce wyjasnienia. Zgodnie z art. 18 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 ze zm.) do zadah wtasnych gminy w zakresie zaopatrzenia w energi? elektryczna. zaliczono finansowanie oswietlenia ulic, placow i drog znajduja.cych si? na terenie gminy. Finansowanie kosztow oswietlenia obejmuje zarowno wydatki na energi? elektryczna., jak i koszt budowy oraz utrzymania punktow swietlnych, w tym obstugi, konserwacji, a takze modernizacji urza.dzeh i wymiany wyeksploatowanych opraw. Powyzsze oznacza, ze gmina jest zobowiazana do ponoszenia wszelkich kosztow zwia.zanych z budowa^ instalacja. i funkcjonowaniem oswietlenia ulicznego. W zwiazku z tym powstaje wa.tpliwosc dotycza.ca zakresu finansowania oswietlenia drog publicznych przez gminy w zaleznosci od zroznicowania technicznego i wtasnosciowego maja.tku oswietleniowego. W tym kontekscie istotne jest zdefiniowanie poj^cia punktu swietlnego. Przy braku legalnej definicji punktu swietlnego nalezy kierowac si? istnieja.ca. definicja. technicznci, ktora zostata okreslona przez Polski Komitet Oswietleniowy Stowarzyszenia Elektrykow Polskich w stanowisku z dnia 3 stycznia 2001 r. Definicja ta uzyskata pozytywna. opini? Departamentu Energetyki w Ministerstwie Gospodarki. W ocenie ww. Komitetu, opartej o opinie ekspertow, punkt swietlny nalezy rozumiec jako kompletna. opraw? oswietleniowa., a oprawa. oswietleniowa. jest urza.dzenie stuza.ce do rozsytania, filtrowania lub przeksztatcania swiatta wysytanego przez zrodto swiatta, zawieraja.ce elementy niezb?dne do mocowania i ochrony zrodta swiatta oraz do przytaczenia go do obwodu zasilaja.cego. Definicja punktu swietlnego nie obejmuje zatem m.in. stupow oswietleniowych, czy kabli sterowniczych1. Rownoczesnie pragne zauwazyc, iz zgodnie z art. 4 ustawy Prawo energetyczne do zakresu obowia.zkow publicznoprawnych przedsi?biorstwa energetycznego zajmuja,cego si? Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 19 lipca 2010 r. (nr RKT-17/2010). Urzqd Ochrony Konkurencji i Konsument6w ^^^^^ tel.: 22 55 60 102 < fax: 22 826 10 31 P! Powsianco'.v Warszawy 1 < 00-950 Warszawa,^fl ^^. ddo@uokik.gov.pi <www.uokik.gov.pl

przesytaniem lub dystrybucja. energii elektrycznej, nalezy utrzymywanie zdolnosci urzadzeh, Instalacji i sieci do realizacji zaopatrzenia w energi? w sposob cia^ty i niezawodny. Z powyzszego wynika, iz w odniesieniu do oswietlenia ulicznego obowiazkiem przedsi?biorstwa energetycznego jest utrzymanie zdolnosci urzadzeh, instalacji i sieci do realizacji zaopatrzenia w energi? w zakresie w jakim obowiazek ten nie obciaza gminy2. Tym samym dziatania zwiazane z realizacja. ww. obowiazku nie wymagaja. zlecenia ze strony gminy i nie stanowia. czynnosci wchodzacych w sktad ustug oswietlenia ulicznego. W przedmiotowej sprawie watpliwosci budzi kwalifikacja jako pomoc publiczna. finansowania przez gmin? konserwacji i modernizacji oswietlenia nieb?da.cego jej wtasnoscia.. Kryteria kwalifikacji danego srodka jako pomocy publicznej zawarte sa. w art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE)3. Zgodnie z przywotanym przepisem, wsparcie dla przedsi?biorstwa (podmiotu prowadzacego dziatalnosc gospodarcza.) podlega przepisom o pomocy publicznej, o ile jednoczesnie spetnione sa. nastepujace warunki: udzielane jest ono przez pahstwo lub ze srodkow publicznych, ma charakter selektywny (uprzywilejowuje okreslone przedsi^biorstwo lub przedsie.biorstwa albo produkcj? okreslonych towarow), przedsie.biorstwo uzyskuje przysporzenie na warunkach korzystniejszych, niz oferowane na rynku, grozi zaktoceniem lub zaktoca konkurencj? oraz wptywa na wymian? handlowa. mi^dzy pahstwami cztonkowskimi UE. Jedna. z przestanek okreslonych w art. 107 ust. 1 TFUE jest pochodzenie pomocy ze srodkow publicznych. Uzyte w powyzszym przepisie poje.cie "pahstwo" oznacza nie tylko wtadze centralne, ale takze organy administracji publicznej szczebla regionalnego i lokalnego. Obejmuje ono rowniez roznego rodzaju podmioty, na ktore tak rozumiane pahstwo wywiera decyduja.cy wptyw, a w szczegolnosci przedsi?biorstwa publiczne. Pomoca. obj?ta. zakresem art. 107 ust. 1 TFUE b?dzie takze pomoc udzielona przez podmiot prywatny, jesli w jego gestii znajduja. si? srodki publiczne4. W kontekscie powyzszego, srodki pochodza.ce z budzetu gminy nalezy uznac za srodki publiczne. Odnosnie do przestanki uprzywilejowania okreslonych podmiotow lub rodzajow dziatalnosci (tj. selektywnosci pomocy) pragn? zauwazyc, iz selektywnosc to cecha odrozniajeica pomoc publiczna. od tzw.,,srodkow ogolnych" (czyli srodkow, ktore maja. zastosowanie wobec wszystkich przedsi^biorstw we wszystkich sektorach gospodarki w danym pahstwie cztonkowskim, jak np. w przypadku wi?kszosci ogolnokrajowych srodkow fiskalnych). Za selektywny uwaza si? instrument, w przypadku ktorego wtadze publiczne posiadaja. swobod? decyzyjna. co do jego zastosowania i zakresu. Kryterium selektywnosci spetnione jest rowniez wowczas, gdy instrument ma zastosowanie tylko do cze.sci terytorium pahstwa cztonkowskiego lub wybranych gat?zi gospodarki (tak jest w przypadku programow pomocy regionalnej i sektorowej). W zwiazku z powyzszym, wsparcie w formie finansowania przez gminy kosztow budowy oraz utrzymania punktow swietlnych, w tym obstugi, konserwacji, a takze modernizacji urzadzeh i wymiany wyeksploatowanych opraw, nalezy uznac za selektywne (dotyczy ono konkretnego sektora gospodarki, a na terenie gminy - konkretnego przedsi?biorstwa energetycznego). 2 Wyrok S^du Apelacyjnego z dnia 30 pazdziernika 2009 r. sygn. akt VI ACa 464/09. 3 Z dniem 1 grudnia 2009 r. weszty w zycie przepisy Traktatu z Lizbony, ktore zmienity m.in. nazwe i niektore postanowienia Traktatu ustanawiajacego Wspolnot? Europejska. (tekst skonsolidowany TFUE Dz. Urz. UEC 115, 9.5.2008). 4 Orzeczenie TSUE z dnia 22 marca 1997 r. w sprawie Steinke & Weinlig v. Republika Federalna Niemiec. Urzsid Ochrony Konkurencji i Konsument6w ^^ftk. 1eL: 22 55 60 102 * fax: 22 826 10 31 PI. Powstartcbw Warszawy 1 < 00-950 Warszawa ^A ^^ ddo@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl

Dokonuja_c analizy przestanki zaktocenia lub grozby zaktocenia konkurencji oraz wptywu na wymiane handlowa. na rynku wewnetrznym UE nalezy zauwazyc, iz w ocenie jej spetnienia uwzglednia si? zarowno faktyczne zaktocenie istnieja.cej konkurencji, jak i zaktocenie w zakresie konkurencji potencjalnej (np. dany srodek pomocy skutkowac bedzie istotnymi trudnosciami w wejsciu na rynek dla przedsiebiorstw, ktore zechca. w nim uczestniczyc). Jesli pomoc wzmacnia pozycje przedsiebiorstwa w porownaniu do innych przedsiebiorstw konkuruja_cych w handlu unijnym, uznac nalezy, ze handel ten zostat naruszony przez te pomoc5. Stosunkowo niewielka wysokosc pomocy lub stosunkowo nieduzy rozmiar przedsiebiorstwa z niej korzystajacego nie wykluczaja. a priori ewentualnosci, aby pomoc miata wptyw na wymiane handlowa.6. Ponadto, pomoc maja.ca na celu uwolnienie przedsiebiorstwa od kosztow, ktore musi on ponosic w ramach zwyklego zarza.du lub dziatalnosci, zaktoca, co do zasady, warunki konkurencji7. W tym kontekscie nalezy zauwazyc, iz w zakresie m'ektorych rodzajow dziatalnosci przedsiebiorstwo energetyczne moze konkurowac na rynku unijnym z innymi podmiotami (np. sprzedaz energii elektrycznej, budowa i konserwacja sieci energetycznej oraz infrastruktury oswietleniowej), zatem wsparcie udzielone w odniesieniu do tych rodzajow dziatalnosci moze wptyna_c na warunki konkurencji i wymiany handlowej. Przeanalizowania wymaga jeszcze przestanka uzyskania korzysci. Wsparcie jest preferencyjne, jesli przedsiebiorstwo nie mogtby go otrzymac w normalnych warunkach rynkowych8. Tym samym, kwesti? uzyskania przez przedsiebiorstwo energetyczne przysporzenia na warunkach odbiegaja_cych od rynkowych nalezy ocenie z punktu widzenia prywatnego inwestora dziatajacego w normalnych warunkach gospodarki rynkowej (tzw. test prywatnego inwestora)9. Domniemanie uzyskania przez ww. przedsiebiorstwo korzysci i przez to wystapienia elementow pomocy publicznej mozna wykluczyc jedynie w sytuacji, gdy w sposob oczywisty spetniony jest ww. test (nalezy wykazac, ze w danej sytuacji, w tym samym czasie, biora_c pod uwag? te same okolicznosci inwestor prywatny podjajby doktadnie taka. sama. decyzje, dotycza.ca_ realizacji inwestycji, w tej samej kwocie, na tych samych warunkach, co inwestor publiczny - gmina). Oceniaja.c spetnienie ww. testu, nalezy wzia.c pod uwage kryterium normalnych zachowan rynkowych. Jesli zatem przedsiebiorstwo otrzymuje od publicznego inwestora przysporzenie, ktore otrzymatby w warunkach rynkowych, wowczas nie dochodzi do jego uprzywilejowania i w efekcie przedmiotowe przysporzenie nie stanowi pomocy publicznej. Jesli jednak w warunkach rynkowych przedsiebiorstwo nie mogtoby sie spodziewac okreslonego zachowania ze strony inwestora prywatnego (beda.c na miejscu gminy, prywatny inwestor nie mogtby, poprzez realizacje przedmiotowej inwestycji, osia^na.c swoich celow, w szczegolnosci oszczednosci w kosztach zwiazanych z pozniejsza. eksploatacja. danej infrastruktury), wowczas przysporzenie dokonane na jego rzecz przez inwestora publicznego bedzie stanowito dla niego korzysc. W tym kontekscie pragne podkreslic, iz inwestor prywatny, podejmujcic decyzje o udziale w danym przedsiewzieciu, bytby nastawiony na maksymalizacje swojego zysku/korzysci. Nalezy rowniez zwrocic uwage, ze inwestor prywatny nie uwzglednia w swoich decyzjach okolicznosci spotecznych (np. spadku poziomu zycia w danym regionie na skutek podjecia decyzji o rezygnacji z realizacji inwestycji). W zwiazku z tym, nie nalezy uwzgledniac w tescie prywatnego inwestora takich kosztow, jakie poniostby inwestor publiczny jako organ wtadzy publicznej w zwiazku z prowadzona. przez pahstwo polityka. 5 Orzeczenie TSUE z dnia 17 wrzesnia 1980 r. w sprawie C-730/79 Philip Morris v. Komisja. 6 Orzeczenie TSUE z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie Heiser C-172/03. 7 Orzeczenie TSUE z dnia 19 wrzesnia 2000 r. w sprawie C-156/98 Niemcy v. Komisja. 8 Orzeczenie Sadu z dnia 13 wrzesnia 2006 r. w sprawie T-210/02. 9 Komunikat Komisji Europejskiej na temat stosowania artykutow 92 i 93 Traktatu EWG do udziatow wtadz publicznych (Udziaty wtadz publicznych w kapitale spotki) (Biuletyn KE 9-1984). Urz^d Ochrany Konkurencji i Konsumentow ^^^^ tel.: 22 55 60 102 < fax: 22 826 10 31 PL Povvstanccw Warszawy 1 < 00-950 Warszawa.^^1 ^^^. ddo@uokik.gov.pl<www.uokik.gov.pl 3

socjalna^ regionalna., czy sektorowa.. Oznacza to, ze test prywatnego inwestora spetni jedynie taka inwestycja, ktora jest racjonalna i uzasadniona z ekonomicznego punktu widzenia. W tym kontekscie pragn? zauwazyc, iz ustawa Prawo energetyczne w zaden sposob nie odnosi si? do problemow wynikaja.cych ze zroznicowania technicznego i wtasnosciowego infrastruktury oswietleniowej. Zroznicowanie to jest uzaleznione od warunkow lokalnych i planowanego rozwoju sieci. Rozwiazanie najbardziej zaawansowane w zakresie planowania rozwoju i zarza.dzania gminna. infrastruktura. oswietleniowa^ polega na utworzeniu dwoch odr^bnych sieci: oswietleniowej, stanowiacej najcz?sciej wtasnosc gminy, i odr?bnej sieci dystrybucyjnej, stanowiacej wtasnosc przedsi?biorstwa energetycznego. 0 wiele tanszym rozwiazaniem jest korzystanie ze wspolnej sieci, stanowiacej jednoczesnie napowietrzna. siec dystrybucyjna. i podstawe dla sieci oswietleniowej, do realizacji zadah polegajacych na oswietleniu. Siec moze bye uzupetniana dodatkowo stupami stanowia_cymi jedynie podstaw? do umieszczenia punktow swietlnych, np. w poblizu skrzyzowah czy na placach. Siec taka, wraz z punktami swietlnymi, moze stanowic wtasnosc przedsi^biorstwa energetycznego. Mozliwe jest rowniez rozwiazanie polegaja.ce na umieszczeniu (na podstawie umowy mi?dzy gmina. a przedsi^biorstwem energetycznym) punktow swietlnych stanowiacych wtasnosc gminy na stupach naleza.cych do przedsi?biorstwa energetycznego. 1. Infrastruktura jest wtasnoscia. gminy. Spoczywaja.cy na gminie obowiazek finansowania kosztow oswietlenia obejmuje wydatki na energi? elektryczna. oraz koszty budowy i utrzymania punktow swietlnych. Jesli gmina dysponuje jednostkaypersonelem odpowiedzialnym za utrzymanie ww. infrastruktury w ramach wewnqtrznej struktury organizacyjnej (np. wydziat lub referat urz^du gminy), do finansowania zadah wynikaja.cych z art. 18 ustawy Prawo energetyczne nie maja. zastosowania przepisy o pomocy publicznej. W sytuacji, w ktorej istnieje odr^bna wtasnosciowo i opomiarowana siec oswietleniowa naleza.ca do gminy, ktora jednak nie dysponuje stuzbami realizujacymi inwestycje w zakresie infrastruktury oswietleniowej, wowczas wybor podmiotu swiadcza.cego ustugi w zakresie budowy oraz konserwacji elementow infrastruktury oswietleniowej powinien nastapic w drodze procedury zamowieh publicznych, bowiem jedynie otwarta i konkurencyjna procedura wytaniana wykonawcy zapewnia wybor oferty najkorzystniejszej dla organu publicznego z ekonomicznego punktu widzenia. Zdaniem Komisji Europejskiej, wyrazonym m.in. w Komunikacie w sprawie elementow pomocy pahstwa w sprzedazy gruntdw i budynkow przez wiadze pubiiczne10, jedynie odpowiednio upubliczniona i otwarta procedura konkurencyjna wytaniania wykonawcy zadania publicznego, w ktorej wybiera si? najlepsza. ofert?, z definicji spetnia rynkowe warunki dokonywania transakcji i nie zawiera elementow pomocy publicznej (nie stanowi dla wytonionego podmiotu korzysci, jakiej nie otrzymatby w normalnych warunkach rynkowych). Niemniej zlecanie wykonywania przedmiotowych ustug podmiotom zaleznym od gminy (jednostce budzetowej, zaktadowi komunalnemu lub spotce komunalne) powinno nastajjic zgodnie z procedura. udzielania zamowieh publicznych, ktora pozwolitaby na wytonienie oferenta swiadczacego te ustugi za cen? najkorzystniejszei, a w przypadku nieprzeprowadzenia takiej procedury, wysokosc wynagrodzenia dla takiego podmiotu nalezy okreslic na podstawie analizy kosztow, jakie poniostoby typowe, dobrze zarzadzane przedsi^biorstwo dysponuja.ce wyposazeniem odpowiednim do swiadczenia tych ustug. Natomiast w celu wykluczenia pomocy publicznej w zakresie dostarczenia energii zasilaja.cej punkty swietlne, umowa z przedsi?biorstwem energetycznym powinna przewidywac cen? za przedmiotowa. energi? nie wyzsza. niz rynkowa wartosc tej energii powi?kszonej o rynkowe koszty ustugi dystrybucyjnej. 10 Dz. Urz. UEC 209/03, 10.07.1997. Urz^d Ochrony Konkurencji i Konsumentbw i^^> tel.: 225560 102 < fax: 22826 10 31 PI. Powstartcbw Warszawy 1 < 00-950 Warszawa ^fl ^^ ddo@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl

2. Infrastruktura jest wtasnoscia. przedsi^biorstwa energetycznego. W przypadku sieci, w ktorej jedynie punkty swietlne stanowia. wtasnosc gminy, powstaje problem swiadczenia ustug eksploatacyjnych. Z praktycznego punktu widzenia racjonalne jest powierzenie zadah z zakresu utrzymania tej infrastruktury przedsie.biorstwu energetycznemu, b?da.cemu dysponentem sieci dystrybucyjnej. Cz?sto wyst^puje rowniez sytuacja, w ktorej przeds1?biorstwo energetyczne jest wtascicielem catosci urza.dzen (stupow, przewodow, punktow swietlnych, zrodet swiatta). Wowczas gmina nie ma mozliwosci, powotuja.c sie na koniecznosc realizacji zadah wtasnych, zlecenia podmiotowi trzeciemu prac zwiazanych z utrzymaniem punktow swietlnych bez zgody wtasciciela tych punktow11. W prawie energetycznym brak jest podstaw do przyj?cia, ze gmina moze ograniczyc prawo wtasnosci przedsi?biorstwa energetycznego. W takiej sytuacji gmina moze powierzyc zadanie eksploatacji punktow swietlnych osobie trzeciej jedynie za zgoda. wtasciciela, czyli przedsi?biorstwa energetycznego. Przedsi?biorstwo energetyczne moze tej zgody odmowic i nie stanowi to, co do zasady, praktyki monopolistycznej. W przypadku braku zgody na prowadzenie dziatari eksploatacyjnych na majatku przedsi?biorstwa energetycznego, ustawowy obowia_zek finansowania oswietlenia sprowadza si? do zawarcia umow z wtascicielem maja.tku12, przy czym finansowanie dziatan wykraczajacych poza zakres art. 18 ustawy Prawo energetyczne stanowi dla tego przedsi?biorstwa korzysc. W powyzej przedstawianych sytuacjach, finansowanie oswietlenia przez gmin? powinno nastepowac przy spetnieniu testu prywatnego inwestora. Oznacza to, iz gmina - poprzez zawarcie stosownej umowy z przedsi?biorstwem energetycznym osieignie jaka^s korzysc ekonomicznaj np. w postaci mniejszych wydatkow finansowych (dzi?ki zawarciu umowy gmina nie poniesie w petnym zakresie kosztow, ktorej ciazytyby na niej, gdyby byta wtascicielem przedmiotowej infrastruktury i musiataby realizowac zwiazane z nia. inwestycje we wtasnym zakresie). Nalezatoby jednak wykazac, w oparciu o odpowiednie kalkulacje, w tym takze biora.c pod uwag? postanowienia umowy gminy z przedsi?biorstwem energetycznym w zakresie warunkow i kosztow korzystania przez gmin? z punktow swietlnych, faktyczne wystajrienie i wartosc ewentualnych korzysc/oszcz^dnosci. Ponadto, nalezy wskazac, iz przedmiotowe zadanie moze zostac zrealizowane takze w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19 poz. 100 ze zm.)13. W przypadku, gdy w wyniku dokonanej oceny spetnienia testu prywatnego inwestora okaze si?, ze finansowanie oswietlenia stanowi dla przedsi?biorstwa energetycznego korzysc, powinno uwzgl?dnic si? przepisy o pomocy publicznej. Moze bye ono zakwalifikowane, np. jako pomoc de minimis i udzielone zgodnie z warunkami okreslonymi w rozporzqdzeniu Komisji (WE) nr 1998/2006 z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie stosowania przepisow art. 87 i 88 Traktatu do pomocy de minimis14. 11 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 14 lipca 2006 r. (nr RKT-46/2006). 12 Marzena Czarnecka, Tomasz Ogtodek,,Prawo Energetyczne. Komentarz" Warszawa, 2007. 13 Pismo Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Szczecinie z dnia 16 czerwca 2009 r. (znak: K-0542/41/UG/09) w sprawie modernizacji oswietlenia ulicznego poprzez wymian istniejacych opraw oraz dobudowe nowych punktow oswietleniowych, opublikowane w Biuletynie Informacyjnym RIO w Szczecinie Nr 3/2009. 14 Dz. Urz. WE L 379, 28.12.2006. Urzs d Ochrony Konkurencji i Konsumentow ^ ^ tel.: 225560 102 < fax: 2282610 31 PI. Powsiartcow Warszawy 1 < 00-950 Warszawa,^fl ^^. ddo@uokik.gov-p! < www.uoklk.gov.pl