Gdańsk, dnia 25.03.2014 roku

Gdańsk, dnia 25.03.2014 roku Dot. Przetargu nieograniczonego o wartości poniżej 207 tys. EURO na świadczenie usług bieżącej obsługi prawnej oraz bieżącej obsługi zamówień publicznych, wynikających z działalności Zamawiającego - Centrum Hewelianum, ZP/04/2014 - w zakresie części I - świadczenie usług bieżącej obsługi prawnej. 1. Zamawiający informuje o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w przetargu na świadczenie usług bieżącej obsługi prawnej oraz bieżącej obsługi zamówień publicznych, wynikających z działalności Zamawiającego - Centrum Hewelianum, ZP/04/2014 - w zakresie części I - świadczenie usług bieżącej obsługi prawnej, oraz o wyniku ponownego badania i oceny ofert wskutek którego, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013r., poz. 907, ze zm.), zw. dalej ustawą, wykluczono z postępowania wykonawcę Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny Jakub Eysymontt. Uzasadnienie: Dnia 6 marca 2014r. kierownik zamawiającego zatwierdził wybór oferty najkorzystniejszej dla obu części postępowania, w tym cz. 1 - świadczenie usług bieżącej obsługi prawnej, to jest: oferty Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny Jakub Eysymontt, UL. Rdestowa 142 D/38, 81-577 Gdynia. Wykonawcy zostali poinformowani o wyniku postępowania, a wobec upływu terminu na wniesienie odwołania od tej czynności, przystąpiono do przygotowania umowy z wybranym wykonawcą - Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny Jakub Eysymontt. W trakcie ustaleń z wykonawcą okazało się, iż zamówienie będzie wykonywał samodzielnie radca prawny Jakub Eysymontt, nie posiadający kwalifikacji wymaganych w SIWZ, nie zaś osoby wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą. W związku z wątpliwościami dotyczącymi takiego rozwiązania oraz ustalonego przez strony zapisu umowy, w kontekście wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ, dnia 20 marca 2014r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie jednoznacznej odpowiedzi, kto będzie wykonywał zamówienie w zakresie bieżącej obsługi prawnej zamawiającego. W piśmie z dnia 24 marca 2014r. wykonawca potwierdził przekazane wcześniej informacje, że zamówienie, w szczególności dyżury w siedzibie zamawiającego, będzie wykonywał samodzielnie, korzystając jedynie z udostępnionego mu zasobu wiedzy i doświadczenia osób wskazanych w ofercie. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy, Wykonawca może polegać na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W 4 ust. 3 pkt. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zamawiający określił warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia w następujący sposób: warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia będzie potwierdzony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje co najmniej dwoma osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, spełniającymi, każda z osobna, poniższe wymagania: a) posiadającą tytuł zawodowy radcy prawnego lub adwokata,

b) posiadającą co najmniej dwuletnie doświadczenie w zawodzie rady prawnego lub adwokata, c) posiadającą doświadczenie w wykonywaniu co najmniej dwóch usług obsługi prawnej jednostek sektora finansów publicznych, w tym jednej jednostki samorządu terytorialnego, lub jednostki organizacyjnej samorządu terytorialnego, d) posiadającą doświadczenie w wykonywaniu obsługi prawnej co najmniej jednego kontraktu współfinansowanych z budżetu Unii Europejskiej, e) posiadającą doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej jednego procesu inwestycyjnego, według warunków kontraktowych FIDIC, f) posiadającą doświadczenie w obsłudze prawnej przynajmniej jednego kontraktu związanego z najmem/dzierżawą. Zgodnie z 5 ust. 1 pkt. 3 SIWZ, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca był zobowiązany złożyć wraz z ofertą wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; według wzoru na druku stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ. Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny Jakub Eysymontt w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wskazał dwóch radców prawnych, spełniających powyższe wymogi. W wykazie nie był wskazany radca prawny Jakub Eysymontt. Jednocześnie do wykazu osób załączono zobowiązania wskazanych radców prawnych do oddania do dyspozycji zasobów niezbędnych na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, w postaci wiedzy i doświadczenia. Z uwagi na ogólnikowość zobowiązania, zamawiający zwrócił się do wykonawcy o stosowne wyjaśnienia. Z treści wyjaśnień, popartych dowodem w postaci tekstu porozumienia o współpracy wynika, że przy realizacji zamówienia wykonawca będzie wykorzystywał własny potencjał osobowy, z udziałem wiedzy i doświadczenia wskazanych w wykazie osób. Z powyższego wynika, że udostępniony przez podmioty trzecie został jedynie zasób wiedzy i doświadczenia, nie zaś potencjał w postaci osób zdolnych do realizacji zamówienia. Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b wykonawca jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował faktycznym zasobem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia, oddanym mu do dyspozycji przez podmiot trzeci. Realizacja zamówienia polega m.in. na pełnieniu dyżurów w siedzibie zamawiającego, do wykonania których niezbędne jest wyznaczenie osób wskazanych w SIWZ. Ponieważ zgodnie z zwartym porozumieniem, wykonawca nie będzie korzystał z udostępnionego zasobu bezpośrednio, (wskazani radcy prawni nie zostaną udostępnieni do wykonywania czynności wskazanych w OPZ), wykonawca nie jest w stanie korzystać z zasobów niezbędnych do realizacji tego zamówienia. Wobec powyższego wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu (dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia), co skutkuje jego wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający odstąpił od wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób zawierającego braki, gdyż oferta wykonawcy mimo ich złożenia podlegałaby odrzuceniu. W niniejszym postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert, o wadze 40%, był potencjał kadrowy wykonawcy.

Jednocześnie w 11 ust. 3 SIWZ zamawiający określił sposób oceny ofert dla kryterium 2 potencjał kadrowy, w zakresie części 1 bieżąca obsługa prawna, informując, że przy ocenie ofert będzie stosował następujące podkryteria: 1) doświadczenie w zawodzie radcy prawnego lub adwokata 2) doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych 3) doświadczenie w obsłudze prawnej kontraktów współfinansowanych z budżetu Unii Europejskiej 4) doświadczenie w obsłudze prawnej procesów inwestycyjnych według warunków kontraktowych FIDIC 5) doświadczenie w obsłudze prawnej kontraktów związanych z najmem/dzierżawą W ramach powyższych podkryteriów punktowana miała być oferta, w której wykonawca zaproponował do wykonywania zamówienia dwóch radców prawnych/adwokatów, posiadających (każdy z osobna) opisane w 11ust. 3 pkt. 2 doświadczenie i kwalifikacje. Co do zasady, dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w tym wykaz osób, które nie zostały złożone wraz z ofertą, lub zawierają błędy, podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W niniejszym postępowaniu wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia ma dwojaki charakter. Z jednej strony jest dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Z drugiej zaś strony, na podstawie informacji w nim zawartych, mają być ocenione oferty w kryterium pozacenowym potencjał kadrowy. W tym zakresie wykaz osób jest treścią oferty, w dodatku podlegającą ocenie. Stosownie do treści art. 87 ust. 1 ustawy niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty po jej otwarciu. Tym bardziej nie jest dozwolone uzupełnianie oferty o brakujące elementy jej treści, w jakimkolwiek zakresie. Jedyną dopuszczalną ingerencją w treść ofert jest poprawienie innych niż pisarskie i rachunkowe omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W niniejszym postępowaniu ocenie merytorycznej podlega potencjał kadrowy wykonawcy. Jakiekolwiek zmiany i uzupełnienia w zakresie tego potencjału, po otwarciu ofert, kiedy oferty są jawne, pozwoliłyby wykonawcom na manipulację oceną końcową ofert, co stanowiłoby dodatkowo naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Powyższe rozumowanie potwierdza orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej, m.in. wyrok z dnia 12 czerwca 2012r., sygn. akt: KIO 1092/12, KIO 1103/12: Jedynie na marginesie Izba podnosi, że nie dopuszcza możliwości uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 Pzp, co najwyżej wyjaśnień, w tym zakresie podzielając stanowisko wyrażone w orzeczeniach przywołanych przez Zamawiającego w obu odpowiedziach na odwołanie, jak i w wyroku z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11, czy też wyroku z dnia 02.11.2011 r., sygn. akt KIO 2141/11, KIO 2183/11, KIO 2185/11, KIO 2189/11, KIO 2190/11, KIO 2191/11, KIO 2196/11, KIO 2198/11. ( ) Izba wskazała, że stosowanie art. 26 ust.3 Pzp jest niedopuszczalne, gdyż byłoby de facto uzupełnieniem elementu oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący element podlegający ocenie w ramach kryterium technicznojakościowym. Przy czym zaistnienie w praktyce takiej sytuacji, jak wskazana powyżej wymagałaby rozważenia przez Izbę niedopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż implikacje jego zastosowania spowodowałyby naruszenie nie tylko art. 87 ust.1, ale także art. 7 Pzp, gdyż zmianie uległyby przedmiot oceny w ramach kryterium (za Informacją o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w latach 2007 i 2008 - str. 57-58).

Dodatkowo opisując sposób oceny ofert, zamawiający wskazał, iż wymaga wskazania w ofercie osób wykonujących zamówienie, posiadających określone kwalifikacje i doświadczenie ( oferta, w której wykonawca zaproponował do wykonywania zamówienia dwóch radców prawnych/adwokatów, posiadających (każdy z osobna )). Wymóg wykonywania przez te osoby zamówienia jest więc również wymogiem merytorycznym stawianym samej ofercie, nie zaś służącym jedynie do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymaga bowiem od zamówienia odpowiedniej jakości, weryfikując ją za pomocą kryterium wyboru oferty. Wobec powyższego fakt nie wykonywania zamówienia przez osoby wskazane w złożonym wraz ofertą wykazie osób stanowi o jej niezgodności z treścią SIWZ. Stosownie do treści art. 140 ust. 1 ustawy zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Z treści oferty, złożonych wraz z nią dokumentów i wyjaśnień wykonawcy wynika, że usługa będzie świadczona osobiście przez r. pr. Jakuba Eysmontta co jest niezgodne z treścią SIWZ. W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2. Zgodnie z przywołanym artykułem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Wobec powyższego zamawiający postanowił jak we wstępie. 2. W związku z odrzuceniem ww. oferty, postępowanie unieważniono, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy. Uzasadnienie 1) W niniejszym postępowaniu, w zakresie części I - świadczenie usług bieżącej obsługi prawnej, wpłynęły następujące oferty: Numer oferty Nazwa (firma) i adres wykonawcy 2 Kancelaria Radców Prawnych Igor Kępiński i Marcin Łopaciński Spółka Partnerska Ul. Żeleńskiego 50A, 80-285 Gdańsk 3 Kancelaria Radcy Prawnego Agata Pawłowska Ul. Lidzka 30, 81-533 Gdynia 4 Gdyńska Kancelaria Prawnicza Joanna Janulewicz Sierant Ul. Świętojańska 60/4, 81-391 Gdynia Kancelaria Rady Prawnego Waldemar Szurkowski Garbarska 4a, 84-230 Rumia 5 Burzak Okoń i Wspólnicy Kancelaria Radców Prawnych Sk. K AL. Zwycięstwa 252/3, 81-540 Gdynia 7 Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny Jakub Eysymontt UL. Rdestowa 142 D/38, 81-577 Gdynia 10 KPMZ.pl Załucki, Pliś i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Al. Armii Krajowej 7, 35-307 Rzeszów Cena (PLN) 30.688,00 16.949,40 24.477,00 24.575,40 12.164,70 18.452,40 W wyniku rozstrzygnięcia postępowania z dnia 06.03.2014r. z postępowania wykluczono następujących wykonawców: 1) Kancelaria Radców Prawnych Igor Kępiński i Marcin Łopaciński Spółka Partnerska Ul. Żeleńskiego 50A, 80-285 Gdańsk 2) Kancelaria Radcy Prawnego Agata Pawłowska

Ul. Lidzka 30, 81-533 Gdynia 3) Burzak Okoń i Wspólnicy Kancelaria Radców Prawnych Sk. K Al. Zwycięstwa 252/3, 81-540 Gdynia 4) KPMZ.pl Załucki, Pliś i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Al. Armii Krajowej 7, 35-307 Rzeszów W wyniku ponownego badania i oceny ofert, po wykluczeniu z postępowania wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny Jakub Eysymontt, pozostała jedna oferta nie podlegająca odrzuceniu: Gdyńska Kancelaria Prawnicza Joanna Janulewicz Sierant Ul. Świętojańska 60/4, 81-391 Gdynia Kancelaria Rady Prawnego Waldemar Szurkowski Garbarska 4a, 84-230 Rumia Cena tej oferty wynosi 24.477,00 zł. Kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi: 18.491,82 zł (kwoty podane dla całego okresu realizacji zamówienia). Jest więc wyższa od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia o 5.985,18 zł. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą cena przewyższa kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć te kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, w związku z powyższym zamawiający unieważnił postępowanie.