Nr sprawy: SNA.261.2.42.2015.MZ Częstochowa, dn. 04.12.2015 r. ODPOWIEDŹ NA ZAPYTANIE nr 1 z dnia 04.12.2015 r. Świadczenie usługi doręczeń przekazów pieniężnych adresatom wskazanym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Częstochowie. W dniu 04.12.2015 r. zwrócono się z następującymi zapytaniami do treści zapytania ofertowego zaproszenia do składania ofert na świadczenie usługi doręczeń przekazów pieniężnych adresatom wskazanym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Częstochowie: I. Zapytanie ofertowe, SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, ust. 2: Nadawanie przekazów pieniężnych na terenie Polski obejmuje także tereny wiejskie. Zamawiający dopuszcza sytuację nadania części przekazów przez inny podmiot w imieniu i na rzecz Zamawiającego na zasadzie podwykonawstwa, w wyniku czego na przekazach lub dowodzie nadania będzie figurował Wykonawca. Pytanie 1: Wnosimy o wyjaśnienie, czy w takiej sytuacji operator wyznaczony Poczta Polska S.A., który będzie wykonywał usługi pocztowe (nadanie i zwrot) będzie traktowany jako podwykonawca? Ad. 1 Wybrany w drodze rozstrzygnięcia zapytania ofertowego Wykonawca, jest zobowiązany do zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający dopuszcza możliwość zawarcia przez Wykonawcę umowy o podwykonawstwo, jednak to do Wykonawcy należy ewentualne zawarcie takiej umowy w celu należytego wykonania usługi. Pytanie 2: Czy Zamawiający uzna za dopuszczalne nadawanie przekazów Zamawiającego przez wyłonionego w przetargu Wykonawcę u innego operatora pocztowego bez zawarcia z nim stosownej umowy, o której mowa w art. 35 ust. 1 Prawa pocztowego i w konsekwencji uzna za dopuszczalne świadczenie przez Wykonawcę usług w formie, w której Wykonawca w istocie jest pośrednikiem pomiędzy Zamawiającym, a innym operatorem (w tym operatorem wyznaczonym)? Sekcja Nadzoru i Administracji tel. 34 368 32 75 przetargi@mops.czestochowa.pl Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Częstochowie ul. Polskiej Organizacji Wojskowej 2, 42-217 Częstochowa tel. 34 372 42 00, fax 34 372 42 50 mops@czestochowa.um.gov.pl www.mops.czestochowa.pl
Ad. 2 Odpowiedź na powyższe pytanie zawiera się w ad. 1. Zamawiający podkreśla, że nie może narzucać sposobu realizacji zamówienia przez Wykonawcę, jeżeli umowa jest wykonywana należycie. Przyjęcie trybu świadczenia usług w charakterze pośrednika ( posłańca przekazującego przekazy od Zamawiającego do innego operatora) powoduje, iż w świetle przepisów Zamawiający nie jest Stroną dla końcowego operatora pocztowego realizującego usługę doręczenia przekazu, co pozbawia go faktycznej możliwości dochodzenia odszkodowań czy składania reklamacji w przypadku jej nienależytego wykonania albo choćby dochodzenia właściwego dokonywania i rozliczania tzw. zwrotów, za które (w przypadku operatora wyznaczonego) Zamawiający będzie uiszczał opłatę gotówką jako usługę świadczoną poza umową o zamówienie publiczne. Należy mieć także na uwadze, iż Regulamin świadczenia usługi przekaz pocztowy przewiduje odpowiedzialność operatora pocztowego za świadczoną przez niego usługę. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy Zamawiający nie będzie mógł dochodzić odszkodowania od pośrednika. Podkreślenia ponadto wymaga, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 Prawa pocztowego usługa doręczania od nadawcy do adresata ma charakter usługi pocztowej. Natomiast usługa odbierania od Zamawiającego i nadawania w placówkach operatora wyznaczonego ma inny, mieszany charakter, w skład tej usługi wchodzi bowiem świadczenie usługi reprezentacji przy zawieraniu umowy, jak również usługa płatnicza (operator uiszcza bowiem zapłatę za przekaz w placówce operatora wyznaczonego zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o usługach płatniczych) oraz usługa przewozu przekazów do placówki operatora wyznaczonego. Należy zauważyć, iż nawet jeśli Wykonawca wskazuje, iż sam ponosi koszty nadania przekazów u operatora wyznaczonego, to ze względu na zastosowaną konstrukcję prawną, w której Wykonawca zawiera w imieniu nadawcy umowę o świadczenie usług pocztowych w placówce operatora wyznaczonego, płatność ta dokonywana jest w imieniu nadawcy, a nie Wykonawcy, tym samym niewątpliwie elementem takiej usługi jest świadczenie usługi płatniczej. Zamawiający nie ogranicza możliwości powierzenia jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom. W związku z tym: Pytanie 3: Czy Zamawiający zakłada, że będzie zobowiązany do podziału przekazów i tworzenia odrębnych dokumentów nadawczych dla przekazów nadawanych w imieniu i na rzecz Zamawiającego przez Wykonawcę? Ad. 3 Zamawiający nie dopuszcza podziału przekazów i tworzenia odrębnych dokumentów nadawczych dla przekazów nadawanych w imieniu i na rzecz Zamawiającego przez Wykonawcę. Pytanie 4: Czy Zamawiający zakłada, iż odbiór awizowanych przekazów, które nie byłyby realizowane przez operatora pocztowego byłby możliwy w różnych placówkach pocztowych zarówno operatora wyznaczonego jak i innego operatora? Ad. 4 Zamawiający nie wyraża zgody na powyższe rozwiązanie. Pytanie 5: Czy Zamawiający uwzględnił, iż Regulamin świadczenia usługi przekaz pocztowy przewiduje odpowiedzialność operatora pocztowego za świadczoną przez niego usługę? W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy Zamawiający nie będzie mógł dochodzić odszkodowania od pośrednika. Strona 2 z 5
Ad. 5 Zgodnie z ust. 12 pkt 4 istotnych postanowień umowy, za działanie lub zaniechanie podmiotów, którym Wykonawca powierzył wykonanie zamówienia, Wykonawca odpowiada jak za własne. Pytanie 6: Czy Zamawiający uwzględnił, iż w przypadku świadczenia usług przez pośrednika na Zamawiającym będzie spoczywał obowiązek uiszczenia opłaty za zwrot przekazu do nadawcy (po wyczerpaniu możliwości jego doręczenia adresatowi)? Opłata zostanie pobrana w formie gotówki, przed wydaniem przekazu przez listonosza. Podstawę prawną stanowi 23 Regulaminu świadczenia usług pocztowych: Za zwrot kwoty przekazu pocztowego pobierana jest od nadawcy opłata zgodnie z cennikiem obowiązującym w dniu jego nadania. Ad. 6 Zamawiający nie przewiduje takiego rozwiązania. Zgodnie z treścią rozdziału VI ust. 2 zapytania ofertowego, cena podana w ofercie musi uwzględniać wszystkie koszty realizacji przyszłej umowy i nie może ulec zmianie przez cały okres realizacji zamówienia. Pytanie 7: Czy Zamawiający, w przypadku dopuszczenia możliwości nadawania przekazów przez operatora pocztowego w imieniu i na rzecz Zamawiającego, dokona modyfikacji treści zaproszenia w taki sposób, aby jednoznacznie zostały opisane wszystkie warunki świadczenia usług zarówno usług pocztowych jak i usługi pośrednictwa, bowiem w przypadku braku stosownych zmian, samo dopuszczenia nadawania przekazów w imieniu i na rzecz Zamawiającego powoduje, że zapisy zaproszenia będą stały w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, w tym ustawą Prawo pocztowe? Ad. 7 W ocenie Zamawiającego, modyfikacja treści zapytania ofertowego we wskazanym wyżej zakresie jest nieuzasadniona. Rozdział I ust. 3 treści zapytania ofertowego określa bowiem, że przedmiot zamówienia winien być realizowany w oparciu o ustawę z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 1529) oraz ustawę z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 873 z późn. zm.). Ponadto w formularzu ofertowym Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę zakresu usług powierzonych podwykonawcom. II. Zapytanie ofertowe, DODATKOWE WYMAGANIA ZWIĄZANE Z REALIZACJĄ ZAMÓWIENIA, KLAUZULA SPOŁECZNA: Zamawiający wprowadził do zapytania ofertowego klauzule społeczne. Pytanie 8: Mając na uwadze fakt, że Wykonawca spełnia warunki prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, prosimy o odpowiedź czy Zamawiający dopuszcza możliwość wykreślenia tego zapisu oraz wszystkich zapisów będących następstwem tego warunku, jako zapisu utrudniającego uczciwą konkurencję? Ad. 8 Zamawiający nie wyraża zgody na wykreślenie tego zapisu. III. Zapytanie ofertowe; załącznik nr 5, ISTOTNE POSTANOWIENIA UMOWY, ust. 8 pkt 1: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę za odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, w wysokości 10 % maksymalnej nominalnej wartości brutto umowy. Pytanie 9: Kara umowna z tytułu odstąpienia nie odpowiada literalnemu brzmieniu przepisów art. 483 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Nadto art. 484 Kc Strona 3 z 5
stanowi m.in. iż, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana (a z przypadkiem kary wygórowanej mamy do czynienia we wzorze umowy). Podkreślenia wymaga, że w Kodeksie cywilnym w art. 471 występuje pojęcie niewykonanie zobowiązania. Zdarzenie to występuje tylko wtedy, gdy świadczenie określone w umowie nie zostało w ogóle wykonane. W tym samym artykule Kodeksu cywilnego (471) mamy pojęcie nienależytego wykonania zobowiązania, a w art. 472 pojęcie niezachowanie należytej staranności. Określenie to jest tak pojemne, że niemożliwe jest określenie wszystkich sytuacji, w których ono występuje. Dokonując jednak dla jasności uogólnienia można stwierdzić, że o nienależytym spełnieniu świadczenia możemy mówić w aspekcie niezachowania terminu spełnieniu świadczenia, czy też wadliwości świadczenia. Należy do naszego uogólnienia dodać jeszcze, że w Kodeksie cywilnym pojęcie niezachowanie należytej staranności rozumiane jest jako synonim winy w postaci niedbalstwa. Skoro tak, to zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Czy zatem Zamawiający dopuszcza wykreślenie zapisu o karach umownych i oparcie odpowiedzialności operatora wyznaczonego na zasadach określonych w ustawie Prawo Pocztowe z dnia 23 listopada 2012 roku? Ad. 9 Zamawiający wyraża zgodę na wykreślenie ust. 8 pkt 1 z istotnych postanowień umowy i zastąpienie go zapisem: Wysokość odszkodowań z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy reguluje ustawa Prawo Pocztowe z dnia 23 listopada 2012 roku. IV. Zapytanie ofertowe, Załącznik nr 5, ISTOTNE POSTANOWIENIA UMOWY, ust. 8 pkt 2 i 3: 2) Usługę doręczenia przekazu pieniężnego w obrocie krajowym uważa się za niewykonaną, jeżeli: a) w trakcie postępowania reklamacyjnego stwierdzono brak doręczenia kwoty pieniężnej określonej w przekazie pieniężnym, b) podjęcie próby doręczenia przez Wykonawcę kwoty pieniężnej określonej w przekazie nie nastąpiło w terminie 4 dni roboczych od dnia nadania. 3) W przypadku niewykonania przez Wykonawcę usługi doręczenia przekazu pieniężne w sposób określony w pkt 2, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu 120 % kwoty należnej za jego nadanie. Pytanie 10: Wykonawca realizuje usługę doręczania przekazów pocztowych w oparciu o Regulamin świadczenia usługi przekaz pocztowy, wydany na podstawie obowiązujących Wykonawcę aktów prawnych. Zgodnie z 31 i dalsze w/w Regulaminu: 1. Poczta Polska S.A. ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania usługi zgodnie z niniejszym Regulaminem oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. 2. Usługę przekaz pocztowy w obrocie krajowym uważa się za niewykonaną, jeżeli w trakcie postępowania reklamacyjnego stwierdzono brak doręczenia kwoty pieniężnej określonej w przekazie pocztowym. 3. Usługę przekaz pocztowy w obrocie krajowym uważa się za nienależycie wykonaną, jeżeli podjęcie próby doręczenia przez Pocztę Polską S.A. kwoty pieniężnej określonej w przekazie nie nastąpiło w terminie 8 dni od dnia nadania, z zastrzeżeniem przekazów ze świadczeniami z ubezpieczeń społecznych w tym emerytalno rentowymi. 4. Usługę przekaz pocztowy w obrocie krajowym ze świadczeniami z ubezpieczeń społecznych w tym emerytalno rentowych uważa się za nienależycie wykonaną, jeżeli doręczenie kwoty pieniężnej lub podjęcie próby jej doręczenia przez Pocztę Polską S.A. nie nastąpi w terminie określonym w zawartej umowie o świadczenie usługi. 5. Do terminu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się sobót oraz dni ustawowo wolnych od Strona 4 z 5
pracy. Czy Zamawiający zaakceptuje obowiązujące Wykonawcę przepisy w zakresie doręczania przekazów pocztowych? Ad. 10. Zamawiający akceptuje usunięcie z istotnych warunków umowy ust. 8 pkt 3, do którego zastosowanie będzie miał zapis powołany w odpowiedzi na pyt. 9. Zamawiający nie wyraża jednak zgody na zmianę terminu na podjęcie próby doręczenia przekazu pieniężnego, który winien wynosić maksymalnie 4 dni robocze od dnia otrzymania kwoty pieniężnej przez Wykonawcę. Pytanie 11: W związku z określoną w w/w Regulaminie odpowiedzialnością Wykonawcy, czy Zamawiający wykreśli zapisy dotyczące kar umownych? Ad. 11 Odpowiedź na powyższe pytanie zawiera się w ad. 9. V. Zapytanie ofertowe, Załącznik nr 5, ISTOTNE POSTANOWIENIA UMOWY, pkt 9.: Reklamacje: 1) Reklamację niezrealizowanego przekazu pieniężnego Zamawiający składa w formie pisemnej bądź elektronicznie. W przypadku uznania reklamacji, Wykonawca zwróci Zamawiającemu kwotę, jaka była określona w przekazie wraz z wynagrodzeniem, które przysługiwałoby mu z tytułu wykonania umowy w sposób należyty. 2) Reklamacje dotyczące wypłaty świadczeń będą załatwiane w ciągu 14 dni roboczych od daty ich zgłoszenia. Pytanie 12: Wykonawca realizuje usługę doręczania przekazów pocztowych w oparciu o Regulamin świadczenia usługi przekaz pocztowy, wydany na podstawie obowiązujących Wykonawcę aktów prawnych (Regulamin w zał.). Czy Zamawiający zaakceptuje obowiązujące Wykonawcę przepisy w zakresie doręczania przekazów pocztowych? Ad. 12 Zamawiający nie akceptuje powyższego rozwiązania. VI. Zapytanie ofertowe, Załącznik nr 5, ISTOTNE POSTANOWIENIA UMOWY, ust. 11 pkt 3: 11. Spory: ( ) 3) Powstały spór, którego Strony nie będą w stanie rozstrzygnąć polubownie, będą mogły przekazać do rozstrzygnięcia Sądowi właściwemu dla siedziby Zamawiającego. Pytanie 13: Czy Zamawiający uznając zasadę równości traktowania Stron umowy, dopuszcza zmianę tego zapisu na: Powstały spór, którego Strony nie będą w stanie rozstrzygnąć polubownie, będą mogły przekazać do rozstrzygnięcia Sądowi powszechnemu. Ad. 13 Zamawiający nie dopuszcza zmiany powyższego zapisu. Strona 5 z 5