Hard Cases. Walidacyjna i derogacyjna funkcja moralności.
HARD CASE tzw. trudny przypadek stosowania prawa > brak jednoznacznej normy, która została wytworzona przez określony autorytet >przypadki trudności decyzyjnych wynikające z braku zgody wśród prawników > przepis prawny jest niedookreślony, a reguły prawniczej metodologii nie prowadzą bezpośrednio (wiążąco) do jednoznacznego wyniku. > pojęcie hard cases jest szersze niż określenie,,luki w prawie
kategoria sprawy trudnej jest charakterystyczna dla systemu prawa opartego na precedensach i nie ma dokładnego odpowiednika w ramach systemu prawa kontynentalnego, każde pozytywne prawo ma otwartą strukturę, a zatem pojęcia prawne charakteryzują się niepewnym zakresem (cieniem semantycznym) - wprowadzając tym samym pewien luz decyzyjny w stosowaniu prawa.
, w trudnych przypadkach nie jest możliwe mechaniczne (sylogistyczne) stosowanie prawa obowiązującego, lecz sędzia odwołuje się do innych wypowiedzi dyrektywalnych, na przykład norm moralnych czy obyczajowych. W pewnych sytuacjach sędzia w procesie interpretacji bądź subsumpcji spotyka się z normami, które wprost odsyłają do ocen i reguł społecznych, zawierając takie sformułowania jak na przykład: słuszność czy sprawiedliwość.
gdy obowiązujące prawo nie wystarcza, sąd nie tylko może, ale powinien wydać orzeczenie, odwołując się do zasad moralnych. wymóg rozwiązania takiej sprawy wynika bowiem z generalnego, proceduralnego nakazu rozstrzygnięcia obowiązujące akty prawne zawierają bezpośrednie odniesienie do fundamentalnych praw i wolności sądy stosują wprost w procesie decyzyjnym argumenty opierające się na zasadach moralnych, poczuciu moralności.
1 czerwiec 2010 r. wejście w życie protokołu nr 14 do EKPCz Komitet może wraz z uznaniem skargi za dopuszczalną orzec w jej przedmiocie, jeżeli jej istota w zakresie wykładni i stosowania EKPCzjest objęta ugruntowanym orzecznictwem Trybunału. Ugruntowane orzecznictwo Trybunału to linia orzeczeń kształtujących standardy ochrony praw człowieka. jeżeli sąd krajowy nie będzie uwzględniał w swoim orzecznictwie ugruntowanej linii orzeczniczej Trybunału, to Komitet w składzie 3 sędziów będzie automatycznie wydawał wyrok zgodny z tymi standardami.
Ponadto konsekwencją współczesnego rozwoju społeczno ekonomicznego oraz zachodzących przemian światopoglądowych i etycznych jest rosnąca rola wykładni funkcjonalnej, a to z kolei wpływa na coraz częstsze powoływanie się na zasady moralne w procesie stosowania prawa, zwłaszcza na gruncie prawa wspólnotowego. konieczne związki prawa i moralności (Robert Alexy) teoria dyskursu prawniczego (teoria argumentacji prawniczej). transcendentalnym warunkiem wspólnoty komunikacyjnej jest etyka dyskursu, dyskursywne ujęcie prawa pozwala powiązać prawo z wolną i regulowaną normami etycznymi komunikacją międzyludzką.
w teorii dyskursu prawniczego proces stosowania prawa jest szczególną klasą aktów mowy, które zakładają spełnienie filozoficznego roszczenia poprawności realizowanego właśnie w uniwersalnym dyskursie praktycznym poprzez odpowiednią procedurę (proceduralną teorię dyskursu). dyskurs prawniczy jest jedynie przypadkiem dyskursu praktycznego i nie jest możliwe sformułowanie w każdym przypadku dla procesu sądowego stosowania prawa uniwersalnego roszczenia poprawności reguły dyskursu są pewnymi aksjomatami argumentacyjnymi, które wyznaczają minimum racjonalności i słuszności (moralności). Proces argumentacji przeprowadzony zgodnie z procedurą dyskursu powinien doprowadzić do rozwiązania akceptowalnego w sensie aksjologicznym, to znaczy słusznego (sprawiedliwego).
Funkcje moralności Miękki pozytywizm tezy: 1/ pojęcie prawa zależy od przyjmowanej przez daną wspólnotę interpretacyjną reguły uznania (konwencja określająca kryteria obowiązywania norm prawnych) 2/ reguła uznania istnieje jako praktyka organów stosujących prawo; jest faktem społecznym, obiektywnym, niezależnym od wartościowań moralnych 3/ reguła uznania może dowolnie określać kryteria obowiązywania norm prawnych (mogą to być kryteria formalne, ale także treściowe np. o charakterze moralnym) 4/ teza o rozdziale prawa i moralności oznacza jedynie, że nie musi zawierać kryteriów moralnych. O tym, czy reguła uznania faktycznie je zawiera decyduje przyjmowana w danej kulturze prawnej konwencja.
Inkorporacja reguł moralnych do obowiązującego prawa 1/ w wersji walidacyjnej: norma prawna może być uznawana za obowiązującą normę prawną z uwagi na samą treść (bez żadnego związku z przepisami prawa stanowionego lub przez odesłania do ocen moralnych klauzule generalne). Inkorporacjonizm, mocniejsza wersja miękkiego pozytywizmu. J. Coleman, W. Waluchow 2/ w wersji derogacyjnej: norma moralna pełni funkcję derogacyjną, niemożliwe jest uznanie za regułę prawną reguły, która pochodzi od autorytetu prawotwórczego, ale nie spełnia minimalnych wymogów moralnych. Takie kryterium derogacyjne może, ale nie musi być elementem faktycznie akceptowanej normy prawnej.
Sprawa McLoughlin v. O Brian: zadośćuczynienie za doznaną krzywdę emocjonalną, załamanie nerwowe, w związku z wypadkiem drogowym Możliwe interpretacje: 1/ moralne uprawnienie do zadośćuczynienia przysługuje wyłącznie za szkody fizyczne; 2/ istnieje moralne prawo d0o odszkodowania za szkody emocjonalne powstałe wyłącznie na miejscu wypadku, ale nie później przeciwko sprawcy wypadku; 3/ odszkodowanie za krzywdę moralną jest należne wówczas, gdy praktyka przyznawania odszkodowań w takich okolicznościach spowodowałaby zmniejszenie ogólnych kosztów wypadku lub w inny sposób uczyniła społeczeństwo bogatszym na przyszłość; 4/moralne uprawnienie do zadośćuczynienia przysługuje za każdy rodzaj uszczerbku, fizyczny i emocjonalny, pod warunkiem, iż jest on bezpośrednią konsekwencją nieostrożnego zachowania sprawcy wypadku, bez względu na to jak przewidywalne byłoby, iż to zachowanie wywoła taki uszczerbek;
5/ moralne uprawnienie za szkodę emocjonalną, bądź fizyczną istnieje wówczas, gdy szkoda ta jest konsekwencją nieostrożnego zachowania i była rozsądnie przewidywalna przez sprawce szkody; 6/ istnieje moralne uprawnienie do zadośćuczynienia za rozsądnie przewidywalny uszczerbek spowodowany nieostrożnym zachowaniem sprawcy, ale tylko do momentu, gdy z okoliczności wynikałoby, iż uznanie takiego uprawnienia wywołałoby poważne i destrukcyjne finansowo obciążenia osób ponoszących odpowiedzialność za takie zachowanie, w stopniu niewspółmiernym do winy.