nr sprawy: DO.3701.1.28.2016 Katowice, dn. 06.12.2017r. Wszyscy Wykonawcy ZAPYTANIA I ODPOWIEDZI DOT. TRESCI OGŁOSZENIA I PROJEKTU UMOWY ORAZ ICH MODYFIKACJA: Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Katowicach informuje, że w dniu 04.12.2016r. do Zamawiającego wpłynęło zapytanie od Wykonawcy dot. treści ogłoszenia i projektu umowyw postępowaniu prowadzonym w trybie art. 138 o ustawy Prawo zamówień publicznych na świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Katowicach. Poniżej zamawiający podaje treść zapytań do treści ogłoszenia i projektu umowy: I. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w ust. III. pkt 7 oraz w projekcie umowy w 2 ust.1 stanowiącym załącznik nr 1 do ogłoszenia zapisał Dostarczanie przesyłek dokonywane będzie do siedziby Zamawiającego codziennie z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy w godzinach od 09.00 11.00 Wykonawca informuje, że zgodnie z zapisami ustawy Prawo Pocztowe art. 46 ust.2 pkt. 5 zobowiązany jest do doręczania przesyłek, co najmniej w każdy dzień roboczy i nie mniej niż 5 dni w tygodniu z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy. Jednocześnie Wykonawca informuje, że zobowiązanie operatora wyznaczonego do doręczania przesyłek w określonych godzinach w istotny sposób narusza zapisy art. 46 ust. 2 pkt. 1, który obliguje go do świadczenia usług powszechnych w sposób jednolity w porównywalnych warunkach. Ponadto, doręczanie korespondencji do Zamawiającego nie jest przedmiotem postępowania, a obowiązkiem ustawowym Wykonawcy jako operatora wyznaczonego i dotyczy przesyłek nadanych za jego pośrednictwem. Dodatkowo zwracamy uwagę, że doręczenie przesyłki jest konsekwencją umowy zawartej z Nadawcą w chwili jej nadania, natomiast Zamawiający występuje w tym wypadku w roli adresata i nie jest stroną umowy o nadawanie. Wobec powyższego Wykonawca prosi o modyfikację zapisu w zakresie rezygnacji z określania konkretnych godzin doręczania przesyłek nadchodzących do oddziałów Zamawiającego, gdyż nie stanowi to przedmiotu umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. II. Zamawiający w projekcie umowy w w 7 ust. 4 i 5 stanowiącym załącznik nr 1 do ogłoszenia określa niezmienność cen przez okres trwania umowy. Wykonawca jako operator wyznaczony zobowiązany do świadczenia powszechnych usług pocztowych, które objęte są przedmiotem zamówienia (na co wskazuje sam Zamawiający w SIWZ) nie może swobodnie ustalać cen za świadczenie tego typu usług. Art. 53 i nast. ustawy Prawo pocztowe wyznaczają ścisły reżim ustalania opłat za świadczenie powszechnych usług pocztowych. Zatem w przypadku zmian cen w trakcie wykonywania umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, w świetle postanowień zawartych we wzorze umowy, Wykonawca zmuszony będzie do świadczenia powszechnych usług pocztowych z naruszeniem przepisów ustawowych, nie tylko z zakresu prawa pocztowego, ale także cywilnego, czy antymonopolowego. Taki stan rzeczy byłby niedopuszczalny, zarówno ze względu ustawowe obowiązki ciążące na Wykonawcy jako operatorze wyznaczonym, jak również ze względu na narażenie Wykonawcy na odpowiedzialność odszkodowawczą, której zakres trudno nawet przewidzieć. Ponadto zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zamawiający w SIWZ nie przewidział możliwość zmiany umowy we wskazanych przypadkach. Pytanie: Czy zatem Zamawiający uwzględni zmianę treści SIWZ poprzez dodanie postanowień o następującym brzmieniu: Strony przewidują możliwość dokonania istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy w przypadku wprowadzenia przez Wykonawcę powszechnie obowiązujących w jego działalności nowych cen usługi lub usług należących do przedmiotu umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany cen jednostkowych, odpowiednio tej usługi lub usług pod warunkiem ich zaakceptowania przez Zamawiającego, a w przypadkach gdy jest to wymagane obowiązującymi przepisami prawa, również pod warunkiem wcześniejszego zatwierdzenia nowych cen usługi lub usług przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej lub w innej formie dopuszczonej przez Prawo Pocztowe. III. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w ust. III. pkt 5 Lp. 2 oraz w załączniku nr do oferty (Załącznik nr 4 do umowy) Formularz szczegółowej kalkulacji cenowej w Lp. 2 zamawiający wskazał przesyłki list zwykły ekonomiczny priorytetowe. Pytanie: Czy Zamawiający ma na myśli przesyłki priorytetowe? 1
IV. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w ust. III. pkt 6 oraz w załączniku nr do oferty (Załącznik nr 4 do umowy) Formularz szczegółowej kalkulacji cenowej zamawiający wskazał Wydruk i konfekcjonowanie przesyłek oraz Odbiór korespondencji od Zamawiającego. Pytanie: Czy Zamawiający dołączy do podanych tabel kolumny dot. cen jednostkowych, wartości netto, kwoty podatku i wartości brutto co pozwoli na wycenę tych usług. V. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w ust. III. pkt 9 oraz w załączniku nr 1 do ogłoszenia projekt umowy w 4 ust. 2 zamawiający zapisał Awaria pojazdu nie zwalnia Wykonawcy z wykonania usługi odbioru poczty. W przypadku awarii Wykonawca zapewnia pojazd zastępczy, a w przypadku nie wywiązania się z tego obowiązku Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu koszty zakupu danej usługi, tj. dowozu poczty u innego wykonawcy. Pytanie: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę zapisu na: Awaria pojazdu nie zwalnia Wykonawcy z wykonania usługi odbioru poczty. W przypadku awarii Wykonawca zapewnia pojazd zastępczy, a w przypadku nie wywiązania się z tego obowiązku Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu przysługującą karę zgodnie z regulaminem usługi Poczta Firmowa. VI. Zamawiający w projekcie umowy w w 8 ust. 5 ustalił wysokość kary umownej za brak zawarcia umowy ubezpieczenia. Zamawiający zastrzega karę umowną za każdorazowe nie dostarczenie w terminie informacji, o których mowa w 8 ust. 1 i ust. 2 załącznika nr 2 do ogłoszenia. Wykonawca wskazuje, iż postanowienia specyfikacji w tym zakresie, w szczególności wysokości kar umownych są sformułowane w sposób naruszający naczelne zasady zamówień publicznych co uniemożliwia de facto złożenie oferty przez Wykonawcę. Konieczność zapłaty kar w wysokości przewidzianej w w/w punkcie siwz jest rażąco wygórowana i wskazuje na oczywistą dysproporcję pomiędzy ciężarem naruszenia obowiązków przez Wykonawcę a rozmiarem sankcji wymierzanej z tego tytułu. Jak wskazuje bowiem orzecznictwo np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 roku (Sygn. akt: IV CSK 416/13) "w przypadkach dużej dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a interesem wierzyciela chronionym za pomocą kary umownej dopuszczalne jest na podstawie art. 484 2 Kodeksu cywilnego zmniejszenie kary umownej przez sąd, na żądanie dłużnika. Zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej opierać się może na łącznym stosowaniu obu wskazanych w art. 484 2 Kodeksu cywilnego podstaw miarkowania. Jest tak wtedy, gdy kara umowna po zmniejszeniu jej z powodu wykonania zobowiązania w znacznej części pozostaje nadal rażąco wygórowana". W takiej sytuacji dany wykonawca będzie korzystał z możliwości miarkowania kary wskazanej w art. 484 2 kodeksu cywilnego, zwłaszcza mając na uwadze, iż przy tak ogólnym i niedoprecyzowanym sposobie formułowania podstawy do skorzystania z kary umownej można przyjąć, iż Zamawiający będzie korzystał ze swojego uprawnienia w sytuacji zrealizowania przez wykonawcę znaczącej części przedmiotu zamówienia w danym okresie rozliczeniowym, czy wręcz w okresie trwania umowy. Zasadność takiego stanowiska znowu znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26 lutego 2014 roku (Sygn. akt : I ACa 710/13) "możliwość miarkowania kary umownej ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części powinna ograniczać się do przypadków, gdy kara umowna ustalona jest w stałej wysokości bez względu na zakres uchybień dłużnika; jeżeli zaś strony w umowie zróżnicowały karę umowną w zależności od stopnia niewykonania zobowiązania lub rodzaju i wagi konkretnego uchybienia, to dłużnik nie może powoływać się na wykonanie zobowiązania w znacznej części jako na przesłankę miarkowania. Będzie tak wówczas gdy kara umowna ustalona jest w postaci stawki dziennej lub tygodniowej. Z kolei przy przesłance rażąco wygórowanej kary umownej należy się kierować stosunkiem tej kary do należnego uprawnionemu odszkodowania, które należałoby się mu na zasadach ogólnych a nie relacją kary do świadczenia głównego, do interesu wierzyciela oraz do szkody". Zatem punktem wyjścia dla rozważań nad dopuszczalną wysokością kary umownej powinno być określenie funkcji, jaką ta instytucja ma pełnić w obrocie gospodarczym. Celem unormowania instytucji kar umownych było zapewnienie stronie pewności poprawnego wykonania zobowiązania wynikającego z umowy, a nie stworzenie jednemu z kontrahentów okazji do wzbogacenia się kosztem drugiej strony. Kara stanowi bowiem odszkodowanie umowne, odszkodowanie natomiast nie powinno przewyższać szkody ani stanowić źródła wzbogacenia się poszkodowanego. Relacja wysokości kwot, których zapłaty będzie mógł żądać Zamawiający, do rzeczywistej skali niewykonania lub nienależytego wykonania usługi wskazuje, że kara umowna w przedmiotowym zamówieniu nie spełnia funkcji kompensacyjnej (jako że znacznie przewyższa wysokość ewentualnej szkody poniesionej z tego tytułu przez Zamawiającego), lecz stanowi przyczynek do wzbogacenia się Zamawiającego. Co więcej, ustalanie wysokości kary umownej powyżej pułapu, którego wysokość byłaby uzasadniona wagą naruszenia obowiązków Wykonawcy jest bezprzedmiotowe, gdyż nie spowoduje już dodatkowej motywacji u Wykonawcy. Kwestię motywacji jako jednego z czynników branych pod uwagę przy dokonywaniu oceny, czy kara umowna ma wygórowaną wysokość, poruszyła także Krajowa Izba Odwoławcza: o karze rażąco wygórowanej można mówić w sytuacji, gdy jej wysokość przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego do wzbogacenia się (orzeczenie KIO/UZP1839/09 z dnia 19 lutego 2012 r.). Kara umowna ustalona na zbyt wysokim poziomie przestaje spełniać funkcję stymulacyjną (motywującą dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania), a staje się źródłem nadmiernej represji wobec Wykonawcy. Praktykę obciążania Wykonawcy karą w wysokości nieadekwatnej do stopnia niewywiązywania się z obowiązków umownych, przy jednoczesnym braku wyznaczenia odpowiedniego terminu na usunięcie naruszeń zakwestionowała KIO w wyroku z dnia 6 września 2011 r. (Sygn. akt KIO 1800/11): Zamawiający w ogóle nie uwzględnił 2
możliwości niezwłocznego usunięcia ewentualnych usterek przez Wykonawcę. Fakt ten sugerowałby, iż celem Zamawiającego nie jest dążenie do należytego wykonania umowy, a samo karanie Wykonawcy nawet za drobne i możliwe niezwłocznie do usunięcia usterki, co narusza art. 5 i art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy pzp.. Zgodnie z cytowanym orzeczeniem represyjny charakter kary umownej nie powinien dominować nad jej odszkodowawczą funkcją. Wskazać należy, że wyrażona w art. 3531 kodeksu cywilnego swoboda umów (z której Zamawiający mógłby wyciągać błędny wniosek, że wysokość kary umownej można ustalić w dowolnej wysokości), nie ma charakteru absolutnego i doznaje ograniczeń wynikających m.in. z właściwości stosunku prawnego, czy zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że nawet podpisanie umowy, w której zastrzeżono wygórowane kary umowne, nie wyłącza ochrony strony, która w wyniku nałożenia rażąco wysokich kar zostałaby pokrzywdzona. Dlatego nawet zaaprobowanie zapisów umowy w obecnym kształcie nie wyklucza możliwości miarkowania wysokości kary umownej przez sąd na podstawie art. 484 2, jeżeli tylko ma ona rażąco wygórowany charakter. Sama praktyka rynku pocztowego wypracowała ponadto powszechnie przyjęte i stosowane wysokości kar, które operator, nie chcąc stracić zaufania u obecnych oraz potencjalnych klientów, jest w stanie respektować. Są one niższe niż te zaproponowane przez Zamawiającego, można zatem stwierdzić, że w warunkach realizacji przedmiotowego zamówienia również byłyby wystarczające. Przewidziane w 8 wzoru umowy kary umowne są zdecydowanie nieadekwatne w kontekście potrzeb i interesu Zamawiającego, charakteru świadczonych usług, a także ilości czynności wykonywanych przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia. Przy tak znacznej ilości, nienależyte wykonanie jedynie kilku czynności (składowych danej usługi) pozbawiałoby Wykonawcę znacznej części należnego wynagrodzenia, co jest powodem, iż przedmiotowe zamówienie traci dla niego sens ekonomiczny i uniemożliwia mu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca, w celu ustalenia równej pozycji stron, zwraca się o powtórną analizę przedstawionych powyżej kwestii i rewizję stanowiska Zamawiającego w zakresie kar umownych poprzez: - uwzględnienie we wzorze umowy postanowień dotyczących konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (z udziałem Wykonawcy) przed nałożeniem kary umownej, - zmianę wysokości kary umownej w 8 ust. 2 siwz, co spowoduje zniesienie znamion kary wygórowanej. VII. Zamawiający przewiduje termin wykonania zamówienia od 01.01.2018 do 31.12.2018 Mając na uwadze, iż zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, wnosimy o dopisanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) załącznik nr 5 pkt 4.6 do SIWZ, postanowień o następującej treści: 1. Wysokość wynagrodzenia ulegnie zmianie w przypadku: a) zmiany stawki podatku VAT, b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 2. W przypadku zmiany stawki podatku VAT, wynagrodzenie za usługi świadczone od dnia wejścia w życie zmiany będzie uwzględniało stawkę podatku VAT po zmianie. Za datę świadczenia usługi uważa się datę nadania przesyłki lub datę zwrócenia niedoręczonej przesyłki do nadawcy. 3. W przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, każda ze stron umowy może zwrócić się do drugiej strony z propozycją dokonania zmiany wysokości wynagrodzenia. W terminie 14 dni od otrzymania propozycji strony zobowiązane są przeprowadzić negocjacje, których przedmiotem będzie dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia oraz jeżeli uznają, że zmiana taka będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia. Odpowiedzi Zamawiającego wraz z modyfikacjami treści ogłoszenia i projektu umowy. 1. Odpowiedź na pytanie I: Ze względu na specyfikę pracy Zamawiający pozostawia zapis określony w 2 ust. 1 bez zmian. 2. Odpowiedź na pytanie II: Zamawiający przez omyłkę zamieścił na stronie internetowej projekt umowy bez końcowych poprawek, dlatego dla przejrzystości dokonanych zmian i wprowadzonych modyfikacji Zamawiający zamieści w całości 7 projektu umowy, który otrzymuje brzmienie: 7 1. Faktury VAT z tytułu należności wynikających z realizacji niniejszej umowy, wystawiane będą w terminie do 7 dni od zakończenia okresu rozliczeniowego. 3
2. Zamawiający uiszcza należność z dołu za nadane przesyłki pocztowe oraz ich ewentualne zwroty na konto Wykonawcy w ciągu 21 dni od daty wystawienia dokumentów określonych w ust. 1. 3. Podstawą rozliczeń finansowych będzie suma opłat za przesyłki faktycznie nadane oraz ewentualnie zwrócone do Zamawiającego w okresie jednego miesiąca kalendarzowego, stwierdzone na podstawie dokumentów nadawczych i oddawczych. 4. Zamawiający za okres rozliczeniowy do fakturowania uznaje miesiąc kalendarzowy. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy będzie obliczone jako iloczyn ilości usług realizowanych w zakończonym okresie rozliczeniowym oraz opłat określonych w formularzu cenowym. Liczba ta będzie potwierdzona co do ilości i wagi na podstawie dokumentów nadawczych i oddawczych. 5. Ceny jednostkowe brutto podane przez Wykonawcę w formularzu szczegółowej kalkulacji cenowej stanowią załącznik nr 4 do niniejszej umowy. 6. Strony dopuszczają możliwość zmiany postanowień umowy w stosunku do treści ofert Wykonawcy w zakresie ceny, w przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu zamówienia (np. zmiany stawki podatku VAT, zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia, zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne). Zmiana w zakresie ceny może nastąpić w drodze negocjacji pod warunkiem posiadania przez Zamawiającego środków na ten cel. 7. Dopuszcza się możliwość zaliczkowej zapłaty za częściowe wykonanie usługi za miesiąc grudzień w grudniu. 8. Faktura wystawiać należy na: Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice, NIP 634-001-01-47. 9. Odbiorcą faktury jest: Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Katowicach, ul. Jagiellońska 17, 40-032 Katowice. 10. Fakturę przesyłać na adres odbiorcy: Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej ul. Jagiellońska 17, 40-032 Katowice. 3. Odpowiedź na pytanie III: Zamawiający miał na myśli przesyłki priorytetowe. 4. Odpowiedź na pytanie IV: Zamawiający zmodyfikuje treść załącznika nr 1 do oferty i nr 4 do umowy w pkt 6 w następujący sposób: Wydruk i konfekcjonowanie przesyłek: Lp. Usługa Jm Ilość Cena jednostkow a netto Wartość netto (4x5) Kwota podatku VAT Cena brutto (6+7) 1 2 3 4 5 6 7 8 1. Nanoszenie (naklejanie) nr nadawczego "R" szt. 166 336 2. Kopertowanie dokumentów - wielokrotność szt. 88 380 pierwszej strony 3. Kopertowanie dokumentów - 1 strona szt. 152 950 4. Usługa nadruk danych na druku ZPO szt. 134 712 Wykaz nadanych 5. przesyłek książka szt. nadawcza 4 402 5. Odpowiedź na pytanie V: Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisu w części III pkt 9 ogłoszenia o zamówieniu i 4 ust. 2 projektu umowy. 6. Odpowiedź na pytanie VI: Zamawiający modyfikuje zapis w 8 ust. 4 i 5 projektu umowy na: 4. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy Zamawiający naliczać będzie Wykonawcy kary umowne wynikające z ustawy Prawo pocztowe, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego (z udziałem Wykonawcy) przed nałożeniem kary umownej. 5. Za brak zawarcia umowy ubezpieczenia, o której mowa w ust. 2, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 5% wartości umowy (oszacowanej na podstawie oferty Wykonawcy złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzedzającym zawarcie niniejszej umowy). 7. Odpowiedź na pytanie VII: została uwzględniona w odpowiedzi na pytanie nr 2. 4
Zamawiający jednocześnie informuje, że treść zamieszczonego na stronie internetowej załącznika nr 1 do ogłoszenia projekt umowy oraz załącznika nr 1 do oferty i nr 4 do umowy zostanie skorygowana zgodnie z niniejszą modyfikacją. Udzielone odpowiedzi przez Zamawiającego są wiążące dla wszystkich Wykonawców. P o d p i s a ł : D Y R E K T O R Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej mgr Anna Trepka 5