Kętrzyn, dnia 18.10.2016 r. Do wszystkich Wykonawców postępowania nr BZP.271.19.2016 znak: BZP.271.19.2016 Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr BZP.271.19.2016 w trybie przetargu nieograniczonego Transgraniczne Centrum Kultury Fizycznej przebudowa Stadionu Miejskiego przy ulicy Chopina I etap Wyjaśnienia nr 2 do SIWZ W związku z pytaniami Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Transgraniczne Centrum Kultury Fizycznej przebudowa Stadionu Miejskiego przy ulicy Chopina I etap, Zamawiający na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2015r. poz. 2164 z późn. zm. ), udziela następujących wyjaśnień: Pytanie nr 1 Wnosimy o usunięcie zapisu z 2 ust. 1 projektu umowy, tj. Wykonawca oświadcza, iż składając ofertę dołożył szczególnej i najwyższej staranności doświadczonego profesjonalisty oraz dokonał pełnej analizy dokumentacji projektowej zadania inwestycyjnego, nie wnosi do niej uwag i przyjmuje ją do realizacji, ponieważ Wykonawca robót budowlanych nie może ponosić bezwarunkowo odpowiedzialności za projekt budowlany przekazany przez Zamawiającego. Dlatego też zapisy, na podstawie których zamawiający nakłada na wykonawcę odpowiedzialność za wady projektu, uznać należy za niezgodne z obowiązującym stanem prawnym. W świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego wykonawca ma obowiązek umiejętnego odczytania przekazanego projektu i wykonania na jego podstawie zaprojektowanych robót, nie ma natomiast obowiązku profesjonalnej weryfikacji tego projektu, ponieważ weryfikacja ta należy do ustawowych obowiązków samego projektanta art. 20 ustawy Prawo budowlane. W trakcie realizacji może wystąpić wiele okoliczności dotyczących zastrzeżeń do dokumentacji a złożenie oświadczenia na tym etapie może narazić wykonawcę na dodatkowe koszty. Oświadczenie może dotyczyć wad ukrytych projektu polegających na podaniu niewłaściwych wymiarów zaprojektowanych robót budowlanych, zatem wykonawca, który nie odpowiada za projekt, nie może być obarczony ryzykiem wadliwego określenia ilości robót budowlanych do wykonania. Na podstawie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie wolno mu przedmiotu zamówienia opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Na podstawie art. 31 ust. 1 Pzp Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia wyłącznie za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zakres dokumentacji projektowej obejmuje również przedmiary wykorzystywane do sporządzenia kosztorysu inwestorskiego - art. 33 ust. 1 pkt 1 Pzp Zgodnie z orzecznictwem wykonawca robót budowlanych nie może ponosić odpowiedzialności za projekt budowlany nie będący jego autorstwa lub nie przez niego zlecany do wykonania.
Przykładowo w wyroku z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt: KIO 2649/11 odnosząc się do zarzutu dotyczącego odpowiedzialności za projekt, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, uznając argumentację Odwołującego. Izba przychyliła się do stanowiska, iż nawet złożenie oświadczenia o prawidłowości i kompletności przekazanej dokumentacji projektowej nie oznacza, że obowiązek weryfikacji dotyczy merytorycznej kontroli projektu przez wykonawcę oraz, że zgłoszenia uwag czy wad ograniczone może być jakimś czasookresem. Zawsze może zdarzyć się sytuacja, że jakieś usterki nie zostaną przez kogokolwiek zauważone na etapie sprawdzania projektu i ujawnią się dopiero na etapie jego realizacji. Tym bardziej nie można uznać, iż niezgłoszenie jakiś uwag traktowane może być jako działanie zawinione ze strony wykonawcy. Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 marca 2000 roku (sygn. akt: III CKN 629/98) z brzmienia art. 651 Kodeksu cywilnego nie sposób wyprowadzić wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania, musi jedynie umieć odczytać projekt i zrealizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 Kodeksu cywilnego należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Uwzględniając powyższe przyjąć należy, że sprawdzenie dokumentacji projektowej ma odnosić się do sprawdzenia jej kompletności, czy jest zatwierdzona przez właściwe organy i czy nie zawiera błędów lub wad dających się wykryć przy zachowaniu należytej staranności, w konsekwencji racjonalnym jest nieograniczanie na zgłaszanie wykrytych błędów żadnym czasookresem - patrz wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2010 r. sygn akt: KIO/UZP 1698/10. Biorąc powyższe pod uwagę, wnosimy jak na wstępie. Odpowiedź na pytanie nr 1 Zamawiający nie dopuszcza możliwości usunięcia zapisu 2 ust. 1 istotnych postanowień umowy. Obowiązkiem Wykonawcy, jako doświadczonego profesjonalisty, celem złożenia oferty obejmującej cały zakres przedmiotu zamówienia, jest dokonanie pełnej analizy dokumentacji projektowej. Na etapie prowadzonego postępowania Wykonawca ma prawo domagać się wyjaśnień i wnosić uwagi do załączonej dokumentacji. Na etapie realizacji zamówienia, Zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy, w sytuacji, gdy konieczne będą zmiany z zakresie dokumentacji projektowej (zob. 17 istotnych postanowień umowy- zał. nr 8 do SIWZ). Pytanie nr 2 Prosimy o wprowadzenie do SIWZ i projektu umowy poniższych zapisów lub ich części, których wprowadzenie nie będzie stanowiło naruszenia art. 144 Prawo zamówień publicznych. Zamawiający przewiduje możliwość zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych poniżej, z uwzględnieniem podawanych warunków ich wprowadzenia. A. Zmiana terminu i zakresu realizacji przedmiotu umowy wraz z terminami pośrednimi określonymi w pcie 1,1 rozdziale 2 oraz SIWZ 16 ust. 3 1. zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi, geologicznymi, archeologicznymi, w szczególności: a) klęski żywiołowe; b) warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych, przeprowadzanie prób i sprawdzeń, dokonywanie odbiorów, w szczególności: temperatury powietrza poniżej 0,0 C, wiatr uniemożliwiający pracę maszyn c) budowlanych, gwałtowne opady deszczu (oberwanie chmury), śniegu, gradobicie, burze z wyładowaniami atmosferycznymi d) warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych, przeprowadzanie prób i sprawdzeń zgodnie z technologią przewidzianą przez producentów e) niewypały i niewybuchy;
f) wykopaliska archeologiczne; g) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki geologiczne (kategorie gruntu, kurzawka, głazy narzutowe, warunki gruntowe itp.); h) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe, w szczególności istnienie podziemnych sieci, instalacji, urządzeń lub nie zinwentaryzowanych obiektów budowlanych (bunkry, fundamenty itp.) i) wykonanie robót dodatkowych lub uzupełniających wpływających na termin wykonania zamówienia podstawowego. j) przedłużającej się procedury wyboru oferty powyżej 30 dni 2. zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności: a) nieterminowe przekazanie terenu budowy przez Zamawiającego; b) wstrzymanie robót przez Zamawiającego; c) konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej; 3. zmiany będące następstwem działania organów administracji, w szczególności: a) przekroczenie zakreślonych przez prawo terminów wydawania przez organy administracji decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp.; b) odmowa wydania przez organy administracji wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień na skutek błędów w dokumentacji projektowej c) inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz Wykonawcy skutkujące niemożliwością prowadzenia prac, w szczególności: - brak możliwości dojazdu oraz transportu materiałów na teren budowy spowodowany awariami, remontami lub przebudowami dróg dojazdowych - protesty mieszkańców - przerwa w dostawie energii elektrycznej, wody, gazu. W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych termin wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności. B. Zmiana sposobu spełnienia świadczenia 1. zmiany technologiczne, w szczególności: a) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki geologiczne (kategorie gruntu, kurzawka, głazy narzutowe itp.) skutkujące niemożliwością zrealizowania przedmiotu umowy przy dotychczasowych założeniach technologicznych; b) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe, w szczególności istnienie podziemnych sieci, instalacji, urządzeń, nie zinwentaryzowanych obiektów budowlanych (bunkry, fundamenty, ściany szczelne itp.) skutkujące niemożliwością zrealizowania przedmiotu umowy przy dotychczasowych założeniach technologicznych lub materiałowych; d) konieczność zrealizowania projektu przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa C. Zmiany osobowe 1. zmiana osób, przy pomocy których Wykonawca realizuje przedmiot umowy na inne osoby legitymujące się co najmniej równoważnymi uprawnieniami, o których mowa w ustawie Prawo budowlane; 2. zmiana osób, przy pomocy których Zamawiający realizuje przedmiot umowy na inne osoby legitymujące się co najmniej równoważnymi uprawnieniami, o których mowa w ustawie Prawo budowlane 3. zmiana podwykonawcy, przy pomocy którego Wykonawca wykonuje przedmiot umowy na innego - dysponującego co najmniej porównywalnym doświadczeniem, potencjałem technicznym i osobowym; 4. rozszerzenie lub zmniejszenie zakresu podwykonawstwa w porównaniu do wskazanego w ofercie wykonawcy, o ile posłużenie się podwykonawcą doprowadzi do skrócenia terminu wykonania przedmiotu umowy, D. Pozostałe zmiany 1. siła wyższa uniemożliwiająca wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z SIWZ;
2. zmiana sposobu rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz Wykonawcy na skutek zmian w zawartej przez Zamawiającego umowy o dofinansowanie projektu lub wytycznych dotyczących realizacji projektu; 3. Ustawowej stawki VAT E. Nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1.zmiana danych związanych z obsługą administracyjno-organizacyjną Umowy (np. zmiana nr rachunku bankowego, zmiana dokumentów potwierdzających uregulowanie płatności wobec podwykonawców); 2.zmiany danych teleadresowych, zmiany osób wskazanych do kontaktów miedzy Stronami; 3. udzielenie zamówień dodatkowych określonych w przepisach o zamówieniach publicznych Powyższy katalog zmian wprowadzony uchroni zamawiającego od naruszenia przepisów PZP w przypadku zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności, które w trakcie realizacji mogą wystąpić. Zamawiającym będzie uprawniony do skorzystania z powyższych zapisów a nie zobowiązany do ich zastosowania. Odpowiedź na pytanie nr 2 Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie do SIWZ i projektu umowy powyższych zapisów lub ich części. Warunki zmian umowy zostały szczegółowo uregulowane w 17 istotnych postanowień umowy. Ponadto szeroki katalog zmian został wprowadzony w znowelizowanym (Dz.U. z 2016, poz. 1020) artykule 144 ustawy PZP. Zamawiający nie widzi potrzeby rozszerzania, czy zmiany katalogu przesłanek do zmiany umowy. Pytanie nr 3 Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający załączył do SIWZ całą dokumentację projektową i techniczną potrzebną do wykonania przedmiotu zamówienia oraz że dokumentacja ta jest kompletna i odzwierciedla stan faktyczny w zakresie warunków realizacji zamówienia, zaś brak jakichkolwiek dokumentów istotnych dla oceny warunków realizacji inwestycji nie obciąża Wykonawcy. Odpowiedź na pytanie nr 3 Zamawiający załączył do SIWZ całą posiadaną dokumentację projektową i techniczną. Zamawiający w 17 istotnych postanowień umowy przewidział możliwość zmiany sposobu wykonania przedmiotu umowy/ zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy, w przypadku konieczności wprowadzenia ewentualnych zmian w zakresie treści dokumentacji projektowej. Koszty zmian w zakresie dokumentacji projektowej nie będą obciążać Wykonawcy. Pytanie nr 4 Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dysponuje wszelkimi wymaganymi prawem decyzjami administracyjnymi oraz uzgodnieniami potrzebnymi w celu wykonania zamówienia, które zachowują ważność na okres wykonania zadania, a skutki ewentualnych braków w tym zakresie nie obciążają Wykonawcy. Odpowiedź na pytanie nr 4 Zamawiający posiada wszelkie pozwolenia do zrealizowania inwestycji. W przypadku konieczności uzyskania decyzji, zezwoleń, uzgodnień, koszty ich uzyskania nie będą obciążać Wykonawcy. Pytanie nr 5 Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiającemu przysługuje prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane w zakresie całego terenu, na którym będzie realizowana inwestycja, a ewentualne braki w tym zakresie nie obciążają Wykonawcy. Odpowiedź na pytanie nr 5 Zamawiającemu przysługuje prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane w zakresie całego terenu, na którym będzie realizowana inwestycja, a ewentualne braki w tym zakresie nie obciążają Wykonawcy. Pytanie nr 6 Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku napotkania na niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane instalacje podziemne, w stosunku do stanu wynikającego z dokumentacji projektowej załączonej do SIWZ i stanowiącej podstawę wyceny oferty, w przypadku konieczności
dokonania ich przebudowy lub naprawy, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie dodatkowe, a termin wykonania zamówienia ulegnie stosownemu wydłużeniu. Odpowiedź na pytanie nr 6 Zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia w 17 ust. 2 istotnych postanowień umowy. Jeżeli w toku realizacji przedmiotu zamówienia pojawią się dodatkowe zamówienia, nieobjęte zamówieniem podstawowym, niezbędne do jego prawidłowego wykonania, Zamawiający rozważy ich udzielenie w drodze aneksu do umowy za dodatkowym wynagrodzeniem. Pytanie nr 7 Prosimy o potwierdzenie, że przypadku napotkania na niewybuchy, niewypały lub obiekty o znaczeniu historycznym, będzie to skutkowało stosownym przedłużeniem terminu wykonania zamówienia, co najmniej o czas, w którym wykonawca nie mógł realizować robót, a w przypadku konieczności wykonania robót nieprzewidzianych w dokumentacji załączonej do SIWZ na skutek zaistnienia ww. okoliczności, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie dodatkowe. Odpowiedź na pytanie nr 7 Zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia w 17 ust. 2 istotnych postanowień umowy. Jeżeli w toku realizacji przedmiotu zamówienia pojawią się dodatkowe zamówienia, nieobjęte zamówieniem podstawowym, niezbędne do jego prawidłowego wykonania, Zamawiający rozważy ich udzielenie w drodze aneksu do umowy za dodatkowym wynagrodzeniem. Pytanie nr 8 Prosimy o potwierdzenie, iż w przypadku stwierdzenia odmiennych od wskazanych w dokumentacji warunków geologicznych lub gruntowo-wodnych, w szczególności w przypadku konieczności wykonania robót odwodnieniowych lub ziemnych w zakresie przekraczającym zakres przyjęty do wyceny oferty na podstawie załączonej do SIWZ dokumentacji, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie dodatkowe, a termin wykonania zamówienia ulegnie stosownemu wydłużeniu. Odpowiedź na pytanie nr 8 Zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia w 17 ust. 2 istotnych postanowień umowy. Jeżeli w toku realizacji przedmiotu zamówienia pojawią się dodatkowe zamówienia, nieobjęte zamówieniem podstawowym, niezbędne do jego prawidłowego wykonania, Zamawiający rozważy ich udzielenie w drodze aneksu do umowy za dodatkowym wynagrodzeniem. Pytanie nr 9 Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku wystąpienia braków lub błędów w zakresie opisu przedmiotu zamówienia określonego w dokumentacji załączonej do SIWZ i stanowiącej podstawę wyceny oferty, w przypadku konieczności wykonania robót wynikających z zaistnienia ww. okoliczności Wykonawca otrzyma wynagrodzenie dodatkowe, a termin wykonania zamówienia ulegnie stosownemu wydłużeniu. Odpowiedź na pytanie nr 9 Zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia w 17 ust. 2 istotnych postanowień umowy. Jeżeli w toku realizacji przedmiotu zamówienia pojawią się dodatkowe zamówienia, nieobjęte zamówieniem podstawowym, niezbędne do jego prawidłowego wykonania, Zamawiający rozważy ich udzielenie w drodze aneksu do umowy za dodatkowym wynagrodzeniem. Pytanie nr 10 Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający udostępnił Wykonawcom wszelkie niezbędne dane mogące mieć wpływ na ryzyko i okoliczności realizacji przedmiotu umowy. Prosimy również o potwierdzenie, że Zamawiający udostępnił Wykonawcom wszelkie dane dotyczące urządzeń podziemnych i ich lokalizacji, zaś brak jakichkolwiek dokumentów lub danych w tym zakresie bądź ujawnienie sie stanu odmiennego od wskazanego w przekazanych przez Zamawiającego dokumentach - w przypadku, gdy na skutek takiej sytuacji niezbędne będzie wykonanie robót dodatkowych (nieobjętych dokumentacja projektową) stanowić będzie podstawę do wydłużenia terminu realizacji oraz zapłaty wynagrodzenia dodatkowego.
Odpowiedź na pytanie nr 10 Zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia w 17 ust. 2 istotnych postanowień umowy. Jeżeli w toku realizacji przedmiotu zamówienia pojawią się dodatkowe zamówienia, nieobjęte zamówieniem podstawowym, niezbędne do jego prawidłowego wykonania, Zamawiający rozważy ich udzielenie w drodze aneksu do umowy za dodatkowym wynagrodzeniem. Pytanie nr 11 Prosimy o potwierdzenie, że data zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru jest równoznaczna z terminem wykonania przedmiotu umowy. W przypadku wykonania przedmiotu umowy, powyższy zapis daje możliwość w trakcie spisywania protokołu odbioru końcowego uznania umowy za wykonaną w wyznaczanym terminie oraz pozwala na uniknięcie zarzutu zwłoki wykonawcy w sytuacji, gdy rzeczywistym powodem przekroczenia terminu są czynności odbioru albo odraczanie odbioru pod bezzasadnym zarzutem istnienia wad lub usterek wykonanych robót lub nieobecności przedstawicieli komisji. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 kwietnia 2013 roku (sygn. I FSK 943/12) - Wykonanie usługi następuje w momencie faktycznego zakończenia prac i zgłoszenia tego faktu inwestorowi z wezwaniem go do odbioru prac. Natomiast samo sporządzenie protokołu zdawczo-odbiorczego stanowi jedynie potwierdzenie wykonania usługi. Odpowiedź na pytanie nr 11 Data zgłoszenia zakończenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru jest datą faktycznie zakończonych zadań wynikających z przedmiotu umowy. Odbiór inwestycji przez inwestora następuje po w/w zgłoszeniu i nie jest wliczane w termin realizacji umowy. Zamawiający zwraca jednocześnie uwagę na zapis 8 ust. 8 istotnych postanowień umowy, cyt.: Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostanie stwierdzone, że roboty budowlane będące jego przedmiotem nie są gotowe do odbioru z powodu ich niezakończenia, z powodu wystąpienia istotnych wad uniemożliwiających korzystanie z przedmiotu umowy, lub z powodu nieprzeprowadzenia wymaganych prób i sprawdzeń, Zamawiający może przerwać czynność odbioru końcowego. W takiej sytuacji, w przypadku, gdy w chwili przerwania przez Zamawiającego odbioru końcowego z przyczyn wskazanych w poprzednim zdaniu, upłynął już termin na realizację zadania, Zamawiający upoważniony będzie do naliczania kar umownych na podstawie 14 ust. 1 pkt 1 lit. a niniejszej umowy naliczanych do momentu faktycznego dnia zakończenia robót i zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego. Pytanie nr 12 Z uwagi na okres realizacji zamówienia dłuższy niż rok, czy Zamawiający wyrazi zgodę zgodnie z Art. 150 ust. 3 i 4 ustawy Pzp na wniesienie zabezpieczenie przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, przy czym w dniu zawarcia umowy wykonawca wniesie co najmniej 30 % kwoty zabezpieczenia? Odpowiedź na pytanie nr 12 Zamawiający nie wyraża zgody na wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zasadach określonych w art. 150 ust. 3-6 ustawy PZP. Jednocześnie Zamawiający przypomina o wprowadzonych nowelizacją (Dz.U. z 2016, poz. 1020) zapisach art. 150 ust. 7-9 ustawy PZP, z których to regulacji mogą korzystać wykonawcy, a stanowiących, że jeżeli okres, na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie, przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata, o której mowa w zdaniu poprzednim, następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia. Pytanie nr 13 Wnosimy o zmniejszenie w projekcie umowy kary umownej lub podstawy jej naliczania: - 14 ust. 1 pkt 1 lit. a), e), i), j), m), s) z 10.000 zł na 5.000 zł - 14 ust. 1 pkt 1 lit. b), c), f), k), o) p) z 5.000 zł na 2.500 zł
Zamawiający w postępowaniu posiada szczególnie uprzywilejowaną pozycję, jednakże znaczące naruszenie przez Zamawiającego równowagi stron umowy może zostać zakwestionowane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga o sygn. akt IV Ca 508/05). Określając wysokość kar umownych, Zamawiający powinien kierować się zdrowym rozsądkiem. Zbyt restrykcyjne kary umowne w połączeniu z wynikającą z ustawy o finansach publicznych koniecznością ich dochodzenia przez Zamawiającego może prowadzić nie tylko do negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, ale być powodem niemożności zrealizowania zamówienia. Z uwagi na fakt, iż to Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, korzystanie z tak uprzywilejowanej pozycji nie może jednak przejawiać się w kształtowaniu wzoru umowy w sposób, który rażąco będzie naruszał równowagę stron umowy. Mimo możliwości przerzucenia znacznego ryzyka na wykonawcę zamawiający powinni dążyć do przygotowania umowy, która nie tylko zabezpieczy ich interesy, ale będzie także odpowiedzią na potrzeby rynku. Zbyt rygorystyczne postanowienia umowy mogą doprowadzić do niezrealizowania inwestycji lub niezrealizowania jej w oczekiwanym przez Zamawiającego terminie. Odpowiedź na pytanie nr 13 Zamawiający dokonuje modyfikacji w zakresie wysokość kar umownych: 14 ust. 1 a) z 10.000 zł na 5.000 zł; b) z 5.000 zł na 2.500 zł; c) z 5.000 zł na 2.500 zł; e) z 10.000 zł na 5.000 zł; f) z 5.000 zł na 2.500 zł; i) z 10.000 zł na 5.000 zł; j) z 10.000 zł na 5.000 zł; k) z 5.000 zł na 2.500 zł; m) z 10.000 zł na 5.000 zł. Zamawiający zwiększa wysokość przewidzianej kary umownej w lit s. s) z 10.000 zł na 50.000 zł. Zamawiający nie dokonuje zmian w wysokości kary umownej w pozostałych literach 14 ust. 1. Pytanie nr 14 Wnosimy o wprowadzenie dodatkowych zapisów do projektu umowy: Wykonawcy przysługuje prawo odstąpienia od umowy (oprócz przypadków określonych w przepisach Kodeksu Cywilnego) w przypadku, gdy Zamawiający: - nie uregulował w terminie wskazanym w umowie zobowiązań finansowych wobec Wykonawcy - bez uzasadnionych powodów przedłuża proces przekazania placu budowy lub odbioru przedmiotu umowy - odmawia bez wskazania uzasadnionej przyczyny odbioru robót lub podpisania protokołu odbioru, - zawiadomi Wykonawcę, iż wobec zaistnienia uprzednio nieprzewidzianych okoliczności nie będzie mógł spełnić swoich zobowiązań umownych wobec Wykonawcy. Odpowiedź na pytanie nr 14 Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie do treści istotnych postanowień umowy zaproponowanych przez Wykonawcę zapisów. Pytanie nr 15 Wnosimy o usunięcie zapisów z projektu umowy niezgodnych z obowiązującym stanem prawnym oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i polskich sądów. Na skutek odstąpienia od umowy dochodzi do jej rozwiązania ze skutkiem wstecznym od momentu jej zawarcia, a strony zobowiązane są wzajemnie do zwrotu świadczeń. Oznacza to, że w razie odstąpienia od umowy żadna ze stron nie może dochodzić kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy, z tytułu wadliwości umowy. Zamawiający może jedynie dochodzić odszkodowań z tytułu konieczności odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 września 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 1070/09).
Brak jest możliwości kumulowania kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy z karami umownymi z tytułu nienależytego wykonania tej umowy w postaci zwłoki lub opóźnienia w wykonania umowy. Jeżeli więc strona uprawniona podjęła decyzję o odstąpieniu od umowy wzajemnej, z uwagi na nieprawidłowe wykonywanie obowiązków umownych przez druga stronę, a umowa łącząca strony przewiduje możliwość naliczenia kar umownych zarówno z tytułu odstąpienia od umowy, jak i z tytułu niewypełnienia konkretnych zobowiązań umownych (niedotrzymania terminu wykonania przedmiotu umowy), to roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej i jest ona uprawniona do skutecznego dochodzenia zapłaty kary umownej wyłącznie z tytułu odstąpienia od umowy (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2012 r. sygn. II CZP 39/2012). Na tej samej zasadzie nie jest dopuszczalne kumulowanie kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania (np. wykonanie ze zwłoką) z karą umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania - Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 stycznia 2011 r. sygn. I CSK 315/2010. Niewątpliwie zasadny z założenia cel wprowadzenia do obrotu gospodarczego instytucji kary umownej, jako sankcji dyscyplinującej, w praktyce - szczególnie w ramach realizacji umów o zamówienie publiczne, gdzie to Zamawiający jest autorem wzorca umownego, a wpływ Wykonawcy na jego treść pozostaje w większości iluzoryczny - stał się źródłem wielu nadużyć skutkujących nieuzasadnionym często przysporzeniem finansowym, po stronie podmiotu dominującego, co skłania do refleksji czy kara umowna stanowi jeszcze obecnie skuteczny i uzasadniony środek nacisku na Wykonawców, czy też z założenia jest głównie źródłem nieuzasadnionego wzbogacania się Zamawiających. Wskazane powyżej mechanizmy interpretacji przepisów, poparte szeroką dozą orzecznictwa, niewątpliwie ułatwią dochodzenie praw związanych z kontraktową odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych i pozwolą zabezpieczyć się już na etapie początkowym realizacji kontraktu, przed ewentualnymi działaniami wykonawcy mającymi na celu jego wzbogacenie się, poprzez naliczenie nieuzasadnionych kar umownych. Odpowiedź na pytanie nr 15 Zamawiający zapewnia Wykonawcę, że będzie działał w trakcie realizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi powszechnie przepisami prawa. Zamawiający informuje, że dokonał modyfikacji wysokości kar umownych (zobacz odpowiedź na pytanie nr 13), jednocześnie Zamawiający zastrzega, że nie przewiduje wprowadzenia w umowie limitu kar umownych. Pytanie nr 16 W dokumentacji projektowej wyszczególnione są dokumenty dotyczące oferowanych nawierzchni sportowych, jakie wykonawca ma przedłożyć do oferty celem weryfikacji. W SIWZ Zamawiający nie wskazał takiego wymogu. Wnosimy zatem o stosowną zmianę SIWZ i ogłoszenia oraz o szczegółowy wykaz wymaganych dokumentów. Odpowiedź na pytanie nr 16 Zamawiający nie wymaga dołączenia do oferty dokumentów przedmiotowych, potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej, czy też w wyjaśnieniach oraz modyfikacji do SIWZ, stąd też nie zostały one wskazane w SIWZ, jako załączniki do oferty. Dokumenty przedmiotowe będą wymagane przed montażem nawierzchni sportowych w celu sprawdzenia w stosunku do wmontowywanych nawierzchni parametrów opisanych w dokumentacji projektowej, wyjaśnieniach oraz modyfikacji do SIWZ. Pytanie nr 17 Zamawiający w SIWZ w Rozdziale V określił warunki udziału w niniejszym postępowaniu oraz zgodnie z punktem 3.1) Zamawiający żąda, by wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno zadanie polegające na budowie lub przebudowie obiektu sportowego wraz z infrastrukturą techniczną na kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów zł 00/100). Wnosimy o zmianę powyższego warunki, który będzie zgodny z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, tj. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Uważamy, że Wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno zadanie polegające na budowie lub przebudowie stadionu wraz z pełną infrastrukturą na kwotę co najmniej 11.000.000 zł brutto, w zakres którego wchodziła budowa bieżni okrężnej z min. 4 torami i bieżni prostej, skoczni do skoku w dal i trójskoku, skoczni do skoku wzwyż, skoczni do skoku o tyczce, rzutni do pchnięcia kulą, rzutni do rzutu dyskiem i młotem z klatką ochronną, rzutni do rzutu oszczepem oraz budowa lub przebudowa pełnowymiarowego boiska piłkarskiego, a obiekt uzyskał świadectwo co najmniej kat. V. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu sprawdzenie czy określony wykonawca jest zdolny zrealizować określone zamówienie objęte zakresem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem sprawdzeniu podlega tym samym, czy określony wykonawca posiada stosowne uprawnienia niezbędne do podjęcia działalności objętej zakresem postępowania, wiedzę i potencjał ludzki do jego wykonania, ponadto czy posiada niezbędny sprzęt, narzędzia lub może je pozyskać na rynku, wskazując że nimi dysponuje, a także spełnia warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, która gwarantuje wykonanie przedmiotowego zamówienia. Ustawowy nakaz określenia warunków w sposób związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie oznacza, że do udziału w postępowaniu winni być dopuszczani wszyscy wykonawcy działający na rynku danego rodzaju zamówienia. Przeciwnie, w procesie ubiegania się o publiczne zlecenie, winni brać udział jedynie ci spośród uczestników rynku zamówień publicznych, którzy dają rękojmię należytego wykonania umowy. Powyższą tezę potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in. wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1095/10). W wyroku stwierdzono m.in. "Okoliczność, iż wykonawca na chwilę obecną nie spełnia warunku udziału w postępowaniu nie uzasadnia twierdzenia o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności w sytuacji, gdy wymagania Zamawiającego są uzasadnione jego potrzebami, które mogą nie zostać zaspokojone przy innym sformułowaniu wymagań". W uzasadnieniu do wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. czytamy, iż (...) zakaz określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału wykonawców bez dokonania ich kwalifikacji sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. W wyroku z dnia 5 lutego 2009 roku Sygn. akt KIO/UZP 111/09: Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Formułując warunki zamawiający nie może tego czynić w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności wykonawców do realizacji konkretnego zadania Podkreślić należy, iż formułując warunek doświadczenia zamawiający musi mieć na uwadze jego cel, jakim jest wybór wykonawcy posiadającego umiejętności w realizacji zamówień odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia ugruntowane w praktyce, tak bowiem należy rozumieć doświadczenie w danej dziedzinie. W ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący na chwilę obecną nie spełnia warunku udziału w postępowaniu nie uzasadnia twierdzenia o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności w sytuacji, gdy wymagania zamawiającego są uzasadnione jego potrzebami, które mogą nie zostać zaspokojone przy innym sformułowaniu wymagań. W wyroku KIO 29/11: Izba stoi na stanowisku, iż celem opisu warunków podmiotowych jest wybór Wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Innymi słowy, Zamawiający, określając szczegółowe warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy Wykonawcy, a jedynie tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują odpowiedni poziom pewności, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia W interesie Zamawiającego jest takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu, aby wybrać wykonawców, którzy w sposób optymalny spełnią jego oczekiwania i należycie wykonają zamówienie. W związku z powyższym Zamawiający powinien od wykonawców wymagać przede wszystkim
doświadczenia w wykonywaniu usług, dostaw, czy robót budowlanych odpowiadających swoimi parametrami, wartościami przedmiotowi zamówienia. Zamawiający powinien wziąć również pod uwagę cel, jaki poprzez realizację zamówienia zamierza osiągnąć. W aspekcie tych rozważań na uwagę zasługuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2009 roku (sygn. akt: KIO/UZP 1070/09) nie uwzględniający zarzutu odwołującego opisania przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję poprzez żądanie wykazania się przez wykonawcę realizacją co najmniej 3 dostaw sprzętu informatycznego. W orzeczeniu stwierdzono że doświadczenia zawodowego nie można zdobyć w realiach polskiego rynku przez wykonanie jednej prawidłowej dostawy. Doświadczenie zawodowe w każdej dziedzinie zdobywa się przez wielokrotne wykonywanie powtarzanych zamówień. Zwracamy uwagę na art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi zobowiązanie dla Zamawiającego do sformułowania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu to jeden z najważniejszych segmentów postępowaniom o udzielenie zamówienia publicznego. Celem warunków udziału w postępowaniu jest niedopuszczenie do udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy, który nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego. Opis warunków udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz wskazanie wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu należy do wyłącznych praw i obowiązków zamawiającego (zobacz np. art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp). Czynności zamawiającego w tym zakresie powinny ograniczać się do ustalenia poziomu niezbędnego, zapewniającego zamawiającemu, że wykonawca który spełni opisane przez niego warunki udziału w postępowaniu wykona zamówienie w sposób określony w warunkach zamówienia. Opis warunków udziału w postępowaniu powinien być adekwatny do celu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający. Tym celem jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Opis warunków udziału w postępowaniu powinien zatem wykazać, że wykonawcy niespełniający tych warunków nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego. ( ) warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający wielkości, charakterowi, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem (KIO/UZP 434/09). Opis warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1a Pzp, stanowi zestawienie cech podmiotowych wykonawców, które zamawiający uznaje za niezbędne kryterium kwalifikacji wykonawców jako zdolnych do wykonania jego zamówienia, a ich stawianie ma na celu zwiększenie prawdopodobieństwa wyłonienia wykonawcy gwarantującego bezproblemowe i zgodne z oczekiwaniami kontrahenta wykonanie zamówienia. Zamawiający może więc w swoich dokumentach przetargowych sformułować stosowne, podmiotowe wymagania względem wykonawców, ograniczając w ten sposób krąg wykonawców mogących brać udział w postępowaniu. Zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do własnego, konkretnego przedmiotu zamówienia, na polach zakreślonych w ramowym przepisie art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, w sposób wskazany w art. 22 ust. 1a ustawy oraz w zgodzie z zasadami ogólnymi ustawy. Warunki udziału w postępowaniu stawiane przez zamawiającego winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia (związane i proporcjonalne) w znaczeniu granicznym - zamawiający w przypadku gdy warunki w ogóle stawia, winien opisać i wskazać konkretne i czytelne, minimalne progi uznawania wykonawców za zdolnych do wykonania danego zamówienia. Odpowiedź na pytanie nr 17 Zamawiający w poprzednio organizowanym postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia: Transgraniczne Centrum Kultury Fizycznej przebudowa Stadionu Miejskiego przy ulicy Chopina I etap, znak BZP.271.15.2016 ustalił warunki udziału w postępowaniu, które jak się okazało, ograniczyły dostęp do zamówienia wykonawcom oraz zaskutkowały złożeniem tylko jednej oferty. W związku z powyższym w celu zapewnienia szerokiej konkurencyjności i dostępu do zamówienia średnim i małym przedsiębiorstwom, Zamawiający nie wyraża zgody na zaostrzenie warunków udziału w postępowaniu i pozostawia je na pierwotnie ustalonym poziomie. Pytanie nr 18 Zamawiający w Rozdziale VI SIWZ wskazał podstawy wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 5 ustawy. Czy w związku z tym, wykonawca ma obowiązek wypełniać całą sekcję C w części III JEDZ, jeśli Zamawiający nie wskazał wszystkich podstaw wykluczenia wykonawcy, o których mowa w sekcji C części III JEDZ? Zgodnie z instrukcją wypełniania JEDZ, dostępną na:
https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf_file/0015/32415/jednolity-europejski-dokument- Zamowienia-instrukcja.pdf, wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko, jeśli zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. Odpowiedź na pytanie nr 18 Wykonawcy, jak i inne podmioty wskazane w SIWZ, mają obowiązek wypełnić Jednolity Europejski Dokument Zamówienia jedynie w zakresie podstaw wykluczenia i warunków udziału w postępowaniu ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawcy, jak i inne podmioty wskazane w SIWZ, winni wypełnić sekcję C w części III JEDZ w tym zakresie tylko, w jakim zamawiający przewidział podstawy wykluczenia. Pytanie nr 19 Prosimy o informację czy Zamawiający posiada prawomocne i ostateczne pozwolenie na rozbiórkę/budowę obejmujące cały przedmiot zamówienia? Zwracamy się z prośbą o załączenie posiadanych decyzji jako elementu SIWZ. Odpowiedź na pytanie nr 19 Zamawiający posiada prawomocną decyzję pozwolenia na budowę. Została ona zamieszczona w załączniku nr 7 do SIWZ w folderze uzupełniające dokumenty i rysunki. Pytanie nr 20 Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający posiada prawomocne zezwolenie na usunięcie wszystkich drzew i krzewów przeznaczonych do wycinki w związku z realizacją inwestycji oraz sprecyzowanie wszystkich ograniczeń/wymagań wynikających z treści decyzji, które należy uwzględnić w harmonogramie prac i cenie oferty. Odpowiedź na pytanie nr 20 Zamawiający posiada prawomocną decyzję zezwalającą na wycinkę drzew i krzewów. Została ona zamieszczona w załączniku nr 7 do SIWZ w folderze uzupełniające dokumenty i rysunki. Pytanie nr 21 W przypadku, gdy Zamawiający na chwilę obecną nie dysponuje aktualną decyzją zezwalającą na wycinkę drzew i krzewów, zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że zgodnie z Art. 83 i Art. 84 Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U.2015.1651 ze zm.) uzyskanie decyzji zezwalającej na wycinkę wszystkich drzew i krzewów kolidujących z zakresem inwestycji oraz pokrycie ewentualnych opłat administracyjnych z tytułu wycinki znajduje się po stronie Zamawiającego, a koszty z tym związane nie obciążają Wykonawcy. Odpowiedź na pytanie nr 21 Koszty wycinki są po stronie Wykonawcy. Opłaty za wycinkę drzew nie obciążają Wykonawcy. Nasadzenia zastępcze nie obciążają Wykonawcy I etapu. Szczegóły zawiera stosowna decyzja. Pytanie nr 22 Prosimy o potwierdzenie, że na terenie inwestycji nie stwierdzono osobników oraz siedlisk roślin i zwierząt gatunków chronionych. W przypadku stwierdzenia osobników i siedlisk gatunków chronionych w czasie wykonywania robót, prosimy o potwierdzenie, że zapewnienie nadzoru przyrodniczego oraz uzyskanie decyzji w trybie art. 56 Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U.2013.627 t.j.) na odstępstwa od zakazów w stosunku do gatunków objętych ochroną określonych w art. 51 i 52, leży po stronie Zamawiającego, a koszty z tym związane nie obciążają Wykonawcy. Ponadto, prosimy o potwierdzenie, że w przypadku wydłużających się procedur administracyjnych Zamawiający przedłuży termin realizacji zamówienia. Odpowiedź na pytanie nr 22 Nie stwierdzono w/w siedlisk. Pytanie nr 23 Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dysponuje wszelkimi wymaganymi prawem aktualnymi ostatecznymi decyzjami administracyjnymi oraz uzgodnieniami potrzebnymi do wykonania zamówienia, które zachowują ważność na okres wykonania inwestycji, a skutki ewentualnych braków w tym zakresie nie obciążają Wykonawcy. Odpowiedź na pytanie nr 23 Zamawiający udostępnił w załącznikach do SIWZ wymagane prawem decyzje administracyjne oraz uzgodnienia potrzebne w celu wykonania zamówienia. Zamawiający w 17 istotnych postanowień
umowy przewidział możliwość zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy, w przypadku konieczności uzyskania decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. Koszty uzyskania decyzji, zezwoleń i uzgodnień nie będą obciążać Wykonawcy. Pytanie nr 24 W związku z treścią Rozdziału 3, pkt 5 SIWZ Wykonawca wnosi o wykreślenie słów:,.,jak również uzyskać inne niezbędne informacje potrzebne do sporządzenia oferty, gdyż przerzucają ciężar odpowiedzialności za prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia z Zamawiającego na wykonawcę, co narusza art. 29 tej ustawy. Wykonawca przypomina, że żadne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zobowiązują wykonawców do uzyskiwania informacji koniecznych do przygotowania oferty. Taki obowiązek ciąży jedynie na Zamawiającym. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje jednoznacznie Zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Informacje niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty winny być zamieszczone przez zamawiającego w SIWZ i dostępne wszystkim wykonawcom na równych zasadach. Tymczasem Zamawiający, wbrew art. 29 ustawy PZP nakłada na wykonawcę na etapie oferowania obowiązek przewidzenia i konieczność późniejszego wykonania robót, które będą wynikiem uzyskanych w przyszłości informacji, a więc takich, które nie są obecnie znane na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania przetargowego. Odpowiedź na pytanie nr 24 Obowiązkiem Wykonawcy, jako doświadczonego profesjonalisty jest dokonanie pełnej analizy dokumentacji projektowej oraz uzyskać niezbędne informacje potrzebne do sporządzenia oferty obejmującej cały zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykreśli z pkt 3 ppkt 5 SIWZ słów: jak również uzyskać inne niezbędne informacje potrzebne do sporządzenia oferty. Pytanie nr 25 Mając na uwadze zapisy zawarte w 17 ust. 2 pkt 2) lit. b) Istotnych postanowień umowy, czy Zamawiający potwierdza, że postanowienia te należą do katalogu zmian umowy, o którym mowa w art. 144 ustawy pzp? Jeżeli Zamawiający nie potwierdza powyższego, to zapis zawarty w 17 ust. 2 pkt 2) lit. b) projektu umowy należy traktować jako nieskuteczny i sprzeczny z zasadami przewidzianymi w ustawie pzp, w szczególności w art. 29 ust. 1 i 2 oraz 31 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji poprzez uniemożliwienie złożenia prawidłowo wycenionej oferty. Odpowiedź na pytanie nr 25 Zamawiający potwierdza, że zapisy zawarte w 17 ust. 2 pkt 2 lit. b istotnych postanowień umowy należą do katalogu zmian umowy, o którym mowa w art. 144 ustawy PZP. Pytanie nr 26 Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza przedkładanie przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych o zapłacie wymagalnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, jako dowodów zapłaty w rozumieniu art. 143a ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Odpowiedź na pytanie nr 26 Zamawiający nie dopuszcza przedkładania przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych o zapłacie wymagalnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, jako dowodów zapłaty w rozumieniu art. 143a ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Pytanie nr 27 Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający ponosi koszty związane z zapewnieniem nadzoru autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego. Odpowiedź na pytanie nr 27 Zamawiający będzie ponosił koszty związane z zapewnieniem nadzoru autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego.
Pytanie nr 28 W związku z treścią 14 ust. 1 pkt 1) lit. a-s) Istotnych postanowień umowy Wykonawca wnioskuje o przyjęcie w umowie limitu kar umownych płaconych przez Wykonawcę dla wszystkich tytułów na poziomie 10%. W sytuacji, gdy Zamawiający i tak ma prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego przewyższającego naliczane kar, ustanowienie limitu dla kar jest zasadne. Odpowiedź na pytanie nr 28 Zamawiający dokonał modyfikacji wysokości kar umownych (zobacz odpowiedź na pytanie nr 13). Zamawiający nie przewiduje wprowadzenia w umowie limitu kar umownych. Pytanie nr 29 W związku z treścią 14 ust. 1 pkt 1) lit. a-s) Istotnych postanowień umowy Wykonawca wnioskuje o zmniejszenie o połowę zaproponowanych kar umownych. Kary umowne przewidziane przez Zamawiającego są rażąco wygórowane w stosunku do uchybienia Wykonawcy. Zwracamy też uwagę, że celem kary umownej powinno być dyscyplinowanie Wykonawcy, ale nie może być nadmierne obciążanie i prowadzenie do bogacenia się jednej strony kosztem drugiej. Co więcej wskazujemy, że Zamawiający ma możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego w przypadku wystąpienia szkody przewyższającej wysokość naliczonej kary umownej. Z kolei praktyka pokazuje, iż narzucenie przez Zamawiającego nadmiernego poziomu kar prowadzi do niepotrzebnego wzrostu cen składanych ofert, z uwagi na oczywiste ryzyko jakie musi przyjąć na siebie Wykonawca, co nie leży w interesie Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 29 Zamawiający dokonał modyfikacji wysokości kar umownych (zobacz odpowiedź na pytanie nr 13). Zamawiający nie przewiduje wprowadzenia w umowie limitu kar umownych. Pytanie nr 30 W związku z treścią 11 ust. 1 oraz ust. 3 Istotnych postanowień umowy Wykonawca wnosi o wykreślenie słów:,,bez zastrzeżeń. Na podstawie obecnego brzmienia ww. zapisu Wykonawca nie będzie miał prawa do wynagrodzenia za prace wykonane, a które nie zostały odebrane z różnych przyczyn (także w powodu wad nieistotnych) przez Zamawiającego. Z kolei zgodnie z przyjętą przez doktrynę oraz sądy wykładnią, wynikające z umowy o roboty budowlane roszczenie Wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia powstaje z chwilą zrealizowania przedmiotu Umowy i zgłoszenia go do odbioru, co rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek odebrania wykonanych robót, a tym samym zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia. Samo stwierdzenie istnienia wad robót przy ich odbiorze, nie w każdym przypadku rodzić będzie skutki niewykonania zobowiązania, a co za tym idzie, niepowstania związanego z nim zobowiązania wzajemnego, tj. zapłaty wykonawcy wynagrodzenia. Wykonanie robót z wadami może być równoznaczne albo z niewykonaniem zobowiązania albo z nienależytym wykonaniem zobowiązania. Na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania wchodzi w grę tylko wtedy, gdy wada jest istotna, a więc uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem Umowy, albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszające ich wartość. Natomiast pozostałe wady, świadczą tylko o nienależytym wykonaniu zobowiązania. Jedynie wady istotne uzasadniają odmowę odbioru robót, a co za tym idzie rzutują na kwestie wymagalności roszczenia o wynagrodzenie za wykonane roboty. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 30 marca 2006 r., sygn. akt: I ACa 1900/05 stwierdził, iż wady nieistotne oznaczają wykonanie zobowiązania, ale w sposób nienależyty co do jakości, rzutując na uprawnienie inwestora, który może domagać się ich usunięcia w oznaczonym terminie bądź obniżenia wynagrodzenia. Również Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, iż odbiory bezusterkowe są niedopuszczalne. W szczególności w wyroku z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/2007:,,Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależniać wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Z powyższego wynika jednoznacznie, że Zamawiający ma obowiązek dokonania odbioru takich robót. Tym samym wnosimy o wykreślenie ww. słów z ww. postanowień umownych.