Przestępstwo nadużycia zaufania z art. 296 kodeksu karnego. Anna Zientara

Transkrypt

1 Przestępstwo nadużycia zaufania z art. 296 kodeksu karnego Anna Zientara Warszawa 2010

2 Spis treści Wykaz skrótów Wstęp Rozdział I Pojęcie obrotu gospodarczego, prawa karnego gospodarczego, przestępstwa gospodarczego i główne cechy przestępczości gospodarczej Znaczenie pojęcia obrót gospodarczy Znaczenie pojęcia prawo karne gospodarcze Przegląd definicji Miejsce prawa karnego gospodarczego w systemie prawa Funkcje prawa karnego gospodarczego Znaczenie pojęcia przestępstwo gospodarcze Przegląd stanowisk Źródła uregulowań dotyczących przestępstw gospodarczych Cechy charakterystyczne przestępczości gospodarczej Cechy ogólne Dokonywane próby podziału przestępczości gospodarczej Prawo gospodarcze Unii Europejskiej i jego wpływ na stosowanie art. 296 k.k Obowiązujące akty prawne dotyczące prawa karnego gospodarczego Rozwiązania instytucjonalne Projekt Corpus Iuris Traktat z Lizbony i poprzedzający go projekt Traktatu Konstytucyjnego... 67

3 Spis treści Zmiany polskiego prawa karnego gospodarczego pod wpływem prawa UE Wpływ prawa UE na stosowanie art. 296 k.k Rozdział II Charakterystyka przestępstwa nadużycia zaufania art. 296 k.k Wprowadzenie Rys historyczny i projekty zmian Kodeks karny z 1932 r Kodeks karny z 1969 r Artykuł 1 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego Obywatelski projekt kodeksu karnego Problemy wykładni art. 296 k.k Uwagi wstępne Przedmiot ochrony Strona przedmiotowa Ogólna charakterystyka Podstawa zachowania sprawcy Pojęcie uprawnień i obowiązków Nadużycie uprawnień i niedopełnienie obowiązków Kolizja uprawnień i obowiązków Skutek w postaci znacznej szkody majątkowej Podmiot Ogólna charakterystyka Pojęcie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innego podmiotu Pojęcie działalności gospodarczej i spraw majątkowych Działalność gospodarcza Sprawy majątkowe Strona podmiotowa Kwestie wymiaru kary za przestępstwo nadużycia zaufania.. z art. 296 k.k Artykuł k.k Artykuł k.k Artykuł k.k Artykuł k.k Środki karne

4 Spis treści Quasi-czynny żal (klauzula niekaralności oraz art. 307 k.k.) Odpowiedzialność podmiotu zbiorowego Odpowiedzialność adwokatów i radców prawnych na gruncie art. 296 k.k Odpowiedzialność członków organów kolegialnych Zajmowanie się sprawami majątkowymi dwóch podmiotów Zgoda dysponenta dobrem Rozdział III Pojęcie i charakterystyka ryzyka gospodarczego Wieloznaczność pojęcia ryzyko Charakter dopuszczalnego ryzyka zwykłego w polskim prawie karnym Podział na ryzyko zwykłe i nowatorskie Koncepcja dopuszczalnego ryzyka zwykłego jako okoliczności wyłączającej winę Koncepcja dopuszczalnego ryzyka zwykłego jako kontratypu Koncepcja pierwotnej legalności (odwołanie do reguł ostrożności) Warunki dozwolonego ryzyka zwykłego oraz jego odmiany w postaci ryzyka gospodarczego Warunki dopuszczalności ryzyka zwykłego stanowiska sprzed wejścia w życie kodeksu karnego z 1969 r Ryzyko gospodarcze na gruncie kodeksu karnego z 1969 r Ryzyko gospodarcze na gruncie obecnie obowiązującego kodeksu karnego, w szczególności na tle art. 296 k.k Rozdział IV Zagadnienia zbiegu przepisu art. 296 k.k. z innymi przepisami prawa Artykuł 585 k.s.h. przestępstwo działania na szkodę spółki Wprowadzenie Przedmiot ochrony Podmiot przestępstwa Informacje ogólne Osoby biorące udział w tworzeniu spółki Członkowie zarządu

5 Spis treści Członkowie rady nadzorczej i komisji rewizyjnej Likwidatorzy Podżegacze i pomocnicy Strona przedmiotowa Strona podmiotowa Problematyka odpowiedzialności karnej członków organów kolegialnych oraz ryzyka zwykłego Problematyka zbiegu przepisów art. 585 k.s.h. i art. 296 k.k Inne przestępstwa działania na szkodę podmiotów gospodarczych Artykuł 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Analiza znamion art. 23 u.z.n.k Przedmiot Podmiot Strona przedmiotowa Strona podmiotowa Zbieg art. 23 ust. 1 u.z.n.k. i art. 296 k.k Problematyka zbiegu innych przepisów z art. 296 k.k Artykuł 296a Artykuł 300 i 301 k.k Artykuł k.k Artykuł 270 k.k Artykuł 231 k.k Artykuł 278 i 284 k.k Rozdział V Problematyka podstawowych zasad prawa karnego na gruncie przestępstwa nadużycia zaufania Zasada nullum crimen sine lege Nullum crimen sine lege scripta Problem przepisów prawa międzynarodowego w świetle zasady nullum crimen sine lege scripta Rozporządzenia wykonawcze jako źródło prawa karnego a zasada określoności przestępstwa w ustawie Przepisy blankietowe w kontekście zasady.. nullum crimen sine lege Stosowanie przepisu odsyłającego i blankietowego w prawie karnym gospodarczym

6 Spis treści 1.2. Nullum crimen sine lege certa Nulla poena sine lege Lex retro non agit (nullum crimen sine lege praevia) Nullum crimen sine lege stricta Zasada subsydiarności prawa karnego Pojęcie subsydiarności prawa karnego Konstytucyjność zasady subsydiarności Subsydiarność prawa karnego gospodarczego Przestępstwo nadużycia zaufania na tle zasady określoności przestępstwa i zasady subsydiarności Artykuł 296 k.k Artykuł 585 k.s.h Wnioski de lege ferenda Zakończenie Bibliografia Spis orzeczeń

7 Wstęp Przestępstwo zawarte w art. 296 obecnie obowiązującego kodeksu karnego uważane jest za podstawowy typ przestępstwa menedżerskiego. Jego znaczenie ustawodawca zaakcentował poprzez umieszczenie tego przepisu jako pierwszego w rozdziale kodeksu karnego noszącym tytuł przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu. Zagadnieniom art. 296 k.k. poświęcono wiele opracowań w formie artykułów zamieszczanych w czasopismach prawniczych. Nie doczekało się ono jednak dotychczas monograficznego opracowania, w odróżnieniu od poprzednio istniejącego typu przestępstwa niegospodarności z art. 217 k.k. z 1969 r. Wskazać także należy na brak wypracowania przez doktrynę i orzecznictwo jednolitej nazwy przestępstwa zawartego w art. 296 k.k. Nazywane jest ono bowiem przestępstwem nadużycia zaufania, karalną niegospodarnością, czy niegospodarnością menedżera. W niniejszej pracy posłużono się pojęciem przestępstwo nadużycia zaufania jako najczęściej używanym w literaturze. Artykuł 296 k.k. kryminalizuje wyrządzenie znacznej szkody majątkowej mandantowi przez osobę, która jest zobowiązana na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, poprzez nadużycie udzielonych jej uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na niej obowiązku. Artykuł 296 k.k. statuuje cztery typy przestępne: typ podstawowy (art ), typ kwalifikowany poprzez działanie przez sprawcę w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (art ), typ kwalifikowany polegający na wyrządzeniu przez sprawcę szkody majątkowej w wielkich rozmiarach (art ) oraz typ przestępstwa nieumyślnego 15

8 Wstęp (art ). Ponadto 5 tego przepisu wprowadza klauzulę niekaralności związaną z dobrowolnym naprawieniem szkody przez sprawcę przed wszczęciem postępowania karnego. W niniejszej pracy zastosowano metodę analizy dogmatycznej przepisów z uwzględnieniem piśmiennictwa prawniczego oraz orzecznictwa zmierzającą do wychwycenia i uwypuklenia wszystkich zaprezentowanych poglądów. W przypadku istnienia rozbieżności stanowisk, w celu ich ukazania, przedstawiono wszystkie możliwe rozwiązania zaprezentowane w doktrynie i judykaturze wraz z podawaną argumentacją. Jednocześnie tam, gdzie to tylko możliwe, zaprezentowane zostało własne stanowisko Autorki pracy. Uczynienie przedmiotem niniejszej pracy problematyki dotyczącej art. 296 k.k. spowodowało konieczność ograniczenia ram pracy najwięcej uwagi poświęcono obecnie obowiązującym przepisom. Uchylone przepisy omówiono tylko w kontekście porównania do art. 296 k.k. i art. 585 k.s.h. i przedstawienia ewolucji przestępstwa nadużycia zaufania. W tym samym celu odniesiono się także do propozycji zmiany uregulowania tego przestępstwa, która była przedmiotem prac Sejmu w okresie dwóch jego poprzednich kadencji. Zakres pracy, z tych samych powodów, został ograniczony do systemu prawa polskiego. Z uwagi na potrzebę jak najszerszego przedstawienia zagadnień związanych z kształtowaniem się i zakresem pojęć prawo karne gospodarcze i przestępczość gospodarcza w pierwszym rozdziale omówiono wybrane poglądy przedstawicieli nauki zagranicznej, w szczególności amerykańskiej i zachodnioeuropejskiej. Uwagę poświęcono także prawu Unii Europejskiej, przedstawiając jego wpływ na prawo karne gospodarcze, w szczególności ukazując możliwy wpływ tego prawodawstwa na stosowanie art. 296 k.k. Na gruncie art. 296 k.k. szczególnie istotnym problemem jest zakres ochrony statuowanej przez ten przepis. W art. 296 k.k. posłużono się pojęciem zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą. Z jednej strony użycie w tym fragmencie spójnika lub może wskazywać na szerszy zakres ochrony na podstawie tego przepisu, nie ograniczony do ochrony przedsiębiorców, z drugiej strony fakt umieszczenia art. 296 k.k. w rozdz. XXXVI tego kodeksu, grupującym przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, może sugerować ograniczenie zastosowania art. 296 k.k. jedynie do ochrony interesów majątkowych 16

9 Wstęp przedsiębiorców. Konieczne jest zatem rozważenie zakresu przedmiotowego omawianego przepisu. Artykuł 296 k.k. kryminalizuje wyrządzenie znacznej szkody majątkowej związane z nadużyciem uprawnień lub niedopełnieniem obowiązku w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innego podmiotu. Odpowiedzialność na gruncie tego przepisu związana jest zatem z podjęciem nieprawidłowej decyzji o charakterze gospodarczym lub niepodjęciem działania, które było konieczne z uwagi na zasady prawidłowego gospodarowania. Niemal każda decyzja zarządcy wymaga podjęcia ryzyka gospodarczego, którego stopień jest różny, zależny od wielu okoliczności, wśród których tytułem przykładu można wskazać specyfikę branży, w której działa mandant, ogólną sytuację makroekonomiczną, zachowanie konkurentów. Ponadto ryzyko gospodarcze jest procesem dynamicznym, zmiennym w czasie. Podejmowanie decyzji związanych z ryzykiem wiąże się zarówno z możliwością uzyskania korzyści, jak i poniesienia straty. Należy się zatem zastanowić, czy prawo karne, poprzez art. 296 k.k., penalizuje każdy przypadek nieudanego przedsięwzięcia gospodarczego, które wywołało co najmniej znaczną szkodę majątkową 1, czy jednak z uwagi na ogólną możliwość osiągnięcia korzyści na skutek podjęcia decyzji ryzykownej, przynajmniej w niektórych przypadkach, nie będzie możliwe przypisanie osobie zajmującej się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą popełnienia przestępstwa z art. 296 k.k. Istotne jest zatem rozważenie, jaki stopień ryzyka wyznacza granicę między działaniem legalnym a przestępnym. Rozważenia wymaga również wybór podstawy do uchylenia przestępności w razie uznania, że mimo powstania szkody działalność zarządcy mieściła się w ramach dopuszczalnego ryzyka, oraz sam charakter ryzyka gospodarczego na gruncie prawa karnego. Kolejnym istotnym zagadnieniem na gruncie art. 296 k.k. jest rozumienie pojęcia szkody, które zostało użyte w tym przepisie. Ustawodawca pojęcie to doprecyzował tylko częściowo, wskazał bowiem, że przestępstwem jest wyrządzenie nie jakiejkolwiek szkody, ale jedynie szkody majątkowej i to w określonej wysokości. W omawianym przepisie nie przesądzono jednak w sposób jednoznaczny, czy szkodę na gruncie art. 296 k.k. należy rozumieć jedynie jako powstanie tzw. szkody rzeczywistej (określanej mianem damnum emergens), czy szerzej także jako utratę spodziewanych korzyści (lucrum cessans). 1 Oczywiście z uwzględnieniem odpowiedzialności za usiłowanie. 17

10 Wstęp Artykuł k.k. zawiera typ nieumyślny, co nie jest często stosowanym przez ustawodawcę rozwiązaniem. Takie rozwiązanie niewątpliwie prowadzi do bardzo szerokiego pola kryminalizacji wszelkich przejawów niekompetencji zarządcy lub podjęcia zbyt ryzykownych decyzji gospodarczych, którym nie towarzyszy zamiar wyrządzenia szkody mandantowi. W razie przyjęcia, że szkoda na gruncie art. 296 k.k. może przejawiać się także w lucrum cessans, mogłoby dojść do ukarania osoby, która nie przewidywała, choć powinna była przewidzieć, że nadużyje swoich uprawnień lub nie dopełni ciążącego na niej obowiązku i przez to doprowadzi do nieosiągnięcia korzyści, które jego mandant osiągnąłby, gdyby osoba zajmująca się sprawami majątkowymi zachowała się w sposób prawidłowy. Z punktu widzenia praktycznego stosowania art. 296 k.k. istotna jest również problematyka zbiegu tego przepisu z innymi przepisami. Szczególnie szerokie wspólne pole kryminalizacji z omawianym przepisem mają przepisy statuujące przestępstwa z działania na szkodę podmiotów gospodarczych: art. 585 k.s.h. (działanie na szkodę spółki handlowej), art ust. 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej 2 (działanie na szkodę zakładu ubezpieczeń), art. 267a ustawy z dnia. 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze 3 (działanie na szkodę spółdzielni),. art. 130 ustawy z dnia 4 maja 2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej 4 (działanie na szkodę spółki europejskiej) oraz art. 107 ustawy z dnia 22 lipca 2006 r. o spółdzielni europejskiej (działanie na szkodę spółdzielni europejskiej). Zastosowane rozstrzygnięcie odnośnie do zbiegu przepisu będącego przedmiotem niniejszego opracowania z innymi przepisami ma znaczenie dla możliwości zastosowania instytucji quasi-czynnego żalu przywidzianej w art k.k., gdyż pozostałe zbiegające się przepisy nie przewidują możliwości niepodlegania karze. Niniejsza praca składa się z 5 rozdziałów, z których każdy został podzielony na mniejsze części. Pierwszy z nich ma za zadanie uporząd- 2 Ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jedn.: Dz.U. z 2010 r.. Nr 11, poz. 66 z późn. zm.). 3 Ustawa z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r.. Nr 188, poz z późn. zm.). 4 Ustawa z dnia 4 marca 2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej (Dz. U. Nr 62, poz. 551 z późn. zm.). Ustawa z dnia 22 lipca 2006 r. o spółdzielni europejskiej (Dz. U. Nr 149, poz. 1077). 18

11 Wstęp kować znaczenie najczęściej pojawiających się w pracy pojęć, takich jak: obrót gospodarczy, prawo karne gospodarcze, przestępstwo gospodarcze i przestępczość gospodarcza. Konieczność poświęcenia tym zagadnieniom większej uwagi wynika z faktu, że przestępstwo z art. 296 k.k. zawarte jest w XXXVI rozdziale kodeksu karnego, który, jak wskazuje jego nazwa, grupuje przepisy mające za zadanie ochronę obrotu gospodarczego. Przestępstwo nadużycia zaufania jest zatem przestępstwem gospodarczym. Z tego też powodu omówiono wskazywane w literaturze cechy charakterystyczne przestępczości gospodarczej oraz przestępstw gospodarczych, a tym samym przestępstwa z art. 296 k.k. W rozdziale tym omówiono również wpływ prawa Unii Europejskiej na polskie prawo karne gospodarcze i na stosowanie omawianego przepisu. Najważniejszą częścią pracy jest rozdział drugi, w którym zawarto charakterystykę typu przestępstwa z art. 296 k.k., przedstawiono wątpliwości interpretacyjne powstałe w doktrynie i orzecznictwie na gruncie tego przepisu. W rozdziale tym omówiono także problematykę odpowiedzialności członków organów kolegialnych i osób wykonujących zawody zaufania publicznego, zgody dysponenta dobrem, kolizji różnych obowiązków ciążących na zarządcy, odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyn osoby fizycznej wypełniający znamiona z art. 296 k.k. Kolejny rozdział poświęcono zagadnieniu ryzyka gospodarczego. Omówiono w nim różne koncepcje wyłączenia odpowiedzialności karnej z uwagi na działanie w ramach tzw. ryzyka dnia codziennego. Wskazano również na relacje między podejmowaniem działań ryzykownych a zakresem uprawnień i obowiązków zarządcy. Zbieg przepisów ma wpływ na stosowanie każdego przepisu do opisu zawartości kryminalnej czynu. Przepis będący przedmiotem niniejszego opracowania pozostaje w zbiegu z wieloma innymi przepisami określającymi przestępstwa. W związku z powyższym rozdział czwarty poświęcony został omówieniu przepisów mogących występować w zbiegu z art. 296 k.k. Szczególną uwagę poświęcono innym przestępstwom, które tak jak przestępstwo z art. 296 k.k. nazywane są przestępstwami nadużycia zaufania, które mają szerokie pole wspólnej kryminalizacji z omawianym przepisem. W kolejnym rozdziale dokonano analizy przestępstwa nadużycia zaufania z punktu widzenia podstawowej zasady prawa karnego nullum crimen sine lege i zasady subsydiarności. W celu uporządkowania pojęć, analiza ta została poprzedzona przedstawieniem ogólnych zagadnień 19

12 Wstęp związanych ze wskazanymi zasadami i omówieniem orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. W bibliografii odrębnie zaprezentowano spis literatury i orzecznictwa. Orzecznictwo podzielono na orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów powszechnych.

13 Rozdział I Pojęcie obrotu gospodarczego, prawa karnego gospodarczego, przestępstwa gospodarczego i główne cechy przestępczości gospodarczej Jak już wspomniano we Wstępie, przestępstwo nadużycia zaufania określone w art. 296 k.k. należy do grupy przestępstw gospodarczych. Zawarte jest w XXXVI rozdziale kodeksu karnego zatytułowanym Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu. Prawo karne gospodarcze, przestępstwo gospodarcze i przestępczość gospodarcza są to pojęcia powszechnie występujące w języku prawniczym, ale nie mają one legalnej definicji. Nie są też jednolicie rozumiane w piśmiennictwie, zachodzi więc potrzeba sprecyzowania tych terminów w niniejszej pracy. Będą one bowiem używane w jej dalszej części. Konieczne jest także zastanowienie się nad pojęciem obrotu gospodarczego, występującym w tytule rozdziału kodeksu karnego, w którym jak wspomniano zostało umieszczone przestępstwo z art. 296 k.k. 1. Znaczenie pojęcia obrót gospodarczy Zdefiniowanie pojęcia obrotu gospodarczego ma istotne znaczenie dla określenia rodzajowego przedmiotu ochrony w przypadku przestępstw wymienionych w rozdziale XXXVI kodeksu karnego. Zdaniem J. Skorupki przez obrót gospodarczy należy rozumieć wymianę dóbr i usług odbywającą się z reguły za pośrednictwem pieniądza i środków płatniczych oraz towarzyszące tej wymianie i powstające w jej procesie stosunki prawne między jej uczestnikami. Autor ten dodaje, że 21

14 Rozdział I. Pojęcie obrotu gospodarczego, prawa karnego gospodarczego... tak rozumiany obrót może odbywać się zarówno między podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą, jak i pomiędzy tymi podmiotami a konsumentami 6. R. Zawłocki obrót gospodarczy definiuje jako nie tylko (i nie tyle) wymianę dóbr i usług odbywającą się z reguły z użyciem środków płatniczych, ale przede wszystkim towarzyszące tej wymianie i powstające w jej procesie stosunki między jej podmiotami (uczestnikami) 7. Autor ten wskazuje również, że cechą charakterystyczną tych stosunków jest, iż co najmniej jeden podmiot prowadzi działalność gospodarczą. Identyczny zakres podmiotowy obrotu gospodarczego został przyjęty w judykaturze. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 listopada 2000 r. 8, wydanej na gruncie art. 300 k.k., stwierdził, że obrót gospodarczy może odbywać się nie tylko między przedsiębiorcami, tj. podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą w sposób profesjonalny, lecz także między takimi podmiotami a konsumentami, dla których transakcje mają charakter niezawodowy. Orzeczenie to spotkało się jednak z krytycznymi glosami 9. Zaprezentowane wyżej definicje powstałe w piśmiennictwie karnistycznym odwołują się do dorobku doktryny prawa cywilnego i handlowego Znaczenie pojęcia prawo karne gospodarcze Za autora nazwy prawo karne gospodarcze uznaje się K. Lindemanna, który użył tego pojęcia w swojej pracy Gibt es ein eigenes Wirtschaftsstrafrecht? 11 opublikowanej w Jenie w 1932 r. Termin ten jest zatem stosunkowo młody, powstał bowiem dopiero w XX wieku. Pomimo jednak używania go od prawie 80 lat, nie udało się w teorii i praktyce prawa wypracować jednolitego jego znaczenia. 6 J. Skorupka, Prawo karne gospodarcze. Zarys wykładu, Warszawa 2005, s R. Zawłocki, Podstawy, s I KZP 31/00, OSNKW 2001, nr 1 2, poz J. Majewski, Glosa do uchwały SN z dnia 20 listopada 2000 r., I KZP 31/00, OSP 2001, z. 5;. J. Skorupka, Glosa do uchwały SN z dnia 20 listopada 2000 r., I KZP 31/00, OSP 2001, z Por. K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1996, s. 17; A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2002, s Tytuł ten można przetłumaczyć na język polski następująco: Czy istnieje jakieś odrębne prawo karne gospodarcze? 22

15 2. Znaczenie pojęcia prawo karne gospodarcze Przynależność prawa karnego gospodarczego do prawa karnego nie budzi wątpliwości 12. Do dzisiaj trwa jednakże spór, czy prawo karne gospodarcze stanowi odrębną gałąź prawa karnego, czy jest jedynie częścią prawa karnego materialnego Przegląd definicji O. Górniok dokonała przeglądu najważniejszych definicji różniących się między sobą przede wszystkim zakresem przedmiotowym 13. Według H. Otto prawo karne gospodarcze składa się z przepisów karnych, których głównym zadaniem jest chronienie samego porządku gospodarowania i jego niezakłóconego funkcjonowania. To normy dotyczące produkcji, wszelkiego wytwarzania i podziału dóbr, przy pomocy których państwo steruje działalnością gospodarczą, lub w nią jedynie ingeruje 14. Według tego Autora prawem karnym gospodarczym są tylko normy zawarte w przepisach służących kierowaniu przez państwo pewnymi fragmentami gospodarki lub ogólnej regulacji działalności gospodarczej 15. Ponadto według H. Otto do prawa karnego gospodarczego nie można zaliczyć przepisów prawa karnego chroniących indywidualne interesy majątkowe, choćby pełniły rolę w przeciwdziałaniu przestępczości gospodarczej 16. Moim zdaniem, definicja stworzona przez H. Otto budzi poważne zastrzeżenia. Przede wszystkim należy zauważyć, iż Autor ten wskazuje na funkcję regulacyjną prawa karnego. Według H. Otto prawo karne reguluje gospodarkę, co można zrozumieć jako nie tylko taką możliwość, ale i powinność. Stwierdzenie to budzi jednak wątpliwości. Jak słusznie zauważa S. Żółtek 17 krytykując koncepcję H. Otto, obrót gospodarczy, wolny rynek regulowany jest przede wszystkim przez przepisy prawa prywatnego cywilnego i handlowego. Dopiero w dalszej kolejności gospodarka powinna być regulowana przepisami prawa publicznego. Pierwszeństwo w ramach prawa publicznego należy jednak dać prawu administracyjnemu, a dopiero 12 O. Górniok, Przestępczość gospodarcza i jej zwalczanie, Warszawa 1994, s Ibidem, s. 124 i n. 14 Ibidem, s O. Górniok (w:) O. Górniok (red.), Prawo karne gospodarcze i handlowe, t. 10, Prawo karne gospodarcze, Warszawa 2003, s. 2 i n. 16 O. Górniok, Przestępczość..., s S. Żółtek, Prawo karne gospodarcze w aspekcie zasady subsydiarności, Warszawa 2009, s