artykuł ukaże się w książce przygotowywanej przez Instytut Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskiego

Transkrypt

1 Piotr Semeniuk Kryterium nowego produktu w sprawach o odmowę udzielenia licencji, a różne rodzaje ograniczenia dostępu do rynku przez podmioty uprawnione z praw wyłącznych artykuł ukaże się w książce przygotowywanej przez Instytut Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskiego 1. Wprowadzenie Ostatnimi czasy bardzo aktualna stała się dyskusja na temat wzajemnych relacji prawa konkurencji oraz praw własności intelektualnej. Jest rzeczą oczywistą, że podmiot uprawniony z prawa własności intelektualnej (np. twórca, uprawniony z patentu) posiada monopol związany z wykorzystaniem swojego prawa. Już zatem z czysto lingwistycznych przyczyn można zauważyć, że realizacja tego monopolu może stać się przedmiotem zainteresowania prawa konkurencji, nazywanego przecież również prawem antymonopolowym. Jak pokazuje praktyka orzecznicza organów ochrony konkurencji, przy zaistnieniu wyjątkowych okoliczności korzystanie z prawa własności intelektualnej może zostać uznane za nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu polskiego i europejskiego prawa konkurencji. Po pierwsze należy jednak podkreślić, że posiadanie monopolu przez podmiot uprawniony z prawa wyłącznego nie oznacza oczywiście, że podmiot taki uznany będzie za monopolistę lub podmiot posiadający pozycję dominującą w rozumieniu prawa konkurencji. Monopolistą, zgodnie z zasadami prawa konkurencji, jest bowiem podmiot posiadający odpowiednio wysoki udział w rynku właściwym. Monopol wynikający z posiadania prawa własności intelektualnej nie musi wiązać się, i najczęściej nie wiąże się, z wysokim udziałem w rynku, bowiem bardzo rzadko rynek obejmuje tylko jedno, chronione prawem własności intelektualnej, rozwiązanie. Najczęściej rozwiązanie chronione prawem własności intelektualnej posiadać będzie swoje substytuty mieszczące się na rynku właściwym i niechronione takim wyłącznym prawem (substytuty mogą być chronione prawami wyłącznymi należącymi do konkurentów), w związku z czym monopol prawny na to rozwiązanie będzie oznaczał jedynie posiadanie przez monopolistę jedynie pewnego udziału w rynku właściwym. Po drugie, nawet uznanie, że uprawniony z prawa własności intelektualnej posiada pozycję dominującą w rozumieniu prawa konkurencji nie przesądza o tym, że taka pozycja jest nadużywana. Dla nadużywania pozycji dominującej niezbędne jest wystąpienie specyficznych, najczęściej określonych w orzecznictwie okoliczności. Jak wypowiedział się Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Deutsche Grammophon 1, zwykłe wykonywanie prawa wyłącznego nie stanowi nadużycia pozycji dominującej, a do stwierdzenia nadużycia takiej pozycji przez uprawnionego z prawa wyłącznego konieczne jest wystąpienie specyficznych okoliczności. 2. Kryterium nowego produktu 2.1 Sformułowanie kryterium nowego produktu (sprawa Magill) Jednym z najbardziej znanych oraz precedensowych wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym wzajemnych relacji między prawami własności intelektualnej, a prawem 1 Wyrok ETS z 8 czerwca 1971 r. w sprawie 78/70 Deutsche Grammophon GmbH v Metro-SB-Grossmarkte GmbH&Co. KG.,

2 konkurencji był wyrok ETS w sprawie Magill 2. W stanie faktycznym powyższej sprawy przedsiębiorca Magill postanowił opublikować tygodniowy przegląd programów telewizyjnych irlandzkich stacji telewizyjnych. Irlandzkie stacje posiadały jednak prawa autorskie do list nadawanych przez siebie programów i nie chciały udzielić Magill stosownej licencji. Licencje udzielane były jedynie gazetom codziennym. Ponadto irlandzkie stacje publikowały tygodniowe programy telewizyjne zawierające jedynie informacje o programach danych stacji. Magill zaskarżył postępowanie irlandzkich nadawców do Komisji Europejskiej, a o sprawie ostatecznie zadecydował Europejski Trybunał Sprawiedliwości W swoim wyroku ETS sformułował, kryteria dotyczące tego, kiedy odmowa licencji na prawo własności intelektualnej może stanowić nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu prawa konkurencji (kryteria te były później często przywoływane przez organy ochrony konkurencji). Po pierwsze, z nadużyciem pozycji dominującej mamy do czynienia wtedy, gdy odmowa udzielenia licencji uniemożliwia pojawienie się nowego produktu, na który istnieje popyt wśród konsumentów, po drugie taka odmowa musi być nieuzasadniona, po trzecie wreszcie odmowa musi wykluczać konkurencję na rynku sąsiednim (w sprawie Magill chodziło o rynek tygodniowych programów telewizyjnych). Przesłanki sformułowane w orzeczeniu Magill mają kumulatywny charakter. Oznacza to, że aby mogła być mowa o nadużyciu pozycji dominującej poprzez odmowę udzielenia licencji, kryterium nowego produktu powinno być zawsze spełnione. W poniższym artykule zamierzam skupić się właśnie na pierwszym z przytoczonych w Magill kryteriów, tj. kryterium nowego produktu. Wydaje mi się bowiem, że głębsza analiza tego kryterium pozwoli na uchwycenie istoty charakteru monopolu, który może wynikać z praw własności intelektualnej oraz wyodrębnienia katalogu sytuacji, kiedy taki monopol powinien zostać poddany kontroli przez prawo konkurencji. 2.2 Kryterium nowego produktu a konkurencja przez substytucję Kryterium nowego produktu według Josepha Drexla idealnie wpasowuje się do teorii głoszącej komplementarność praw własności intelektualnej oraz prawa konkurencji 3. Zgodnie z tą teorią prawo własności intelektualnej uzupełnia się wzajemnie z prawem konkurencji. Ochrona wynikająca z praw własności intelektualnej ma zapobiegać tzw. konkurencji przez imitację. Nie mniej jednak czasami prawa własności intelektualnej uniemożliwiają również konkurencję przez substytucję. Konkurencja przez substytucję ma miejsce wtedy, gdy konkurent przedsiębiorcy dysponującego określonym chronionym rozwiązaniem technicznym jest w stanie zaproponować inne, nowe, innowacyjne rozwiązanie techniczne. Zgodnie z teorią o komplementarności, kiedy ochrona wynikająca z praw wyłącznych umożliwia uprawnionemu blokowanie innym przedsiębiorcom innowacyjnego konkurowania przez substytucję, prawo konkurencji powinno taką innowacyjną konkurencję umożliwić poprzez nakaz udzielenia licencji. Celem bowiem praw władności intelektualnej nie jest blokowanie innowacji a wręcz przeciwnie, stymulacja innowacji poprzez zachętę do dokonywania wynalazków 4. Mając zatem na uwadze powyższą teorię, kryterium nowego produktu jest właśnie tym kryterium, które pozwala rozróżnić kiedy uprawniony z praw własności intelektualnej nadużywa pozycji dominującej poprzez blokowanie konkurencji przez substytucję. Powyższe powiązanie kryterium nowego produktu z konkurencją przez substytucję pozwala na całkiem spójną definicją nowego produktu. Takim produktem byłby bowiem ten produkt, który jest innowacyjny i przynosi pożytek społeczeństwu. Wytwarzanie takiego nowego produktu 2 Wyrok ETS z 6 kwietnia 2995 r.. w sprawie C-241/91 P i C-242/91 P Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd (ITP) v Commission of the European Communities, 3 J. Drexl, Abuse of Dominance in Licensing and Refusal to License: A More Economic Approach to Competition by Imitation and to Competition by Substitution, European University Institute, Robert Schuman Centre for Advanced Studies, 2005 EU Competition Law and Policy Workshop, s.2. 4 M. du Vall, Prawo patentowe, Oficyna a Wolters Kluwer business, Warszawa 2008, s. 132.

3 wiązałoby się co prawda z naruszeniem praw wyłącznych do produktu pierwotnego, nie mniej jednak produkt taki byłby jakościowo odmienny. Nie wydaje się jednak, że sama możliwość ochrony nowego produktu nowym, najczęściej zależnym prawem wyłącznym jest wystarczająca za uznanie go za nowy jakościowo produkt, który umożliwia konkurencję przez substytucję. Szczególnie takie kryterium nowości wątpliwe byłoby przy ochronie prawno- autorskiej, gdyż prawa autorskie chronią przede wszystkim formę zewnętrzną utworu. W związku z powyższym jakakolwiek modyfikacja formy produktu przez konkurenta, który domaga się udzielenia mu licencji skutkowałaby możliwością powstania zależnego prawa wyłącznego. Skoro jednak nowy produkt ma umożliwiać konkurencję przez substytucję (substytucja w tym miejscu nie powinna być jednak rozumiana jako produkt substytucyjny na rynku ale jako produkt wprowadzający nową jakość) a nie tylko przez imitację, konieczne jest żeby konsumenci widzieli w takim produkcie cechy jakościowo odmienne, a nie tylko zmianę formy. Jako, że w orzeczeniu Magill ETS wprost powiązał pojęcie nowego produktu z potencjalnym popytem ze strony konsumentów, tym bardziej należałoby uznać, że nowość produktu powinna polegać na istotnej jakościowej zmianie dla konsumentów, czasami nawet zmianie na tyle istotnej, że produkt taki mógłby tworzyć nowy właściwy w rozumieniu prawa konkurencji. 5 Jak wspomniano powyżej kryterium nowego produktu pozwala wychwycić potrzebę interwencji prawa konkurencji kiedy prawa własności intelektualnej umożliwiają konkurencję przez substytucję. Czy jednak odblokowanie konkurencji przez substytucję jest jedynym wypadkiem, kiedy prawo konkurencji ogranicza/powinno ograniczać monopol wynikający z praw wyłącznych? W następnej części artykułu przytoczę stany faktyczne spraw rozstrzyganych przez organy ochrony konkurencji Unii Europejskiej, które sugerują, że istnieją również inne sytuacje w których ochrona wynikająca z praw wyłącznych powinna ustąpić regułom prawa konkurencji. 2.3 Wykorzystanie kryterium nowego produktu Sprawa Volvo v. Veng Jak już była o tym mowa wyżej, kryteria uznania odmowy licencji za nadużycie pozycji dominującej w sprawie Magill określone zostały w sposób kumulatywny. W związku z powyższym udowodnienie monopoliście że poprzez odmowę udzielenia licencji zapobiegnie on pojawieniu się nowego produktu będzie zawsze konieczne dla uznania, że odmowa udzielenia licencji narusza prawo konkurencji. Nie mniej jednak już w momencie wydania przez ETS orzeczenia w sprawie Magill, tj. w 1995 roku, pojawiły się wątpliwości, czy kryterium nowego produktu ma wyłączny charakter w każdym z analizowanych stanów faktycznych. Powyższe wątpliwości dotyczyły przede wszystkim argumentacji ETS w sprawie Volvo/Veng rozstrzygniętej w 1988 roku. W powyższej sprawie spółka Veng importowała i sprzedawała w Wielkiej Brytanii jako części zamienne błotniki chronione należącym do Volvo wzorem przemysłowym. Wcześniej Volvo odmówiło spółce Veng udzielenia licencji na rozsądnych warunkach. ETS uznał, że odmowa udzielenia licencji spółce Veng przez Volvo nie może zostać uznana za nadużycie pozycji dominującej, nie mniej jednak, niejako mimochodem, ETS przytoczył 3 wypadki, kiedy odmowa udzielenia licencji na części zamienne będzie stanowić nadużycie pozycji dominującej. Po pierwsze będzie to miało miejsce w sytuacji arbitralnej odmowy sprzedaży części zamiennych niezależnym warsztatom, po drugie w razie sprzedaży części zamiennych po wygórowanej cenie oraz po trzecie w wypadku podjęcia decyzji o nie 5 Tak też pojęcie nowości produktu (mieszczące się gdzieś pomiędzy tworzeniem nowego rynku właściwego, a byciem substytutem starego produktu posiadającym jednak nowe funkcje lub właściwości) zdaje się rozumieć A. Górska, Przesłanki uznania odmowy dostępu do własności intelektualnej za nadużycie pozycji dominującej, w: Konkurencja, a własność intelektualna (red. M. Kepiński), C.H. Beck, Warszawa 2011, s. 15.

4 produkowaniu części zamiennych dla samochodów będących dalej w użyciu 6. Dla Valentine Korah orzeczenia w sprawach Volvo p. Veng oraz Magill wydają się być nie do pogodzenia właśnie ze względu na przesłankę nowego produktu, która w Magill musi być spełniona w każdym wypadku. Według autorki, przy wystąpieniu trzech okoliczności przytoczonych przez ETS w sprawie Volvo v. Veng, w których odmowa udzielenia licencji może być uznana za nadużycie pozycji dominującej, kryterium nowego produktu nie będzie zachowane ponieważ, części zamienne nie mogą być nowe 7. Na pierwszy rzut oka pogląd Valentine Korah o niemożności pogodzenia Volvo v. Veng ze sprawą Magill wydaje się trafny. Części zamienne, na które licencje uzyskać chciała spółka Veng rzeczywiście nie mogły być uznane za nowe w sensie jakościowym. Nie mniej jednak przy bliższym przyjrzeniu się kryteriom sformułowanym w sprawie Volvo v. Veng można pokusić się o pogodzenie powyższej sprawy ze sprawą Magill, z przytoczonych niżej powodów. Jak wiadomo, odmowa udzielenia licencji, jest w orzecznictwie klasyfikowana jako odmowa dostępu do niezbędnych udogodnień (essentials faccilities), która to odmowa wypełnia z kolei hipotezę zawartą w obecnym art. 102, lit. b Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( nadużywanie pozycji dominującej polegające na ( ) ograniczaniu produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów ) 8. Podobnie na gruncie polskiej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, odmowa udzielenia licencji badana będzie pod kątem postanowień art. 9 ust.2 pkt 5 tj. ograniczania produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów 9. Za to gdy przyjrzeć się dokładnie okolicznościom ze sprawy Volvo v. Veng, które uzasadniałyby według ETS nadużycie pozycji dominującej, można dojść do wniosku, że 2 z 3 wskazanych przed ETS sytuacji spełniają w istocie hipotezę innych przepisów o nadużyciu pozycji dominującej. I tak sprzedaż części zamiennych po wygórowanych cenach spełnia hipotezę nadużycia pozycji dominującej polegającego na narzucaniu w sposób bezpośredni lub pośredni niesłusznych cen zakupu lub sprzedaży albo innych niesłusznych warunków transakcji (art. 102 lit. a TFUE), a arbitralna odmowa sprzedaży części zamiennych niezależnym warsztatom powinna być traktowana jako nadużycie pozycji dominującej polegające na dyskryminacji tj. na stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji (art. 102 lit. c TFUE). Po tak dokonanej klasyfikacji dwóch z trzech okoliczności wskazanych przez ETS w sprawie Volvo v. Veng należałoby stwierdzić, że okoliczności te niesłusznie zaplątały się w argumentacji ETS w sprawie dotyczącej odmowy udzielenia licencji. Stosowana przez dominanta sprzedaż po wygórowanych cenach oraz dyskryminacja zawsze będą bowiem traktowane jako nadużycie pozycji dominującej niezależnie od tego, czy towarzyszy im niejako przy okazji odmowa udzielenia przez dominanta licencji na przysługujące mu prawo wyłączne. Jedyną sytuacją z trzech kryteriów przytoczonych przez ETS w sprawie Volvo v. Veng, której nie da się zaklasyfikować jako odrębnie zakazana postać nadużywania pozycji dominującej jest zatem podjęcie przez dominanta decyzji o nie produkowaniu części zamiennych dla samochodów będących dalej w użyciu. Jednak należy sobie w tym miejscu zadać pytanie, czy przedsiębiorca chcący uzyskać licencję na produkcję części zamiennych od przedsiębiorcy, który zaprzestał w ogóle takiej produkcji nie oferuje przypadkiem nowego produktu w rozumieniu takim, jak zaprezentowane było w poprzednich akapitach? Skoro bowiem dominant nie dostarcza już na rynek w ogóle produktu, a inny przedsiębiorca produkt taki (na który istnieje dalej popyt) zamierza dostarczać to czy przypadkiem przedsiębiorca ten nie powinien być traktowany jako przedsiębiorca chcący 6 Wyrok ETS z 5 października 1988 w sprawie 238/87 AB Volvo v Erik Veng (UK) Ltd, 7 V Korah, The Interface Between Intellectual Property Rights and Competition in Developed Countries, (2005) 2:4 SCRIPTed para tak też stan prawny zaklasyfikował ETS w orzeczeniu Magill, Magill, op.cit. para A. Brzezińska-Rawa, Zakaz nadużycia pozycji dominującej we wspólnotowym i polskim prawie antymonopolowym, Toruń 2009, s. 183.

5 konkurować przez substytucję i dostarczać na rynek nowy produkt? Trudno bowiem w takim wypadku mówić o konkurencji przez imitację, jako, że produktu imitowanego nie ma już na rynku (został on wycofany przez dominanta). Biorąc powyższe pod uwagę należy zatem stwierdzić, że w trzeciej sytuacji przytoczonej przez ETS w orzeczeniu Volvo p. Veng konkurent dominanta dostarczałby na rynek nowy produkt, a tym samym argumentacja ETS z orzeczeń Volvo v. Veng oraz Magill byłaby możliwa do pogodzenia, w przeciwieństwie do tego, co twierdzi Valentine Korah. Można zatem twierdzić, że ETS w orzeczeniu Magill podtrzymał linię orzekania ze sprawy Volvo v. Veng, jak potwierdza zresztą Marian Kępiński 10 (bez jednak zagłębiania się w omawiane tutaj kwestie) Sprawa IMS Health W 2004 roku ETS stanął przed koniecznością podjęcia decyzji w sporze między dwoma niemieckimi spółkami: IMS Health, a NDC Health. Spółka IMS Health zajmowała się zbieraniem od hurtowników danych o sprzedaży leków przez apteki. Sposób zbierania i przetwarzania danych o sprzedaży leków przez IMS Health, polegający przede wszystkim na podziale Niemiec na 1860 obszarów geograficznych, podlegał ochronie prawno- autorskiej. Konkurenci IMS Health, w tym INC Health próbowali tworzyć i oferować klientom alternatywne bazy danych, jednak wkrótce okazało się, że sposób gromadzenia danych przez IMS Health stał się de facto standardem przemysłowym 11, w związku z czym niezbędne okazało się uzyskanie od IMS Health odpowiedniej licencji, której to licencji IMS udzielić odmówił. W swoim orzeczeniu, ETS uznał, że odmowa udzielenia licencji przez IMS stanowiła nadużycie pozycji dominującej. W swojej argumentacji ETS oparł się na orzeczeniu w sprawie Magill, przytaczając podane w Magill przesłanki uznania odmowy udzielenia licencji za nadużycie pozycji dominującej, w tym przesłankę nowego produktu. ETS nie odpowiedział jednak na pytanie, czy w sprawie IMS Health mieliśmy do czynienia z nowym produktem, pozostawiając tę kwestię do rozstrzygnięcia sądowi niemieckiemu 12. Ostatecznie sprawa zakończyła się skutecznym zakwestionowaniem w Niemczech praw autorskich przysługujących IMS Health 13. Należy zauważyć, że w orzeczeniu IMS Health ETS przesłankę nowego produktu potraktował jednak bardzo pobieżnie. Jest to o tyle niesatysfakcjonujące, że ETS w sposób pośredni zasugerował że w sprawie IMS Health przesłanka ta została spełniona. Spełnienie przesłanki nowego produktu w sprawie IMS Health należałoby uznać za zaskakujące jako, że konkurent IMS Health, firma NDC Health domagała się od IMS Health udzielenia licencji w celu powielenia dokładnie tego samego rozwiązania, które było chronione prawem wyłącznym przysługującym firmie IMS Health (ponieważ inne, substytucyjne rozwiązania nie były akceptowane przez rynek), a nie w celu zaoferowania nowego jakościowo rozwiązania. NDC Health domagała się w istocie umożliwienia jej konkurencji przez imitację, a nie substytucję. Jeżeli zatem uznać, że w sprawie IMS Health doszło do zrealizowania przesłanki nowego produktu, to pojęcie nowego produktu należałoby rozumieć w sposób maksymalnie szeroki, np. jako potencjalnie tańszy produkt. Pojęcia tego na pewno nie można byłoby wtedy rozumieć w sposób zgodny z wyżej opisaną teorią o komplementarności prawa konkurencji i prawa własności intelektualnej Podział Josepha Drexla 10 M. Kępiński, Prawo konkurencji a prawo własności przemysłowej (sprawy Volvo p. Veng, Maxicar p. Renault). Problematyka wprowadzenia klauzuli napraw w: Konkurencja, a własność intelektualna (red. M. Kepiński), C.H. Beck, Warszawa 2011 s A. Górska, op.cit. s Wyrok ETS z 29 kwietnia 2004 w sprawie C-418/01 IMS Health GmbH & Co. OHG and NDC Health GmbH & Co. KG., para M. Maggiolino, Intellectual Property and Antitrust:, A Comparative Economic Analysis of U.S. and EU Law, s_navlinks_s, s. 162.

6 Zgodnie z tym, co zostało wyżej powiedziane należy uznać, że w sprawie IMS Health nie mieliśmy do czynienia z nowym produktem, rozumianym jako innowacyjny produkt przedsiębiorcy chcącego konkurować przez substytucję. Czy oznacza to jednak, że w sprawie IMS Health nie doszło do nadużycia pozycji dominującej? Według Josepha Drexla kryterium nowego produktu jest owszem bardzo przydatne, nie mniej jednak tylko dla określonych stanów faktycznych. W innych stanach faktycznych możemy mieć nadal do czynienia z nadużyciem pozycji dominują mimo braku spełnienia kryterium nowego produktu. Dla Josepha Drexla najważniejszym czynnikiem warunkującym przydatność kryterium nowego produktu dla oceny, czy odmowa udzielenia licencji była nadużyciem pozycji dominującej, jest charakter monopolu podmiotu uprawnionego z praw wyłącznych 14. Monopol ten może czasami wynikać z praw własności intelektualnej jako takich, czasami może być jednak rezultatem specyficznego efektu zamknięcia (lock-in effect) polegającego na tym, że klienci podmiotu uprawnionego z praw własności intelektualnej odmawiają korzystania z rozwiązań proponowanych przez konkurencję, nie tyle ze względu na samą treść rozwiązania, ale ze względu na to, że rozwiązanie stało się na rynku pewnym standardem i, ze względu na powszechność tego rozwiązania, zupełnie nieefektywny byłby zakup, nawet teoretycznie lepszych rozwiązań oferowanych przez konkurentów. Efekt zamknięcia zdaje się być przez Josepha Drexla utożsamiany z efektem sieci, autor używa bowiem tych pojęć zamiennie. Rynki o charakterze sieciowym (network markets) w sposób bardzo ogólny definiuje też Valentine Korah pisząc, że rynkami o charakterze sieciowym są rynki, gdzie im więcej klientów ma pewien dostawca, tym więcej innych klientów chce skorzystać z jego usług i jako przykład takich rynków podaje sieci telefoniczne 15. Według Josepha Drexla, w sytuacjach kiedy dominacja wynika wprost z praw własności intelektualnej, konkurenci dominanta powinni oczywiście udowodnić, że domagają się udzielenia licencji w celu zaoferowania innowacyjnego rozwiązania, w przeciwnym wypadku konkurenci chcący jedynie imitować chronione rozwiązanie nie zasługują na ochronę. Odmiennie natomiast przedstawia się sytuacja w wypadkach, kiedy prawo wyłączne jest pośrednim czynnikiem dominacji i ograniczenia dostępu do rynku, które to ograniczenie wywołane jest przede wszystkich przez efekt zamknięcia, efekt sieci oraz okoliczności zewnętrzne. Z powyższą sytuacją mieliśmy, według Josepha Drexla, do czynienia w sprawie IMS Health. O tym, bowiem, że NDC Health nie mogła podjąć skutecznej konkurencji nie zdecydowała sama w sobie atrakcyjność chronionego prawem autorskim sposobu zbierania i przetwarzania danych o sprzedaży leków ale przyzwyczajenie aptek i firm farmaceutycznych do chronionego rozwiązania spółki IMS Health, które stało się rynkowym standardem. Joseph Drexl przytacza też, dla potwierdzenia wyżej dokonanej dystynkcji, przykłady spraw z państw Unii Europejskiej, w których uprawniony z prawa wyłącznego posiadał dominację nie wynikającą bezpośrednio z tego prawa wyłącznego ale wynikającą wskutek okoliczności zewnętrznych polegających właśnie na tym, że chronione rozwiązanie stało się rynkowym standardem. Pierwszą z przytoczonych spraw jest sprawa rozstrzygnięta przez Sąd Apelacyjny w Paryżu 12 stycznia 2004 roku. W powyższym wyroku sąd potrzymał decyzję francuskiego organu konkurencji nakazującego ogólno-francuskiemu dystrybutorowi gazet udzielenie licencji na program komputerowy wymieniający informacje między ogólnokrajowym dystrybutorem a lokalnymi sprzedawcami gazet, innym ogólno-francuskim dystrybutorom. Należy podkreślić, że dominacja ogólnokrajowego dystrybutora w powyższej sprawie nie wynikała bezpośrednio z faktu posiadania chronionego rozwiązania ale z powodu odmowy przez lokalnych sprzedawców użycia innego programu komputerowego, niż program dominanta który stał się de facto standardem. W drugiej sprawie (sprawa beczek z zaworami, ang: 14 J. Drexl, op. cit., s V. Korah, op.cit., para. 4.3.

7 standard tight head drum case) niemiecki Federalny Sąd Najwyższy w 2004 roku uznał, że spółka posiadająca patent europejski na produkcję specyficznych beczek używanych do przewozu chemikaliów ma obowiązek udzielić licencji konkurentom, kiedy chroniony model beczek stał się de facto rynkowym standardem w niemieckim przemyśle chemicznym i producenci chemikaliów odmawiali ich przewozu w innych niż chronione przez patent dominanta beczkach. Również w tej sprawie ograniczenie przez dominanta dostępu do rynku nie wynikało bezpośrednio z chronionego rozwiązania ale z okoliczności zewnętrznych polegających na tym, że chronione rozwiązanie stało się standardem na rynku. W omawianych orzeczeniach ani Federalny Sąd Najwyższy ani Sąd Apelacyjny w Paryżu nie posłużyli się kryterium nowego produktu przy ocenie tego, czy dominant obowiązany był do udzielenia licencji, według Josepha Drexla właśnie dlatego, ze kryterium nowego produktu byłoby zupełnie nieprzystające do zaistniałych stanów faktycznych. Odmiennie w sprawie Magill, monopol na publikację programów telewizyjnych irlandzkich nadawców wynikał bezpośrednio z przysługujących im praw autorskich. Ograniczenie dostępu do rynku spółce Magill nie polegało na tym, że musiała ona skorzystać z chronionego rozwiązania ponieważ jej klienci odmawiali skorzystania z innych rozwiązań nie podlegających ochronie prawno autorskiej. W sprawie Magill dominacja irlandzkich stacji telewizyjnych wynikała z samej istoty przysługujących im praw. Magill chcąc uczestniczyć w rynku programów telewizyjnych nie mogła, nawet teoretycznie, wykorzystać innego rozwiązania nie podlegającego prawu wyłącznemu irlandzkich stacji telewizyjnych. Ograniczenie dostępu do rynku firmie Magill wynikało zatem bezpośrednio z faktu posiadania przez irlandzkie stacje telewizyjne praw autorskich do list swoich programów. Magill musiała zatem udowodnić, że domaga się udzielenia licencji w celu zaoferowania nowego produktu, na który istnieje popyt wśród konsumentów. Podobnie w sprawie Volvo v. Veng, ograniczenie dostępu do rynku przez Volvo wynikało bezpośrednio z prawa do wzoru przemysłowego na części zamienne. Firma Veng, nie była w stanie nawet w teorii zaproponować alternatywnego rozwiązania, które nie byłoby chronione prawem wyłącznym należącym do Volvo. W powyższych sprawach domagający się udzielenia licencji musiał zatem wykazać, że jest w stanie zaoferować konsumentom nowy produkt, a nie ograniczać się do imitacji chronionego rozwiązania (w Volvo tym sui- genesis nowym produktem mógł być też produkt chroniony prawem wyłącznym, którego produkcja została zaprzestana przez dominanta). Podsumowując kryterium nowego produktu powinno być traktowane jako jedna z przesłanek tego, kiedy odmowa udzielenia licencji stanowi nadużycie pozycji dominującej, jedynie w sytuacjach, kiedy ograniczenie dostępu do rynku wynika z prawa własności intelektualnej jako takiego, jak to miało miejsce w sprawach Magill oraz Volvo v. Veng, a nie w sytuacjach, kiedy ograniczenie to wynikało z okoliczności zewnętrznych, jak w sprawie IMS Health. Należy jeszcze wskazać, że zaprezentowany powyżej podział na ograniczenie dostępu poprzez prawa własności intelektualnej jako takie, a ograniczenie dostępu poprzez okoliczności zewnętrzne ma sens jedynie wtedy, kiedy rzeczywiście mamy do czynienia z ograniczeniem dostępu przez dominanta uprawnionego z określonych praw wyłącznych. Ograniczenie dostępu przez dominanta nie jest bowiem tożsame z samą dominacją. Możliwe do wyobrażenia są sytuacje, w jakich podmiot, którego dominacja wynika z prawa wyłącznego odmawia udzielenia licencji ale nie ogranicza to dostępu do rynku właściwego. Konkurent takiego dominanta może bowiem opracować inne konkurencyjne rozwiązanie bez uzyskania licencji od dominanta 16. W takim wypadku odmowa udzielenia licencji nie wyklucza konkurencji na rynku sąsiednim czyli niespełniona jest trzecia przesłanka przytoczona w orzeczeniu Magill. 16 Należy jednak zwrócić uwagę na pojawiający się w takich wypadkach problem z udowodnieniem tego, że konkurent dominanta jest w stanie zaproponować substytucyjne rozwiązanie nie naruszające praw wyłącznych dominanta. Za bardzo nie wiadomo też, czy taki dowód powinien ciążyć na organie ochrony konkurencji, czy też raczej stosowny przeciwdowód powinien zostać przeprowadzony przez konkurenta domagającego się udzielenia na swoją rzecz licencji.

8 2.4 Sprawa Microsoft, efekt sieci i nowy produkt Ostatnią, powszechnie dyskutowaną w europejskim prawie konkurencji sprawą dotyczącą odmowy udzielenia licencji, była sprawa powstała na gruncie sporu miedzy dwoma firmami informatycznymi Microsoft, a Sun. W omawianej sprawie Microsoft odmówił udzielenia firmie Sun licencji na informacje o interoperacyjności systemu operacyjnego Windows z serwerami grup roboczych oferowanych przez firmę Sun. Informacje te były chronione przez prawo autorskie. 17 Serwery grup roboczych spełniają różne funkcje, umożliwiają np. wymianę informacji pomiędzy grupą ludzi w jednej organizacji 18. W rezultacie odmowy udzielenia przez Microsoft informacji o interoperacyjności, serwery grup roboczych oferowane przez konkurencję Microsoft nie działały w sposób satysfakcjonujący w systemie Windows. Według A. Górskiej przesłanki z orzeczenia Microsoft różnią się od tych z orzeczeń Magill oraz IMS Health. Sąd I Instancji uznał bowiem, że odmowa udzielenie licencji narusza prawo konkurencji, gdy: po pierwsze odmowa ta dotyczy produktu przydatnego do prowadzenia działalności przez konkurentów, po drugie odmowa ta jest nieuzasadniona gdyż nie spełnia testu zachęty do innowacyjności, po trzecie wreszcie istnieje ryzyko, że odmowa może wykluczyć wszelką efektywną konkurencję na rynku sąsiednim. 19 Test innowacyjności w opinii Komisji polega w istocie na trywialnej obserwacji, że jeżeli konkurenci Microsoft zostaną wykluczeni z rynku i tym samym stracą możliwość dokonywania potencjalnych innowacji, to Microsoft posiadał będzie mniej impulsów do dokonywania innowacji. 20 Sąd I Instancji w orzeczeniu Microsoft wprost wykluczył z oceny danej sprawy kryterium nowego produktu twierdząc, że okoliczności odnoszące się do pojawienia się nowego produktu przewidziane w Magill oraz IMS Helath nie mogą być jedynym parametrem pozwalającymi stwierdzić, że odmowa udzielenia licencji ( ) może naruszać art. 82(b) 21. Sąd I Instancji uznając kryterium nowego produktu za nieprzydatne w danej sprawie, skupił się raczej na bardzo ogólnym teście zachęty do innowacyjności. W związku zatem z wykluczeniem kryterium nowego produktu przez Sąd I Instancji nasuwa się pytanie, czy kryterium to zostało definitywnie przekreślone z obszaru spraw o odmowie udzielenia licencji, czy też kryterium to, nie znajdując zastosowania w sprawie Microsoft, dalej jest jednak aktualne dla innej kategorii spraw? Wydaje się, że w tym miejscu przydatny okazać się może, oparty na rozważaniach Josepha Drexla, podział na ograniczanie dostępu do rynku przez prawa wyłączne jako takie i ograniczanie dostępu poprzez okoliczności zewnętrzne takie jak efekt zamknięcia, czy efekt sieci. W razie bowiem uznania, że odmowa udzielenia licencji przez Microsoft firmie Sun i powstałe wskutek tego ograniczenie dostępu do rynku, spowodowana była okolicznościami zewnętrznymi, a nie bezpośrednio treścią należących do Microsoft praw władności intelektualnej na informacje o interoperacyjności, należałoby stwierdzić, że kryterium nowego produktu zachowuje swoją aktualność w sprawach, gdzie ograniczenie dostępu do rynku wynika z praw wyłącznych jako takich. W celu zatem odpowiedzi na powyższe pytanie należałoby zbadać, czy Sun miał teoretyczną możliwość skorzystania z innych rozwiązań niż te chronione przez Microsoft ale skorzystanie z takich rozwiązań byłoby niemożliwe albo znacząco utrudnione ze względu na okoliczności zewnętrzne. Odpowiadając na zadane wyżej pytanie, na podstawie informacji zawartych w orzeczeniu Sądu Pierwszej Instancji i decyzji Komisji Europejskiej, wydaje się, ze teoretycznie firma Sun w celu podjęcia konkurencji na rynku serwerów grup roboczych mogłaby skorzystać z innych informacji o umożliwiających interoperacyjność swoich serwerów z innymi systemami operacyjnymi niż Windows (rynek właściwy w powyższej sprawie nie został bowiem ograniczony jedynie do systemu 17 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 17 września 2011 r. w sprawie T-201/04 Microsoft Corp. v Commission of the European Communities, para V Korah, op.cit., para A. Górska, op.cit., s V. Korah, op.cit., para Wyrok SPI w sprawie Microsoft, op.cit., para. 647.

9 operacyjnego Windows ale został opisany przez Komisję jako systemy operacyjne dla serwerów, które są używane do dostarczania usług wspomnianych w punkcie poprzednim, czyli usług zwanych usługami grupy roboczej 22 ). Nie mniej jednak dostęp do rynku serwerów grup roboczych przez Sun z racji tego, że system Windows stał się de facto standardem przemysłowym byłby poważnie ograniczony w razie uzyskania przez Sun informacji o interoperacyjności z systemami innymi niż Windows. Ograniczanie rynku przez Microsoft nie polegało zatem bezpośrednio na tym, że Microsoft posiadał monopol na informacje o interoperacyjności z systemem Windows ale bardziej ze względu na fakt, że informacje te były niezbędne dla zaoferowania przez Sun swojego produktu na systemie operacyjnym Windows, który stał się de facto standardem, ze względu na występujący w wypadku w tym wypadku znaczący efekt sieci Wnioski Kryterium nowego produktu bardzo dobrze wyjaśnia komplementarne funkcje jakie mają do spełnienia prawa własności intelektualnej oraz prawa konkurencji. Należy mieć jednak na uwadze, że kryterium to nie ma zastosowania do wszystkich sytuacji, w których ograniczenie dostępu do rynku wynika z odmowy udzielenia licencji na prawo własności intelektualnej. Czasami może się bowiem okazać, że ograniczenie dostępu do rynku jest jedynie pośrednim skutkiem odmowy udzielenia licencji, a bezpośrednio wynika z zewnętrznej struktury danego rynku i obecnych tam efektów zamknięcia, czy efektów sieci. W takich sytuacjach kryterium nowego produktu okaże się nieprzydatne. Dlatego też nie należy przedwcześnie podnosić, że sprawa Microsoft przesądziła o odejściu od kryterium nowego produktu. Jeżeli bowiem uznać, że okoliczności faktyczne sprawy Microsoft należały do tej kategorii sytuacji, w których kryterium nowego produktu nie może być pomocne, kryterium to zachowuje swoją aktualność do spraw, w których ograniczenie dostępu do rynku wynika z samej istoty praw własności intelektualnej, do których uprawniony jest przedsiębiorca dominujący. 22 Idem, para tak A. Górska, op.cit., s. 26.