Tomasz Major, Beata Pawłowska, Brighton&Wood Delegowanie: zagadnienia podstawowe. Dopuszczalność prowadzenia działalności

Transkrypt

1 Delegowanie pracowników za granicę optymalizacja w zakresie składek i podatków, uzyskiwanie A1 bez obrotów krajowych, skuteczna windykacja należności od zagranicznych kontrahentów, delegowanie zleceniobiorców za granicę Tomasz Major, Beata Pawłowska, Brighton&Wood Dopuszczalność prowadzenia działalności Delegowanie: zagadnienia podstawowe Zezwolenia administracyjne, np. AÜ-Genehmigung Zakazy, np. CH Zakazy branżowe: praca tymcz. w budownictwie w RFN Dopuszczalność delegowania pracowników Prawo pracy Ubezpieczenia społeczne Podatki CIT PIT Dokumentacja Bezpośrednie zatrudnienie (rekrutacja) Modele biznesowe transferu pracowników za granicę U docelowego klienta W zagranicznej agencji pracy tymczasowej Umowa o dzieło Transgraniczna praca tymczasowa Inne umowy o świadczenie usług

2 System klasyczny (oddelegowanie) ze zmianą miejsca pracy Modele prawnopracownicze i transferu pracowników za granicę System delegacyjny (system podróży służbowej) System uproszczony (system umów cywilnoprawnych) Zakazy branżowe: praca tymcz. w budownictwie w RFN (czasowa) zmiana miejsca pracy Oddelegowanie składki Nie stanowi podstawy wymiaru składki część wynagrodzenia pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców, w wysokości równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu, z tym zastrzeżeniem, że tak ustalony miesięczny przychód tych osób stanowiący podstawę wymiaru składek nie może być niższy od kwoty przeciętnego wynagrodzenia. Podatek od wynagrodzeń Oddelegowanie c.d. Zasada 183 dni Wyjątki Polskie przepisy: Wolna od podatku jest część przychodów osób przebywających czasowo za granicą i uzyskujących przychody ze stosunku służbowego, stosunku pracy, pracy nakładczej oraz spółdzielczego stosunku pracy, za każdy dzień pobytu za granicą, w którym podatnik pozostawał w stosunku służbowym, stosunku pracy, pracy nakładczej oraz spółdzielczym stosunku pracy, w kwocie odpowiadającej 30 % diety z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju. Umowa o pracę Oddelegowanie - dokumentacja Aneks eksportowy Regulamin wykonywania pracy za granicą Regulamin pracy Regulamin wynagradzania Oświadczenia

3 System delegacyjny Miejsce pracy w PL Problematyczne modele: Praca tymczasowa Umowa na czas wykonania określonej pracy Polecenie wyjazdu służbowego Wynagrodzenie + diety i inne należności ZUS: A1 (+) Składki od wynagrodzenia PIT Zasada 183 dni z wyjątkami Podatek od wynagrodzenia System delegacyjny - ryzyka Diety nie są elementem wynagrodzenia Ryzyko odpowiedzialności karnej za granicą Ryzyko pozwów pracowniczych w PL Pozorne delegacje służbowe Praktyka ZUS Praktyka sądowa System delegacyjny - dokumentacja Umowa o pracę Polecenie wyjazdu służbowego Zaliczka

4 Rozliczenie podróży służbowej Regulamin wykonywania zadań służbowych poza granicami kraju Gdzie płacimy składki? Ubezpieczenia społeczne pracowników delegowanych W jakiej wysokości płacimy składki? Zasada stosowania jednego prawodawstwa Ubezpieczenia społeczne pracowników delegowanych przepisy kolizyjne Zasada terytorialności Wyjątki Pracownicy delegowani przez firmy prowadzące działalność godną odnotowania Kryterium 25% Kryterium jednego miesiąca Praca w dwóch krajach jednocześnie Rozporządzenie Nr 883/2004 Zasady ogólne: jedno ustawodawstwo miejsce pracy (lex loci labori) 1. Stosuje się zawsze tylko jedno ustawodawstwo 2. Osoba wykonująca w Państwie Członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlega ustawodawstwu tego Państwa Członkowskiego

5 Delegowanie Osoba, która pracuje jako pracownik najemny na terytorium państwa członkowskiego w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi swą działalność w tym państwie, a która jest wysyłana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego, aby wykonywać tam pracę dla tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu państwa delegującego, pod warunkiem, że: przewidywany czas trwania tej pracy nie przekracza 24 miesięcy oraz pracownik ten nie jest wysyłany w celu zastąpienia innej delegowanej osoby. Obejmują one: Kryteria-pracownik odpowiedzialność za rekrutację; przez cały okres delegowania strony obowiązuje umowa (brak urlopu bezpłatnego); prawo do rozwiązania umowy o pracę (zwolnienia) musi przysługiwać wyłącznie przedsiębiorstwu delegującemu ; przedsiębiorstwo delegujące musi zachować prawo do określenia charakteru pracy wykonywanej przez pracownika delegowanego,nie w zakresie określania szczegółów dotyczących rodzaju pracy, która ma być wykonana czy sposobu jej wykonywania, a w bardziej ogólnych kategoriach ustalenia wyniku tej pracy lub podstawowej usługi, jaka ma być świadczona; zobowiązanie w zakresie wynagradzania pracownika spoczywa na przedsiębiorstwie, które zawarło umowę o pracę. Pozostaje to bez uszczerbku dla jakichkolwiek porozumień pomiędzy pracodawcą w państwie delegującym i przedsiębiorstwem w państwie zatrudnienia w kwestii sposobu dokonywania faktycznych płatności na rzecz pracownika; przedsiębiorstwo delegujące zachowuje prawo do stosowania działań dyscyplinarnych wobec pracownika. Kryteria - pracodawca miejsce, w którym delegujące przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację; liczebność personelu administracyjnego obecność wyłącznie personelu administracyjnego w państwie delegującym wyklucza tym samym możliwość zastosowania do tego przedsiębiorstwa przepisów dotyczących delegowania; miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani; miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami; prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez delegujące przedsiębiorstwo z pracownikami i z klientami;

6 liczba umów wykonanych w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia; obroty osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia w odpowiednio typowym okresie (np. obrót wynoszący około 25% w państwie delegującym może być wystarczającym wskaźnikiem, ale przypadki, w których obrót jest niższy niż 25% wymagałyby pogłębionej analizy) okres, przez jaki przedsiębiorstwo posiada siedzibę w delegującym państwie członkowskim. Przerwy Inne kwestie dotyczące delegowania Podleganie ustawodawstwu przed oddelegowaniem Zmiana pracodawcy Uzyskiwanie A1 Praca w więcej niż jednym kraju (art Rozporządzenia 883/2004) soba normalnie pracująca w dwóch lub w kilku państwach członkowskich podlega: (i) ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli pracuje dla jednego pracodawcy w innym państwie członkowskim i wykonuje znaczną część swojej pracy w państwie członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania (ii) ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli jest zatrudniona przez różne przedsiębiorstwa lub różnych pracodawców, którzy mają swoje siedziby lub miejsca prowadzenia działalności w różnych państwach członkowskich; (iii) ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym zatrudniające ją przedsiębiorstwo ma swoją siedzibę lub miejsce prowadzenia działalności, jeżeli nie wykonuje ona znacznej części swojej pracy w państwie członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania. Podstawowe definicje Osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub kilku państwach członkowskich oznacza osobę, która: a) wykonując nadal pracę w jednym państwie członkowskim, równocześnie wykonuje odrębną pracę w jednym lub kilku innych państwach członkowskich, niezależnie od czasu trwania lub charakteru tej odrębnej pracy; b) w sposób ciągły wykonuje na zmianę kilka rodzajów pracy, za wyjątkiem pracy o charakterze marginalnym, w dwóch lub więcej państwach członkowskich, niezależnie od częstotliwości takiej zamiany czy też jej regularnego charakteru.

7 Pojęcie Znacznej części pracy najemnej Znaczna część pracy najemnej wykonywana w państwie członkowskim oznacza, że znaczna pod względem ilościowym część pracy danego pracownika jest wykonywana w tym państwie członkowskim, przy czym nie musi to być koniecznie największa część tej pracy. W celu określenia, czy znaczna część pracy danego pracownika jest wykonywana w państwie członkowskim, należy uwzględnić następujące kryteria orientacyjne: czas pracy; i/lub wynagrodzenie Jeżeli w trakcie przeprowadzania ogólnej oceny okaże się, że dana osoba przez co najmniej 25 % czasu swojej pracy pracuje w państwie członkowskim, w którym ma swoje miejsce zamieszkania, i/lub że zarabia co najmniej 25 % swojego wynagrodzenia w państwie członkowskim, w którym ma swoje miejsce zamieszkania, będzie to wskazywało, że znaczna część pracy tej osoby jest wykonywana w tym państwie członkowskim. Marginalny rozmiar pracy Praca o marginalnym charakterze to praca, która jest stała, ale ma niewielkie znaczenie pod względem czasu oraz zysku ekonomicznego. Za pracę o marginalnym charakterze uznaje się pracę zajmującą mniej niż 5 % regularnego czasu pracy pracownika i/lub przynoszącą mniej niż 5 % jego całkowitego wynagrodzenia. Charakter wykonywanej pracy, np. praca o charakterze pomocniczym, pozbawiona niezależności, wykonywana w domu lub pomocniczo w stosunku do głównej pracy, może również posłużyć za wskaźnik pozwalający uznać daną pracę za pracę o marginalnym charakterze. Osoba wykonująca pracę o marginalnym charakterze w jednym państwie członkowskim, która pracuje również dla tego samego pracodawcy w innym państwie członkowskim, nie może być uznawana za osobę normalnie wykonującą pracę w dwóch lub kilku państwach członkowskich i w związku z tym nie jest objęta zakresem obowiązywania przepisów art. 13 ust. 1 rozporządzenia 883/2004. Różnica: delegowanie i praca w więcej niż jednym kraju Przy dokonywaniu rozróżnienia między przypadkami wykonywania pracy w kilku państwach a delegowaniem rozstrzygające znaczenie ma czas trwania i charakter pracy wykonywanej w jednym lub kilku państwach członkowskich (czy ma ona charakter stały, incydentalny czy tymczasowy). Procedura A1 1.Osoba normalnie zatrudniona w dwóch lub w kilku państwach członkowskich musi zgłosić ten fakt wyznaczonej instytucji w państwie członkowskim, w którym ma swoje miejsce zamieszkania 2. Wyznaczona instytucja w państwie członkowskim zamieszkania określa państwo członkowskie, którego ustawodawstwo ma mieć zastosowanie

8 3.Ustalenie to dokonywane jest niezwłocznie oraz początkowo ma charakter tymczasowy. Instytucja miejsca zamieszkania musi następnie poinformować wyznaczone instytucje we wszystkich państwach członkowskich, w których wykonywana jest praca i w których znajduje się siedziba lub miejsce prowadzenia działalności pracodawcy 4.Decyzja dotycząca mającego zastosowanie ustawodawstwa staje się ostateczna, jeżeli nie zostanie zakwestionowana w ciągu 2 miesięcy od momentu poinformowania wyznaczonych instytucji o dokonanym ustaleniu przez wyznaczoną instytucję w państwie członkowskim zamieszkania Polskie prawo wewnętrzne Art. 9 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych Osoba, która spełnia warunki do objęcia obowiązkowo ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi z kilku umów zlecenia, jest objęta obowiązkowo ubezpieczeniami z tego tytułu, który powstał najwcześniej. Może ona jednak dobrowolnie, na swój wniosek, być objęta ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi także z pozostałych, wszystkich lub wybranych tytułów lub zmienić tytuł ubezpieczeń. Uwaga - wybór należy do ubezpieczonego i nie jest obwarowany dodatkowymi warunkami, np.: wysokością przychodu osiąganego z poszczególnych umów. Zawsze więc na podstawie jednej z umów zleceniobiorca podlega obowiązkowo ubezpieczeniom społecznym (z reguły jest to umowa najwcześniej zawarta, choć niekoniecznie). Pozostałe umowy są jedynie tytułami do dobrowolnych ubezpieczeń. WAŻNE UWAGI Nie ma znaczenia, czy umowy zlecenia są zawarte z tym samym podmiotem, czy z różnymi. Nie ma znaczenia wysokość przychodów osiąganych z poszczególnych umów zlecenia Zawsze, ze wszystkich umów obowiązkowo należy naliczać składki na ubezpieczenie zdrowotne (art. 82 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych). Faktyczne świadczenie usług warunek podstawowy Podleganie ubezpieczeniom społecznym, a w konsekwencji określenie właściwego ustawodawstwa w oparciu o to podleganie, wynika zawsze z prawdziwego zatrudnienia, a nie z samego faktu zawarcia umowy zlecenia. Pozorna umowa zlecenia, zawarta jedynie na papierze, na podstawie której strony nie miały zamiaru i nie realizowały konstrukcyjnych cech (elementów) umowy zlecenia, nie stanowi tytułu podlegania obowiązkowo ubezpieczeniom społecznym i nie jest brana pod uwagę przy ustalaniu właściwego ustawodawstwa w oparciu o art. 13 ust. 1 Rozporządzenia 883/2004. Podstawa wymiaru składek 1. Przychód - jeżeli w umowie tej określono odpłatność za jej wykonywanie: - kwotowo, albo - w kwotowej stawce godzinowej lub akordowej, albo

9 - prowizyjnie. 2. Zadeklarowana kwota, nie niższa od kwoty minimalnego wynagrodzenia, jeżeli odpłatność za wykonanie umowy została ustalona w innej formie Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 lutego 2010 r., sygn. akt P 16/09 : 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (Dz. U. Nr 161, poz. 1106, z 1999 r. Nr 49, poz. 488 i Nr 75, poz. 847, z 2001 r. Nr 95, poz i Nr 138, poz oraz z 2004 r. Nr 14, poz. 124, Nr 183, poz i Nr 243, poz. 2434), przez to, że nie dotyczy zleceniobiorców wykonujących pracę w zakładzie pracy lub miejscu wyznaczonym przez pracodawcę w zakresie wartości świadczeń rzeczowych wynikających z przepisów o bezpieczeństwie i higienie pracy oraz ekwiwalentów za te świadczenia wypłacane zgodnie z przepisami wydanymi przez Radę Ministrów lub właściwego ministra, a także ekwiwalentów pieniężnych za pranie odzieży roboczej, używanie odzieży i obuwia własnego zamiast roboczego, jest niezgodny z art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Rezultat: wszystkie wyłączenia z podstawy wymiaru składek, zawarte w rozporządzeniu MPiPS w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek, mają odpowiednie zastosowanie do zleceniobiorców. Ważne wyłączenia w 2 ust. 1 pkt. 15 i 16 rozporządzenia MPiPS: - diety i inne należności z tytułu podróży służbowej - do wysokości określonej w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej, z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju oraz poza granicami kraju; - część wynagrodzenia pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców w wysokości równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu, określonej w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju, z tym zastrzeżeniem, że tak ustalony miesięczny przychód tych osób stanowiący podstawę wymiaru składek nie może być niższy od kwoty przeciętnego wynagrodzenia. Obydwa te wyłączenia mają odpowiednie zastosowanie do zleceniobiorców Podróże służbowe zleceniobiorców wg ZUS Wyłączenie ma odpowiednie zastosowanie do zleceniobiorców, jeżeli stosowne postanowienia zawartych z nimi umów lub przepisy odrębne przewidują zwrot tych należności na zasadach przewidzianych przepisami dotyczącymi podróży służbowych pracowników sfery budżetowej. Przykładowo, odnosi się to do sytuacji kierowników publicznych zakładów opieki zdrowotnej zarządzających tymi zakładami na podstawie umów cywilnoprawnych (art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej - Dz. U. z 2007 r., poz. 14, nr 89 z późn. zm.) lub osób zarządzających innymi podmiotami prawnymi (art. 2 pkt 1 i art. 5 ustawy z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz. U. nr 26, poz. 306 z późn. zm.). Wyłączenie to będzie miało zastosowanie także w odniesieniu do zwrotu kosztów podróży m.in. recenzentom, ekspertom, członkom organów opiniodawczodoradczych (art. 29 ust. 4 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki- Dz. U. nr 96, poz. 615). Inne wyłączenia zwrot kosztów używania w jazdach lokalnych, dla potrzeb zleceniobiorcy, pojazdów niebędących jego własnością - do wysokości miesięcznego ryczałtu pieniężnego albo do wysokości nieprzekraczającej kwoty ustalonej przy zastosowaniu stawek za 1 km przebiegu pojazdu tzw. kilometrówka;

10 dodatek za rozłąkę - do wysokości diety z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju; korzyści materialne wynikające z układów zbiorowych pracy, regulaminów wynagradzania lub przepisów o wynagradzaniu, a polegające na uprawnieniu do zakupu po cenach niższych niż detaliczne niektórych artykułów, przedmiotów lub usług oraz korzystaniu z bezpłatnych lub częściowo odpłatnych przejazdów środkami lokomocji; Ewenement prawa polskiego Umowa zlecenia Polska umowa zlecenia w świetle prawa niemieckiego interpretacja FKS ZOLL Zasada 183 dni A1 Zakaz zastępowania umów o pracę umowami cywilnoprawnymi A1 Umowy zlecenia - ZUS Orzeczenie TK w sprawie umów zlecenia - rewolucyjne dla firm delegujących pracowników za granicę Zbiegi umów zlecenia Umowy zlecenia Umowy zlecenia - dokumentacja Ogólne warunki zawierania umów zlecenia Zasady wykonywania podróży służbowych przez zleceniobiorców Tomasz Major Kontakt TMajor@brightonwood.com Beata Pawłowska BPawlowska@brightonwood.com