Rozdział 1. Zagadnienia wstępne 1

Transkrypt

1 Rozdział 1. Zagadnienia wstępne Prawo dyplomatyczne i konsularne na tle prawa międzynarodowego publicznego Pytanie 1. Zdefiniuj prawo dyplomatyczne i konsularne W wielu opracowaniach o charakterze podręcznikowym z zakresu prawa międzynarodowego publicznego prawo dyplomatyczne i prawo konsularne są omawiane łącznie jako wyodrębniona dydaktycznie, wspólna materia. W podobny sposób, czyli także zazwyczaj łącznie, wspomniana problematyka jest wykładana na wyższych uczelniach. Część autorów przyjmuje założenie jedności prawa dyplomatycznego, zakładając nawet, że prawo konsularne stanowi integralną, szczegółową część prawa dyplomatycznego 2. Kwestia ta nie jest jednak całkowicie jednoznacznie przesądzona, a w literaturze przedmiotu można spotkać odmienne poglądy, podkreślające odrębność prawa dyplomatycznego i konsularnego 3. Stojąc jednak na gruncie jedności prawa dyplomatycznego i konsularnego można zaproponować poniższą definicję. Prawo dyplomatyczne i konsularne jest jednym z działów prawa międzynarodowego publicznego gałęzi prawa wyodrębnionej naukowo, dydaktycznie i praktycznie. Na dział ten składa się ogół norm prawnych regulujących stosunki dyplomatyczne i stosunki konsularne. W powyższy sposób najogólniej i najprościej zdefiniować można prawo dyplomatyczne i konsularne, przy podkreśleniu jednak, że istnieje wiele innych definicji 1 W rozdziale 1.1 wykorzystano w szczególności: B. Kuźniak, Organizacje międzynarodowe, Warszawa 2012, s. 4 10, 12 13, Zob. np. I. Gawłowicz, Międzynarodowe prawo dyplomatyczne wybrane zagadnienia, Warszawa 2011, s. 9 za J. Sutor, Prawo dyplomatyczne i konsularne, wyd. 11, Warszawa 2010, s Np. odmiennie w najnowszej polskiej literaturze przedmiotu (zresztą w tonie bardzo krytycznym i nadmiernie emocjonalnie) P. Czubik, Międzynarodowe i krajowe prawo konsularne refleksja w 50-lecie kodyfikacji wiedeńskiej dotycząca stanu badań dziedziny w ostatnich latach w Polsce, s. 290, [w:] P. Czubik, W. Burek (red.), Wybrane zagadnienia współczesnego prawa konsularnego (z perspektywy prawa i praktyki międzynarodowej oraz polskiej), Kraków B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka 3

2 Pyt. 1 Część A. Pytania prawa dyplomatycznego i konsularnego, w tym rozdzielających od siebie oba zbiory norm na prawo dyplomatyczne jako jeden z działów prawa międzynarodowego publicznego oraz prawo konsularne także jako jeden z działów prawa międzynarodowego publicznego, osobny od prawa dyplomatycznego. Można nawet twierdzić, że prawo konsularne jest nie tylko osobnym (od prawa dyplomatycznego) działem prawa międzynarodowego publicznego, ale że swą materią (na którą składają się w szczególności elementy międzynarodowe z zakresu prawa prywatnego, elementy procesu cywilnego, czy prawa administracyjnego) wykracza daleko poza samo prawo międzynarodowe (zob. pytanie 54 i 57). Obok prawa dyplomatycznego i konsularnego można wyróżnić w szczególności takie inne działy prawa międzynarodowego publicznego jak: prawo traktatów, prawo organizacji międzynarodowych, prawo humanitarne, prawo morza, prawo praw człowieka, czy prawo rozwiązywania sporów międzynarodowych. W polskiej literaturze przedmiotu, jak już zasygnalizowano, występuje mnogość definicji i sposobów ujmowania prawa dyplomatycznego i prawa konsularnego 1. W tym miejscu szczególnie przydatne 2 wydaje się być zaprezentowanie następujących: 1. Na prawo dyplomatyczne składa się zespół zasad i norm prawnych, które określają status prawny oraz funkcje organów państwa (do spraw stosunków międzynarodowych) działających za granicą, czyli przede wszystkim przedstawicielstw dyplomatycznych (głównie ambasad) oraz misji specjalnych o charakterze dyplomatycznym. Normy te określają m.in. zasady reprezentacji państw w relacjach międzynarodowych, położenie prawne stałych misji dyplomatycznych i ich członków, misji specjalnych oraz delegacji i przedstawicieli państw na konferencjach międzynarodowych i w organizacjach międzynarodowych. Regulacje składające się na prawo dyplomatyczne dotyczą przede wszystkim: funkcji dyplomatycznych (określają zakres tych funkcji, a także tworzą podstawy prawne zapewniające warunki konieczne do realizowania tych funkcji); przywilejów i immunitetów dyplomatycznych; klasy i rangi szefów misji; mianowania i odwoływania szefów misji oraz personelu dyplomatycznego ujęcie problemu J. Sutor Na prawo konsularne składa się zespół zasad i norm prawnych, które określają status członków urzędu konsularnego, który jest związany z wykonywaniem przez nich funkcji konsularnych w państwie przyjmującym, a także w trakcie ich przejazdu przez państwa trzecie. Regulacje składające się na prawo konsularne dotyczą przede wszystkim: funkcji konsularnych; zasad nawiązywania stosunków konsularnych; klas oraz sytuacji prawnej urzędu konsularnego i jego pomieszczeń, mienia ruchomego oraz nieruchomości znajdujących się w dyspozycji urzędu konsularnego i jego członków. Prawo konsularne tworzy podstawy prawne działania urzędu konsularnego w państwie przyjmującym, ustala granicę jego kompetencji oraz umożliwia realizację 1 Zob. Podstawowa literatura s. XI XIII. 2 Poniższe definicje, zdaniem autorki, niezwykle skutecznie, choć na różne sposoby, oddziałują na wyobraźnię Czytelnika i w ten sposób znakomicie obrazują co kryje się pod terminami: prawo dyplomatyczne, prawo konsularne. 3 J. Sutor, Prawo dyplomatyczne, op. cit., s B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka

3 Rozdział 1. Zagadnienia wstępne Pyt. 2 3 jego funkcji i zadań (m.in. zapewniając ochronę urzędowi konsularnemu i jego członkom w postaci przywilejów i immunitetów konsularnych) ujęcie problemu J. Sutor Prawo dyplomatyczne oznacza część prawa międzynarodowego publicznego, zespół norm regulujących obszerną i wieloaspektową aktywność podmiotów na arenie międzynarodowej, w sferze ich relacji z innymi podmiotami, zwaną dyplomacją. Prawo dyplomatyczne określa w szczególności takie kwestie jak: zasady nawiązywania i utrzymywania stosunków dyplomatycznych; reprezentowanie państwa oraz wyrażanie jego stanowiska w stosunkach z innymi państwami; status prawny przedstawicielstw i przedstawicieli dyplomatycznych. Charakterystyczną cechą prawa dyplomatycznego jest to, że obejmuje ono zarówno normy międzynarodowoprawne 2, jak i normy prawa krajowego poszczególnych państw ujęcie problemu I. Gawłowicz Prawo konsularne jest ważnym działem współczesnego prawa międzynarodowego publicznego, który obok prawa dyplomatycznego należy do najstarszych działów tego prawa. Prawo konsularne składa się z takich podstawowych części jak: 1) historia jego kształtowania i kształtowania samej instytucji konsulatu; 2) określenie warunków ustanawiania i utrzymywania stosunków konsularnych; 3) funkcje konsularne; 4) przywileje i immunitety konsularne ujęcie problemu S. Sawicki 4. Pytanie 2. Zdefiniuj prawo międzynarodowe publiczne Prawo międzynarodowe publiczne jest gałęzią prawa stosunkowo młodą, nadal będącą w procesie tworzenia i kształtowania się, co m.in. odbywa się drogą praktyki. Prawo międzynarodowe publiczne najprościej i najogólniej zdefiniować można jako ogół norm prawnych regulujących stosunki (relacje, zależności) zachodzące w obrębie społeczności międzynarodowej. Pytanie 3. Zdefiniuj społeczność międzynarodową Społeczność międzynarodowa jest pojęciem kluczowym dla prawa międzynarodowego i stosunków międzynarodowych. Termin ten rozumiany jest w doktrynie na różne sposoby, mianowicie można wyróżnić: 1 Ibidem, s W literaturze spotyka się często przymiotnik: prawnomiędzynarodowe. Autorka niniejszego opracowania opowiada się jednak za przymiotnikiem: międzynarodowoprawne, który jest tworzony na wzór innych będących w użyciu takich jak np. cywilnoprawne, karnoprawne. 3 I. Gawłowicz, Międzynarodowe prawo dyplomatyczne, op. cit., s. 7. Autorka ta (tamże s. 9), cytując J. Sutora, Prawo dyplomatyczne i konsularne, Warszawa 2010, przyjmuje założenie o jedności prawa dyplomatycznego, zgodnie z którym prawo konsularne stanowi integralną, szczegółową część prawa dyplomatycznego. 4 S. Sawicki, Prawo konsularne. Studium prawnomiędzynarodowe, Warszawa 1998, s. 13. B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka 5

4 Pyt. 4 Część A. Pytania 1) społeczność międzynarodową sensu largo, czyli ujmowaną szeroko, poprzez którą rozumie się ogół uczestników relacji międzynarodowych (ogół tzw. aktorów sceny międzynarodowej), czyli wszystkie twory, które biorą udział w stosunkach międzynarodowych i które są w stanie w ich ramach wywołać skutki prawne (zaistnieć w prawnym sensie na owej międzynarodowej scenie). Tu wymienia się w szczególności twory takie jak: państwa, państwa in statu nascendi (twory, które dopiero wkroczyły na drogę kształtowania swojej państwowości), organizacje międzynarodowe (zarówno te złożone z państw, czyli tzw. organizacje międzyrządowe, jak i te złożone z osób fizycznych i/lub osób prawnych i/lub związków tych osób, czyli tzw. organizacje pozarządowe), Stolicę Apostolską, Zakon Kawalerów Maltańskich, transnarodowe korporacje handlowe lub przemysłowe, międzynarodowe frakcje polityczne, kościoły i związki wyznaniowe, a nawet jednostki (osoby fizyczne); 2) społeczność międzynarodową sensu stricto, czyli ujmowaną wąsko, poprzez którą rozumie się ogół suwerennych państw (bywa, że do państw dodaje się, w tym rozumieniu społeczności międzynarodowej również ogół międzynarodowych organizacji międzyrządowych, czyli takich, których członkami są państwa; de facto chodzi więc zawsze o państwa, ewentualnie jednak również występujące w formie zrzeszonej); 3) społeczność międzynarodową w rozumieniu umiarkowanym, czyli ujmowaną średnio, poprzez którą najczęściej rozumie się ogół podmiotów prawa międzynarodowego publicznego, względnie, w innym ujęciu, tylko ogól suwerennych państw oraz ogół międzynarodowych organizacji międzyrządowych. Z reguły gdy używa się terminu: społeczność międzynarodowa, bez bliższego określenia czy chodzi o jej rozumienie wąskie, umiarkowane czy szerokie, to przyjąć można, że chodzi o ujęcie średnie, czyli o ogól podmiotów prawa międzynarodowego publicznego. Gdy definiuje się zatem prawo międzynarodowe publiczne jako ogół norm prawnych regulujących stosunki (relacje, zależności) zachodzące w obrębie społeczności międzynarodowej, to należy rozumieć, że chodzi o stosunki zachodzące pomiędzy tzw. podmiotami tego prawa. Można więc stwierdzić, że na prawo międzynarodowe publiczne składają się wszystkie normy regulujące relacje zachodzące między jego podmiotami. Pytanie 4. Omów specyficzne cechy (problemy) prawa międzynarodowego publicznego Prawo międzynarodowe publiczne jest gałęzią prawa, którą na tle innych rozwiniętych gałęzi prawa możemy klasyfikować jako stosunkowo młodą. Prototypy instytucji prawa międzynarodowego powstały jeszcze w czasach antycznych (np. w starożytności prowadzono pewne stosunki dyplomatyczne w Grecji i w Rzymie wysyłano posłów wysłańców, istniała też w Grecji godność proksena stanowiąca pierwowzór instytucji konsula honorowego), ale rzeczywisty i dynamiczny rozwój całej gałęzi przypada właściwie dopiero na okres po II wojnie światowej, kiedy to wraz z postępem technicznym wydatnie rozwinęła się w różnych swych formach ko- 6 B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka

5 Rozdział 1. Zagadnienia wstępne Pyt. 5 munikacja globalna i kiedy to zaczęły intensyfikować się kontakty międzynarodowe, np. lawinowo zaczęły powstawać organizacje międzynarodowe. W związku z powyższym, m.in. katalog podmiotów i katalog źródeł prawa międzynarodowego publicznego nie jest jeszcze jednoznaczny i w pełni ukształtowany, będąc wciąż przedmiotem debaty w doktrynie i sporów występujących na niwie praktyki. Co do źródeł, podkreślić np. warto, że prawo międzynarodowe, nie tylko w przeszłości, ale i aktualnie rozwija się drogą zwyczaju, który nie jest jedynie historycznym lecz także współczesnym źródłem tworzenia norm międzynarodowoprawnych. Należy także wspomnieć, że źródła poznawania prawa międzynarodowego (źródła informacji o prawie) są słabiej rozbudowane i gorzej dostępne niż takie źródła w porządkach wewnętrznych poszczególnych państw (brak np. globalnego dziennika urzędowego publikującego akty prawa pisanego, a UNTS może stanowić tylko pewną jego namiastkę). Prawo międzynarodowe publiczne ma także relatywnie nisko rozwinięty własny aparat pojęciowy. Zapożycza się terminy od innych gałęzi prawa, te zaś przejęte na grunt prawa międzynarodowego bywają już nie tak jednoznaczne i precyzyjne jak na gruncie innych gałęzi np. pojęcia śledztwo i dochodzenie bywają w nauce współczesnego prawa narodów używane zamiennie, termin sukcesja ma wielorakie znaczenie, a np. termin zadośćuczynienie nie odnosi się jedynie do wynagrodzenia szkód niematerialnych, lecz także może objąć rekompensatę szkód materialnych i poniesionych wydatków. Całość komplikuje fakt, że traktatowe prawo międzynarodowe najczęściej bywa tworzone w różnych językach, a uzgodnione teksty są uznawane za jednakowo autentyczne, co rodzi liczne problemy interpretacyjne. Prawo międzynarodowe publiczne nie ma także jednoznacznie wyodrębnionej swej części materialnej i procesowej. Istnieją także problemy związane z tzw. przestrzenią operacyjną prawa międzynarodowego publicznego, czyli kwestią tego czy prawo to działa tylko w stosunkach międzynarodowych (w społeczności międzynarodowej), czy też może bezpośrednio regulować relacje zachodzące w przestrzeni danego państwa. W uzupełnieniu, warto dodać, iż w społeczności międzynarodowej brak globalnej władzy prawodawczej i wykonawczej oraz obowiązkowego sądownictwa (państwa zawsze muszą wyrazić swą zgodę na rozstrzyganie sporu przez sąd, choć bywa, że zgoda taka jest przez nie wyrażana nie w danym sporze, a niejako z góry, czyli na potrzeby przyszłych ewentualnych sporów). Pytanie 5. Czym charakteryzują się normy prawa międzynarodowego publicznego Normy prawa międzynarodowego publicznego charakteryzują się tym, że większość z nich nie posiada sankcji, a także tym, iż rzadko nadają się do bezpośredniego stosowania, jak również rzadko posiadają powszechny charakter. Typowa norma prawna składa się z następujących elementów: hipoteza, dyspozycja i sankcja. Hipoteza określa adresata normy oraz okoliczności, w których on się znajduje, dyspozycja określa jak adresat powinien się zachować (dyspozycja B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka 7

6 Pyt. 6 Część A. Pytania jest dyrektywą powinnego postępowania), zaś sankcja określa konsekwencje, które dotkną adresata w przypadku gdy nie zastosuje się do dyrektywy. Normy międzynarodowoprawne bardzo często są inaczej zbudowane, mianowicie pozbawione są sankcji. Sankcjami prawo międzynarodowe dysponuje jako pewną całością, zespołem oddzielonym od norm. Prawo międzynarodowe posiada osobny od norm, niejako wydzielony rezerwuar sankcji, do którego sięga się w okolicznościach konkretnego przypadku, w razie złamania normy, dostosowując odpowiednią ujemną reakcję do zaistniałego przekroczenia. Normy prawa międzynarodowego najczęściej nie pozwalają także na ich bezpośrednie stosowanie. Dzieje się tak z następujących powodów: 1) normy te zazwyczaj dotyczą dziedzin interesujących tylko państwa i ich organy oraz organizacje międzynarodowe i ich organy, a nie jednostki (osoby fizyczne); 2) normy te zazwyczaj nie regulują konkretnie określonych zachowań i tylko zawierają zobowiązania do osiągnięcia określonego skutku (zapożyczając z prawa cywilnego można powiedzieć, że powstaje jedynie zobowiązanie rezultatu ). Dodać należy, iż normy międzynarodowoprawne niezmiernie rzadko posiadają powszechny, globalny charakter. Rozwija się co prawda kodyfikacja prawa międzynarodowego i ciągle rośnie liczba zawieranych traktatów, ale tworzone traktaty wiążą tylko ich strony i nie mają charakteru powszechnego. Państwa i inne podmioty prawa są więc związane wybiórczo normami międzynarodowoprawnymi i w ten sposób nie powstają globalne regulacje oraz wspólne dla całej społeczności międzynarodowej standardy. Pytanie 6. Określ jak pojmuje się podmiotowość międzynarodowoprawną Termin: podmiotowość międzynarodowoprawna (względnie podmiot prawa międzynarodowego publicznego ) nie posiada definicji legalnej, czyli definicji stworzonej mocą przepisów prawa, ani też powszechnie uznanej i bezdyskusyjnej definicji ukształtowanej przez doktrynę. Podmiotem prawa międzynarodowego na pewno są państwa i to nie jest przedmiotem sporu. KWPT potwierdza także, że istnieją również podmioty inne od państw (art. 3 KWPT: [ ] niniejszej konwencji nie stosuje się [ ] do porozumień międzynarodowych, zawartych między państwami a innymi podmiotami prawa międzynarodowego ). Można przyjąć, że podmiotowość międzynarodowoprawną tworzą dwa elementy, mianowicie: 1) zdolność prawna, czyli zdolność do bycia podmiotem praw i obowiązków; 2) zdolność do działań prawnych, czyli zdolność do wywoływania skutków prawnych. Zakres zdolności prawnej i zdolności do działań prawnych poszczególnych podmiotów jest zróżnicowany. Występuje bowiem: 1) podmiotowość pierwotna i pełna; 2) podmiotowość pochodna i ograniczona. 8 B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka

7 Rozdział 1. Zagadnienia wstępne Pyt. 7 Podmiotowość pierwotną i pełną posiadają państwa, zaś podmiotowość pochodną i ograniczoną posiadają pozostałe podmioty prawa międzynarodowego publicznego, np. organizacje międzynarodowe, którym podmiotowość została nadana przez państwa członkowskie i posiada tylko określony przez nie zakres, wynikający z postanowień statutu, a zwłaszcza z celów i kompetencji organizacji. W doktrynie funkcjonuje termin: atrybuty podmiotowości międzynarodowoprawnej, przy czym poszczególni autorzy w ramach tych atrybutów wyliczają różne cechy. Np. J. Sozański wymienia następujący katalog: prawo do utrzymywania stosunków międzynarodowych, w tym zdolność traktatowa i prawo legacji; zdolność deliktowa; zdolność procesowa; immunitet podmiotowy związany z zasadą par in parem not habet iurisdictionem; prawo do istnienia, do równości i do czci (prawa zasadnicze); prawo do samoobrony; zdolność występowania z roszczeniami. J. Sozański zwraca przy tym uwagę, iż należy rozważyć czy wszystkie wymienione atrybuty powinny występować łącznie, a jeśli nie, to które z nich są najważniejsze i stanowią konieczny warunek podmiotowości. Autor ten proponuje także definicję podmiotowości, zgodnie z którą podmiotem prawa międzynarodowego jest twór, który posiada efektywną zdolność do udziału w tworzeniu norm prawa międzynarodowego oraz do implementacji tego prawa, w tym w ustalaniu i realizacji praw oraz obowiązków wynikających bezpośrednio z prawa międzynarodowego 1. Pytanie 7. Wymień podmioty prawa międzynarodowego publicznego Podejmując próbę wyszczególnienia kategorii podmiotów, w tym miejscu proponuje się następującą ich listę 2 : państwa; międzynarodowe organizacje międzyrządowe (czyli takie, których członkami są państwa i/lub inne organizacje międzyrządowe); państwa in statu nascendi (narody walczące o niepodległość, powstańcy, strona wojująca); Stolica Apostolska (twór charakteryzujący się tzw. podwójną podmiotowością, tj. działający w sprawach świeckich jako państwo-miasto Watykan, a w sprawach związanych z religią jako właśnie Stolica Apostolska, czyli papież z podległym mu zespołem dostojników kościelnych); 1 J. Sozański, Znaczenie istotniejszych atrybutów podmiotowych dla ustalenia podmiotowości międzynarodowoprawnej, Rocznik Nauk Prawnych KUL 2008, Nr 1, s. 33, 40 i Niniejsze wyliczenie stanowi efekt doświadczeń dydaktycznych autorki i jest oparte na założeniu, że uproszczenie bywa pożądanym walorem dydaktyki. B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka 9

8 Pyt. 8 9 Część A. Pytania Zakon Kawalerów Maltańskich (twór o małym znaczeniu we współczesnych stosunkach międzynarodowych, jednak na tyle specyficzny i wyodrębniony, że można mu przypisać walor podmiotowości. Podmiot ten przypomina łącznie: 1) organizację pozarządową o profilu charytatywnym zajmuje się bowiem głównie chorymi w szpitalach, jest nawet nazywany zakonem szpitalników; 2) państwo, ze względu na historycznie posiadane terytoria; 3) zakon stricte religijny, ze względu na specyficzną obyczajowość, wartości i symbolikę). W piśmiennictwie wysuwa się również argumenty świadczące o podmiotowości i innych aktorów sceny międzynarodowej, w szczególności osób fizycznych (osoby fizyczne coraz aktywniej włącza się w orbitę prawa międzynarodowego o czym świadczą np. normy paktów praw człowieka, konwencji MOP, umów z zakresu ochrony środowiska, umów dotyczących własności intelektualnej) oraz o podmiotowości niektórych podmiotów gospodarczych jak np. międzynarodowe korporacje handlowe i przemysłowe, jak również o podmiotowości międzynarodowych organizacji pozarządowych w określonym zakresie. Pytanie 8. Zdefiniuj państwo Dany twór jest państwem, o ile łącznie posiada następujące komponenty: ludność; terytorium; władzę; suwerenność. Na suwerenność składają się: 1) samowładność, czyli tzw. suwerenność zewnętrzna, która oznacza niezależność od innych podmiotów w stosunkach zewnętrznych; 2) całowładność, czyli tzw. suwerenność wewnętrzna, która po pierwsze, oznacza potencjalną możliwość regulowania przez władzę przy pomocy prawa całokształtu stosunków wewnętrznych zachodzących w państwie (choć w praktyce nie wszystko jest regulowane przy pomocy prawa i zawsze w państwie pozostaje pewien obszar wolności/dowolności postępowania) oraz po drugie, brak konkurujących/ walczących ze sobą ośrodków władzy (co oznacza, że w danym państwie nie toczy się wojna cywilna). Pytanie 9. Zdefiniuj organizację międzynarodową Organizację międzynarodową można zdefiniować jako zrzeszenie co najmniej trzech podmiotów, które zostało utworzone dla realizacji wspólnych celów. Cel takiego zrzeszenia aby organizacja mogła być międzynarodową z założenia powinien mieć charakterze międzynarodowy (np. poprawa sytuacji bytowej dzieci na kontynencie X), względnie być realizowany przez działalność międzynarodową 10 B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka

9 Rozdział 1. Zagadnienia wstępne Pyt. 9 (np. poprawa sytuacji bytowej dzieci w państwie X, ale osiągana za pomocą działań o charakterze międzynarodowym). Organizacja działa na podstawie umowy założycielskiej, czyli swego statutu, w którym określa się w szczególności takie istotne kwestie jak: cele i zadania (czyli co i w jaki sposób robi dana organizacja), prawa i obowiązki członków, strukturę organizacji (poszczególne organy i ich kompetencje) oraz siedzibę. Statuty organizacji międzynarodowych rzadko zawierają wyraźne postanowienia, mocą których przyznają organizacji podmiotowość międzynarodowoprawną. Najczęściej podmiotowość organizacji wynika z przepisów normujących zakres jej praw i obowiązków (np. ONZ nie posiada w karcie Narodów Zjednoczonych, czyli w swym statucie, wyraźnego postanowienia, iż Organizacja ma cechę podmiotowości międzynarodowoprawnej). W doktrynie stworzono wiele podziałów organizacji międzynarodowych, w oparciu o rozmaite kryteria. Do najprzydatniejszych należy podział na: organizacje międzyrządowe, pozarządowe i mieszane. Wiodącym kryterium tego podziału jest skład członkowski organizacji. Organizacja międzyrządowa (GO Governmental Organizations, inaczej: rządowa, międzypaństwowa, państwowa, publiczna) zrzesza państwa względnie państwa i ewentualnie obok państw również organizacje międzynarodowe. Organizacja pozarządowa (NGO Non Governmental Organizations, inaczej: niepaństwowa, prywatna) zrzesza natomiast osoby fizyczne lub/i osoby prawne lub/i związki tych osób. Członkami organizacji mieszanych mogą być zaś obok wyżej wymienionych podmiotów (osoby fizyczne, osoby prawne, związki tych osób) również państwa lub ich organy. Można wyróżnić i inne przydatne podziały organizacji międzynarodowych takie jak np. podział na: 1) organizacje globalne i partykularne (kryterium tego podziału jest zakres podmiotowy, czyli inaczej zasięg członkowski organizacji); 2) organizacje ogólne i wyspecjalizowane (kryterium tego podziału jest zakres działalności organizacji); 3) organizacje otwarte, półotwarte i zamknięte (kryterium tego podziału jest możliwość przystąpienia członków do organizacji); 4) organizacje koordynujące i integrujące (kryterium tego podziału są cele i skutki działania organizacji zrzeszenia koordynujące to takie, których celem jest tradycyjnie pojmowana współpraca międzypaństwowa w danej dziedzinie, zrzeszenia integrujące to takie, które nie opierają się na klasycznej kooperacji międzypaństwowej, ale swoim działaniem prowadzą do przemian strukturalnych w systemie prawnym i ekonomice państw członkowskich, w ten sposób, że wprowadzając zunifikowane rozwiązania budują wspólną przestrzeń prawną i wspólny organizm gospodarczy obejmujący państwa czlonkowskie); 5) organizacje polityczne, wojskowe, gospodarcze, kultury itd. (kryterium tego podziału jest przedmiot działanie organizacji) i szereg innych podziałów. B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka 11

10 Pyt Część A. Pytania Pytanie 10. Co to jest ius legationis? Przyjmuje się w doktrynie, że podmioty prawa międzynarodowego publicznego posiadają pewne atrybuty, czyli cechy, którymi powinny się charakteryzować (zob. pyt. 6). Jako jedna z tych cech bywa wymieniane ius legationis, czyli tzw. prawo legacji. Prawo to dzielimy na: 1) legację bierną, poprzez którą rozumie się prawo przyjmowania przedstawicieli dyplomatycznych; 2) legację czynną, poprzez którą rozumie się prawo wysyłania własnych przedstawicieli dyplomatycznych. Z prawa legacji korzystają nie tylko państwa, ale także organizacje międzynarodowe typu GO oraz Stolica Apostolska i inne podmioty prawa międzynarodowego np. Organizacja Wyzwolenia Palestyny. Obok ius legationis najczęściej wyróżnia się także dwa inne atrybuty podmiotowości międzynarodowoprawnej, a to: 1) ius tractatuum/ius contrahendi (prawo/zdolność zawierania umów międzynarodowych); 2) ius standi (które obejmuje dwa komponenty łącznie: prawo występowania z roszczeniami międzynarodowymi oraz obowiązek ponoszenia odpowiedzialności międzynarodowej). J. Sutor ujmuje prawo legacji jako część składową szerzej pojmowanego atrybutu każdego suwerennego państwa, mianowicie prawa do utrzymywania stosunków dyplomatycznych z innymi podmiotami prawa międzynarodowego 1. Pytanie 11. Określ jak pojmuje się źródła prawa? Wymień źródła prawa międzynarodowego publicznego Pojęcie źródła prawa ma charakter ogólnoprawny jest używane nie tylko przez prawo międzynarodowe publiczne, ale także szeroko przez inne dziedziny prawa. Termin ten w prawie międzynarodowym nie posiada definicji legalnej, brak więc przepisu, który objaśniałby to pojęcie oraz przepisu (analogicznego np. do art. 87 Konstytucji RP), który by owe źródła prawa wyliczał. Przywoływanym często katalogiem źródeł prawa międzynarodowego są tzw. podstawy wyrokowania wymienione w art. 38 statutu Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości ( 1. Trybunał, którego zadaniem jest orzekać na podstawie prawa międzynarodowego w sporach, które będą mu przekazane będzie stosował: a) konwencje międzynarodowe, bądź ogólne, bądź specjalne, ustalające reguły wyraźnie uznane przez państwa spór wiodące; b) zwyczaj międzynarodowy, jako dowód istnienia powszechnej praktyki przyjętej jako prawo; c) zasady ogólne prawa uznane przez narody cywilizowane; d) [ ] wyroki sądowe, tudzież zdania najznakomitszych 1 J. Sutor, Prawo dyplomatyczne i konsularne, wyd. 11, Warszawa 2010, s B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka

11 Rozdział 1. Zagadnienia wstępne Pyt. 11 znawców prawa publicznegoróżnych narodów jako środek pomocniczy do stwierdzania przepisów prawnych. 2. Postanowienie niniejsze nie stanowi przeszkody, aby Trybunał mógł orzekać ex aequo et bono, o ile strony na to zgadzają się 1 ). Powyższy katalog obejmujący: umowy międzynarodowe; zwyczaj; ogólne zasady prawa; orzecznictwo; doktrynę; zasady słuszności nie powinien być jednak traktowany jako rzetelne wyliczenie źródeł prawa międzynarodowego, albowiem jest jednak szerszy od akceptowanej przez ogół doktryny listy źródeł. Zawiera on orzecznictwo, doktrynę i zasady słuszności oraz, stosunkowo sporne jako źródło prawa, ogólne zasady prawa. Z drugiej strony, katalog z art. 38 Statutu MTS nie obejmuje uchwał organizacji międzynarodowych, które nauka i praktyka dość powszechnie za źródło uznaje. W tekstach aktów prawa międzynarodowego, nie znajdziemy definicji pojęcia źródło prawa, ale sam ten termin można odnaleźć. Na przykład w preambule do Karty Narodów Zjednoczonych znajduje się zapis dotyczący zobowiązań opartych na traktatach i innych źródłach prawa międzynarodowego, a zatem termin źródła prawa nie jest używany jedynie przez doktrynę. Ogólnie (nie tylko w prawie międzynarodowym) wyróżnia się następujące kategorie źródeł prawa: źródła pochodzenia prawa (fontes iuris oriundi); źródła poznania prawa (fontes iuris cognoscendi). Źródła pochodzenia prawa dzieli się zaś na: źródła pochodzenia prawa w znaczeniu materialnym; źródła pochodzenia prawa w znaczeniu formalnym. Źródła pochodzenia prawa w znaczeniu materialnym są pozaprawnymi przyczynami, które spowodowały to, że prawo utworzyło się, powstało, nabrało mocy obowiązującej. Poszczególne szkoły prawa na przestrzeni wieków wskazywały i nadal wskazują różne źródła pochodzenia prawa międzynarodowego jak np.: wola państw (szkoła pozytywistyczna); nakazy Natury (szkoła prawa natury); więź społeczna (szkoła socjologiczna); emocje i świadomość ludzka (szkoła psychologiczna). Źródła pochodzenia prawa w znaczeniu formalnym są uzewnętrznieniem i jednocześnie finałem procesu, który doprowadził do ukształtowania się normy prawa, czyli najprościej rzecz ujmując, są formami, w których tworzone jest prawo. Obecnie, można przyjąć, że tzw. niekwestionowanymi tj. uznanymi za takie przez ogół doktryny źródłami prawa międzynarodowego publicznego są: umowy międzynarodowe (czyli traktaty i konwencje), zwyczaj międzynarodowy oraz niektóre uchwały organizacji międzynarodowych. 1 Dz.U. z 1947 r. Nr 23, poz. 90. B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka 13

12 Pyt. 12 Część A. Pytania Z reguły, gdy używa się terminu: źródła prawa bez bliższego określenia o jaki ich rodzaj chodzi, przyjmuje się, że właśnie mowa o formach w jakich powstaje prawo. Źródła poznania prawa są nośnikami informacji o prawie. Sięga się do nich w celu zaznajomienia się z treścią przepisów prawa. W przypadku prawa międzynarodowego publicznego duże znaczenie mają takie źródła jak: United Nations Treaty Series zbiór traktatów wydawany przez Sekretariat ONZ. (zgodnie z art. 102 Karty Narodów Zjednoczonych każde państwo członkowskie ONZ ma obowiązek niezwłocznego rejestrowania w Sekretariacie Organizacji każdego zawartego przez siebie traktatu. W przypadku niedopełnienia tego obowiązku, traktat jest ważny, ale dane państwo nie może powoływać się na postanowienia w nim zawarte na forum Narodów Zjednoczonych); Dziennik Ustaw, w którym publikuje się zawarte przez Polskę umowy międzynarodowe, podobnie dzienniki urzędowe innych państw, a także Dziennik Urzędowy UE. Pytanie 12. Scharakteryzuj zwyczaj międzynarodowy jako źródło prawa międzynarodowego publicznego Na zwyczaj międzynarodowy składają się łącznie dwa komponenty: 1) element występujący obiektywnie praktyka usus; 2) element subiektywny, występujący w dwóch alternatywnych formach: a) jako przeświadczenie, że zachowywanie się w określony sposób, czyli owa praktyka jest wymuszona przez istniejące prawo, inaczej mówiąc, podyktowana prawem, b) przeświadczenie, że dane postępowanie tworzy prawo (praktyka prawotwórcza nakierowana na stworzenie normy zwyczajowej) opinio iuris sive necessitatis. Praktyka przy tym powinna być: długotrwała (występująca od tzw. niepamiętnych czasów) względnie częstotliwa (co współcześnie spotykamy nierzadko, m.in. w związku z postępem technicznym umożliwiającym intensywną komunikację państw i innych podmiotów); co do zasady, powszechna (chociaż praktyka regionalna może doprowadzić do powstania zwyczajowej normy regionalnej, a praktyka dwustronna do powstania zwyczajowej normy dwustronnej); nieprzerwana (każde odmienne postępowanie, niezgodne z dotychczasową praktyką, przerywa bieg wykształcania się normy zwyczajowej); zgodna/jednolita (w analogicznej sytuacji państwa powinny postępować według jednego wzoru, a nie różnorodnie). Zwyczaj międzynarodowy jest aktualną, a nie historyczną formą tworzenia prawa, tzn. obecnie prawo międzynarodowe powstaje nie tylko jako prawo pisane, ale także jako prawo zwyczajowe. Co więcej, bywa że normy prawa zwyczajowego regulują kwestie o znaczeniu zasadniczym (jak np. obowiązujący globalnie zakaz ludobójstwa), a nie tylko kwestie marginalne, jak to z reguły ma miejsce w obrębie 14 B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka

13 Rozdział 1. Zagadnienia wstępne Pyt. 13 innych gałęzi prawa (np. w prawie karnym procesowym norma zwyczajowa nakazuje podczas rozprawy używać zwrotów: proszę sądu, proszę świadka, proszę biegłego itd., przy czym w sposób oczywisty nie są to dla procedury karnej kwestie wiodące i zasadnicze). Norma zwyczajowa wygasa drogą jej derogowania czyli wykształcenia się nowej normy prawa międzynarodowego publicznego, która jest z nią sprzeczna i nie nadaje się do równoczesnego stosowania (działa tu zasada: lex posterior derogat priori) lub poprzez desuetudo, czyli odstąpienie od praktykowania, zarzucenie zwyczaju. Pytanie 13. Scharakteryzuj traktat jako źródło prawa międzynarodowego publicznego. Omów krótko procedurę zawarcia traktatu Traktat (można zamiennie używać terminów: umowa międzynarodowa, konwencja) najprościej i najogólniej definiuje się jako zgodne oświadczenie dwóch lub więcej podmiotów prawa międzynarodowego, które jest normatywne (prawotwórcze). Konwencja wiedeńska o prawie traktatów z 1969 r., czyli tzw. kodeks prawa traktatów, definiuje traktat jako porozumienie międzynarodowe zawarte między państwami w formie pisemnej. Stronami traktatów są podmioty prawa międzynarodowego, w szczególności państwa i organizacje międzynarodowe (sama KWPT, co do zasady, dotyczy jedynie traktatów zawartych między państwami, co nie zmienia faktu, że istnieją także traktaty zawierane przez inne podmioty lub przez państwa i owe inne podmioty tzw. traktaty mieszane np. konkordat między Stolicą Apostolską a danym państwem, lub umowa zawarta pomiędzy danym państwem a jakąś organizacją międzynarodową). Pod pojęciem zawarcie traktatu można rozumieć zarówno cały tryb, składający się z szeregu czynności, prowadzący do związania się traktatem przez zawierające go podmioty, jak i sam moment wieńczący ten proces, czyli chwilę, w której dany podmiot ostatecznie wyraża swą zgodę na związanie się umową. Konkretne czynności w procesie zawarcia traktatu, w tym oświadczenia woli, są dokonywane wyłącznie przez osoby fizyczne. Osoby te muszą posiadać uprawnienie do reprezentowania państw (czy innych podmiotów prawa międzynarodowego zawierających traktat), tak aby skutki prawne oświadczeń woli złożonych przez te osoby fizyczne mogły być skutecznie przypisane osobom prawnym. Wśród osób fizycznych dokonujących poszczególnych czynności w procesie zawarcia traktatu można wyróżnić: 1) osoby posiadające pełnomocnictwo (poprzez pełnomocnictwo rozumie się dokument wystawiony przez właściwy organ państwowy, który to dokument upoważnia daną osobę do reprezentowania państwa podczas dokonywania jakiejś czynności związanej z zawarciem traktatu np. do negocjowania treści traktatu); 2) osoby zwolnione z przedkładania pełnomocnictw z tytułu odpowiedniej praktyki międzynarodowej podmiotów zawierających traktat lub z racji istnienia okoliczności, które świadczą o tym, że dane państwo w świetle jego przepisów zamierzało uważać te osoby za upoważnione do podejmowania określonych czynności; B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka 15

14 Pyt. 13 Część A. Pytania 3) osoby reprezentujące państwo z uwagi na swoje funkcje (art. 7 ust. 2 KWPT): Ze względu na ich funkcje i bez potrzeby przedkładania pełnomocnictw, następujące osoby uważa się za reprezentujące swoje państwo: a) głowy państw, szefów rządów i ministrów spraw zagranicznych dla dokonania wszelkich czynności związanych z zawarciem traktatu, b) szefów misji dyplomatycznych dla przyjęcia tekstu traktatu między państwem wysyłającym a państwem przyjmującym, c) przedstawicieli akredytowanych przez państwa bądź na konferencji międzynarodowej, bądź przy organizacji międzynarodowej lub przy jednym z jej organów dla przyjęcia tekstu traktatu na tej konferencji, w tej organizacji lub w tym organie ). Według art. 11 KWPT Zgoda państwa na związanie się traktatem może być wyrażona przez podpisanie, wymianę dokumentów stanowiących traktat, ratyfikację, przyjęcie, zatwierdzenie lub przystąpienie albo w jakikolwiek inny uzgodniony sposób. Z reguły proces zawarcia traktatu zbudowany jest z kilku etapów prowadzących do ostatecznego wyrażenia przez państwo lub inny podmiot zgody na związanie się traktatem. Można wyróżnić dwa podstawowe tryby zawierania traktatu: tryb prosty i tryb złożony. W trybie prostym zawarcie traktatu, rozumiane jako zwieńczenie całego procesu czyli ostateczne wyrażenie zgody na związanie się traktatem, następuje poprzez podpisanie traktatu i na tym procedura zawarcia traktatu zasadniczo się kończy. W trybie złożonym zawarcie traktatu, rozumiane jako zwieńczenie całego procesu, następuje dopiero poprzez jakąś formę przyjęcia traktatu, w szczególności poprzez zatwierdzenie bądź ratyfikację. Podpisanie traktatu jest natomiast tylko etapem przejściowym prowadzącym do jego ostatecznego zawarcia. Tryb prosty (cechujący się tym, że umowa międzynarodowa zostaje zawarta już poprzez podpisanie lub wymianę dokumentów stanowiących umowę) może składać się maksymalnie z trzech etapów: negocjacje + stwierdzenie autentyczności tekstu + podpisanie lub tylko z dwóch etapów: negocjacje + podpisanie, albowiem stwierdzenie autentyczności tekstu nie jest etapem niezbędnym i ma miejsce tylko wówczas, gdy tak zdecydują podmioty zawierające dany traktat. Tryb złożony (cechujący się tym, że podpisanie umowy nie stanowi jeszcze ostatecznego wyrażenia przez dany podmiot zgody na związanie się nią, a po podpisaniu musi wystąpić jeszcze owo ostateczne wyrażenie zgody, którym z reguły jest ratyfikacja względnie zatwierdzenie) może składać się z maksymalnie z czterech etapów: np. negocjacje + parafowanie + podpisanie + ratyfikacja lub tylko z trzech etapów: np. negocjacje + podpisanie + zatwierdzenie, bowiem parafowanie (forma stwierdzenia autentyczności tekstu) nie jest etapem niezbędnym i ma miejsce jedynie wówczas, gdy tak zdecydują podmioty zawierające dany traktat. Ratyfikacja, zatwierdzenie oraz każda inna forma przyjęcia umowy także nie jest etapem koniecznie występującym w procesie zawierania traktatu w tym znaczeniu, 16 B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka

15 Rozdział 1. Zagadnienia wstępne Pyt. 13 że podmioty zawierające traktat mogą zdecydować się na tryb prosty zawarcia, co będzie znaczyło, że cały proces zawarcia traktatu skończy się z chwilą jego podpisania. Złożony tryb zawarcia umowy międzynarodowej modelowo składa się z następujących etapów: 1. Negocjacje (inaczej rokowania lub pertraktacje) Etap ten zmierza do tzw. przyjęcia tekstu umowy, czyli uzgodnienie treści umowy i jej zredagowania. Negocjacje zakończą się wtedy, gdy zostanie uzgodnione co (treść traktatu) i w jaki sposób (redakcja traktatu) zostanie w nim zapisane. Negocjacje mogą mieć formę klasycznej debaty negocjacyjnej (czyli rozmowy będącej grą ofert i ustępstw) względnie formę wymiany not (także stanowiących oferty i stanowiska będące odpowiedziami na te oferty). Najkrótszą formą negocjacji jest tzw. oferta + akcept, czyli zaproponowanie przez jeden z podmiotów zawierających traktat gotowej jego treści, a następnie zaakceptowanie jej przez drugi podmiot (lub pozostałe podmioty) bez żadnych uwag. Negocjacje wieńczy przyjęcie tekstu umowy, do którego, co do zasady, wymaga się zgody wszystkich negocjujących podmiotów (zazwyczaj osiąganej drogą konsensusu). Wyjątkowo, gdy negocjacje mają formę konferencji międzynarodowej, możliwe jest przyjęcie tekstu w drodze głosowania. Wówczas zgodnie z art. 9 ust. 2 KWPT: przyjęcie tekstu traktatu ( ) następuje, w drodze głosowania, większością dwóch trzecich państw obecnych i biorących udział w głosowaniu, chyba że taką samą większością postanowią one zastosować inną regułę. 2. Stwierdzenie autentyczności tekstu (najczęściej w postaci parafowania) Parafowanie polega na tym, że pełnomocnicy stron umieszczają na każdej stronie umowy pod tekstem swoje parafy (skrócony podpis lub inicjały, czyli pierwszą literę imienia i pierwszą literę nazwiska). Po dokonaniu parafowania treść traktatu ani jej redakcja nie mogą być już zmieniane (chyba, że wyjątkowo nastąpi formalne wznowienie negocjacji, czyli cofnięcie się do ukończonego już etapu), a parafowany tekst uważa się za autentyczny i on podlega konkretnym czynnościom w dalszych etapach procedury zawarcia traktatu. Innymi niż parafowanie postaciami stwierdzenia autentyczności tekstu traktatu są jego podpisanie lub podpisanie ad referendum względnie parafowanie, podpisanie, podpisanie ad referendum aktu końcowego konferencji obejmującego tekst umowy. 3. Podpisanie (wymiana dokumentów stanowiących traktat) Podpisanie umowy międzynarodowej nie zawsze pociąga za sobą jednakowy skutek. W przypadku, gdy umowa zawierana jest w trybie prostym, moment podpisania stanowi moment ostatecznego wyrażenia zgody podmiotu zawierającego umowę na związanie się jej postanowieniami i wtedy procedura zawarcia traktatu kończy się. W przypadku gdy umowa jest zwierana w trybie złożonym, zaś podpisanie skutkuje tym, że dany podmiot nie jest jeszcze związany umową, a staje się jedynie jej tzw. sygnatariuszem. Sygnatariusz umowy powinien powstrzymać się od wszelkich działań, które szkodziłyby wykonywaniu umowy w przyszłości, czyli zwłaszcza takich, które mogłyby udaremnić przedmiot lub cel B. Kuźniak (red.), Prawo dyplomatyczne i konsularne wykład wprowadzający, Ćwiczenia Becka 17