Prawo przedsiębiorczości i prawo spółek

Transkrypt

1

2 Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka PRAWO PRZEDSIĘBIORCZOŚCI I PRAWO SPÓŁEK

3 Instytut Wydawniczy EuroPrawo Sp. z o.o., 2010 Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część niniejszej publikacji nie może być reprodukowana, przechowywana i przetwarzana jako źródło danych w jakiejkolwiek formie zapisu bez pisemnej zgody wydawcy. Redakcja Magdalena Wanot Korekta Ewelina Skłodowska Seria podręczników System prawa Unii Europejskiej Redaktor naukowy serii Jan Barcz Redaktor prowadzący Magdalena Wanot Opracowanie typograficzne, skład i łamanie AMGRAF Anna Milczanowska książka do nabycia: księgarnia internetowa Warszawa 2010 ISBN:

4 Informacje o autorce Dr Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka adiunkt w Katedrze Prawa Gospodarczego Prywatnego UKSW w Warszawie, radca prawny.

5 Spis treści Wykaz akronimów... xi Wykaz ważniejszych aktów prawnych... xii Wykaz skrótów... xiii Wstęp... xvii Część I. Prawo przedsiębiorczości 1. Prawo przedsiębiorczości... XVI Źródła prawa... XVI Pojęcie i zakres przedmiotowy swobody przedsiębiorczości... XVI Pierwotna i wtórna swoboda przedsiębiorczości... XVI Pierwotna swoboda przedsiębiorczości... XVI Wtórna swoboda przedsiębiorczości... XVI Różnice między pierwotną a wtórną swobodą przedsiębiorczości... XVI Uprawnienia akcesoryjne względem swobody przedsiębiorczości... XVI Działalność wyłączona z zakresu swobody przedsiębiorczości... XVI Działalność, która w jednym z państw członkowskich jest związana, choćby przejściowo, z wykonywaniem władzy publicznej... XVI Upoważnienie do wyłączania niektórych rodzajów działalności ze stosowania postanowień rozdziału Prawo przedsiębiorczości... XVI Delimitacja swobody przedsiębiorczości w prawie Unii Europejskiej... XVI Swoboda przedsiębiorczości a zakaz dyskryminacji (artykuł 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej)... XVI-11

6 vi Spis treści Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ pracowników... XVI Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ usług... XVI Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ kapitału... XVI Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ towarów... XVI Zakres podmiotowy swobody przedsiębiorczości... XVI Osoby fizyczne obywatele innego państwa członkowskiego... XVI Spółki przynależne innego państwa członkowskiego... XVI Definicja spółki... XVI Warunki korzystania ze swobody przedsiębiorczości przez spółkę... XVI Przynależni państwa członkowskiego w stosunku do swego państwa... XVI Przynależni państw trzecich i bezpaństwowcy... XVI Ograniczenia swobody przedsiębiorczości... XVI Podział według kryterium charakteru regulacji powodującej ograniczenie... XVI Ograniczenia dyskryminujące... XVI Ograniczenia niedyskryminujące... XVI Podział według kryterium źródła pochodzenia ograniczenia... XVI Ograniczenia pochodzące od państwa przyjmującego... XVI Ograniczenia pochodzące od państwa pochodzenia... XVI Ograniczenia pochodzące od instytucji Unii... XVI Ograniczenia pochodzące od podmiotów indywidualnych... XVI Ograniczenia swobody przedsiębiorczości a negacja swobody przedsiębiorczości... XVI Ograniczenia swobody przedsiębiorczości a sytuacje, w których nie mają zastosowania przepisy o swobodzie przedsiębiorczości... XVI Możliwość uzasadniania ograniczeń swobody przedsiębiorczości... XVI Uwagi wstępne... XVI-35

7 Spis treści vii Porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne lub zdrowie publiczne... XVI Bezwzględne wymogi dotyczące dobra ogólnego... XVI Nadużycie swobody... XVI-43 Literatura uzupełniająca... XVI-45 Podstawowe dokumenty... XVI-46 Pytania podsumowujące... XVI-47 Część II. Prawo spółek 1. Pojęcie i źródła europejskiego prawa spółek... XVI Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej a prawo spółek... XVI Zasady ogólne prawa Unii Europejskiej a prawo spółek... XVI Prawo pochodne a prawo spółek... XVI Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości a prawo spółek... XVI Dokumenty Komisji i raporty ekspertów a prawo spółek... XVI-61 Literatura uzupełniająca... XVI-61 Podstawowe dokumenty... XVI-62 Pytania podsumowujące... XVI Specyficzne kwestie związane ze swobodą przedsiębiorczości spółek oraz ze swobodą przepływu kapitału w kontekście prawa spółek... XVI Uwagi wstępne... XVI Transgraniczne przeniesienie siedziby spółki... XVI Połączenia i podziały transgraniczne... XVI Złota akcja... XVI-71 Literatura uzupełniająca... XVI-73 Podstawowe dokumenty... XVI-73 Pytania podsumowujące... XVI Harmonizacja krajowego prawa spółek... XVI Uwagi wstępne... XVI Przegląd ważniejszych postanowień dyrektyw i zaleceń europejskiego prawa spółek... XVI Regulacje odnoszące się do spółek akcyjnych, spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i spółek komandytowo-akcyjnych... XVI Ujawnianie dokumentów i danych... XVI Dyrektywa 2009/ XVI-78

8 viii Spis treści Jedenasta Dyrektywa... XVI Zielona księga z dnia 4 listopada 2009 r.... XVI Odpowiedzialność osób działających w imieniu spółki w organizacji... XVI Ważność zobowiązań spółki... XVI Nieważność spółki... XVI Transgraniczne łączenie się spółek kapitałowych... XVI Regulacje odnoszące się do spółek kapitałowych i niektórych spółek osobowych... XVI Czwarta Dyrektywa roczne sprawozdania finansowe... XVI Siódma Dyrektywa konsolidowane sprawozdania finansowe... XVI Dyrektywa 2006/43/WE badanie rocznych sprawozdań finansowych... XVI Regulacje odnoszące się jedynie do spółek akcyjnych.. XVI Druga Dyrektywa dyrektywa kapitałowa... XVI Uwagi wstępne... XVI Minimalny kapitał zakładowy... XVI Wniesienie wkładów na pokrycie kapitału zakładowego... XVI Tak zwane nabycie postinkorporacyjne... XVI Wypłaty na rzecz akcjonariuszy... XVI Zakaz obejmowania własnych akcji... XVI Nabywanie akcji własnych... XVI Podwyższenie kapitału zakładowego i emisja papierów wartościowych zamiennych na akcje lub inkorporujących prawo do objęcia akcji... XVI Obniżenie kapitału zakładowego i umorzenie akcji... XVI Większość niezbędna do podjęcia uchwał akcjonariuszy... XVI Równość akcjonariuszy... XVI Trzecia Dyrektywa łączenie spółek akcyjnych... XVI-109

9 Spis treści ix Szósta Dyrektywa podział spółek akcyjnych... XVI Regulacje odnoszące się do spółek, których papiery wartościowe są notowane na rynku regulowanym... XVI Dyrektywa 2004/25 przejmowanie spółki... XVI Dyrektywa 2007/36 wykonywanie niektórych praw akcjonariuszy... XVI System wynagrodzeń dyrektorów... XVI Rola dyrektorów niewykonawczych lub będących członkami rady nadzorczej i komisji rady (nadzorczej)... XVI Regulacje odnoszące się do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (i ewentualnie spółek akcyjnych)... XVI Spółki jednoosobowe... XVI-118 Literatura uzupełniająca... XVI-121 Podstawowe dokumenty... XVI-121 Pytania podsumowujące... XVI Ponadnarodowe formy spółek... XVI Miejsce regulacji dotyczących ponadnarodowych form spółek w prawie Unii Europejskiej... XVI Europejskie ugrupowanie (zgrupowanie) interesów gospodarczych... XVI Spółka europejska... XVI Sposoby tworzenia spółek europejskich... XVI Struktura spółek europejskich... XVI Przenoszenie siedziby statutowej spółki europejskiej... XVI Uczestnictwo pracowników w spółce europejskiej... XVI Spółdzielnia europejska... XVI Projekty powołania innych ponadnarodowych form organizacyjnych... XVI Europejska spółka prywatna... XVI Stowarzyszenie europejskie, europejska spółka wzajemna, fundacja europejska... XVI-138 Literatura uzupełniająca... XVI-138 Podstawowe dokumenty... XVI-139 Pytania podsumowujące... XVI-140 Indeks... XVI-141

10 Dz. U. Dz. Urz. UE Dz. Urz. WE EFTA EOG ETS EUIG EZIG GmbH KMISF KSH KSZ MSR MSSF RMSR SA SE SCE SKI SPE Wykaz akronimów Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich Europejskie Stowarzyszenie Wolnego Handlu Europejski Obszar Gospodarczy Europejski Trybunał Sprawiedliwości (do 1 grudnia 2009 r. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, po 1 grudnia 2009 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) europejskie ugrupowanie interesów gospodarczych europejskie zgrupowanie interesów gospodarczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (niem.) Komitet do spraw Interpretacji Międzynarodowej Sprawozdawczości Finansowej kodeks spółek handlowych kontrolowana spółka zagraniczna Międzynarodowe Standardy Rachunkowości Międzynarodowe Standardy Sprawozdawczości Finansowej Rada Międzynarodowych Standardów Rachunkowości spółka akcyjna spółka europejska spółdzielnia europejska Stały Komitet do spraw Interpretacji europejska spółka prywatna

11 xii Wykaz ważniejszych aktów prawnych TFUE TS UE TS WE TUE TWE UE Zb. Orz. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zob. ETS) Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (zob. ETS) Traktat o Unii Europejskiej Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską Unia Europejska Zbiór Orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Wykaz ważniejszych aktów prawnych czwarta dyrektywa druga dyrektywa czwarta dyrektywa Rady 78/660/EWG z dnia 25 lipca 1978 r. wydana na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) Traktatu, w sprawie rocznych sprawozdań finansowych niektórych rodzajów spółek, Dz. Urz. EWG 1978 L 222/11. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 21. Następnie nowelizowana druga dyrektywa Rady 77/91/EWG z dnia 13 grudnia 1976 r. zmierzająca do zharmonizowania gwarancji jakie są wymagane w Państwach Członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności, dla ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich w zakresie tworzenia spółki akcyjnej, jak również utrzymania i zmian jej kapitału, Dz. Urz. EWG 1977 L 26/1. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 8. Następnie nowelizowana dyrektywa 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych, Dz. Urz. WE 2005 L 310/1. Następnie nowelizowana Europejskie Zgrupowanie (Ugrupowanie) Interesów Gospodarczych dziesiąta dyrektywa EZIG

12 Wykaz ważniejszych aktów prawnych xiii jedenasta dyrektywa jedenasta dyrektywa Rady 89/666/EWG z 22 grudnia 1989 r. o przewidzianej przez prawo handlowe publikacji ogłoszeń przez oddziały spółek. Dz. Urz. 1989, L 395, s. 36. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s Następnie nowelizowana. pierwsza dyrektywa pierwsza dyrektywa Rady 68/151/EWG z dnia 9 marca 1968 r. zmierzająca do zharmonizowania gwarancji, jakie są wymagane w Państwach Członkowskich od spółek w znaczeniu art. 58 akapit 2 Traktatu, dla ochrony zarówno wspólników, jaki osób trzecich, Dz. Urz. EWG 1968 L 65/ 8. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 3. Następnie nowelizowana. Obecnie już uchylona rozporządzenie o EZIG rozporządzenie Rady nr 2137/85/EWG z dnia 25 lipca 1985 r. w sprawie europejskiego ugrupowania interesów gospodarczych (EUIG), Dz. Urz. EWG 1985 L 199/1. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 83 rozporządzenie o SCE rozporządzenie Rady nr 1435/2003/WE z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie statutu spółdzielni europejskiej (SCE), Dz. Urz. WE 2003 L 207/1. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 280 rozporządzenie o SE rozporządzenie Rady nr 2157/2001/WE z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE), Dz. Urz. WE 2001 L 294/1. Polskie wydanie specjalne: Rozdział 6 Tom 4, s. 251 siódma dyrektywa siódma dyrektywa Rady 83/349/EWG z dnia 13 czerwca 1983 r. wydana na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) Traktatu, w sprawie skonsolidowanych sprawozdań finansowych, Dz. Urz. EWG 1983 L 193/1. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 58. Następnie nowelizowana szósta dyrektywa szósta dyrektywa Rady 82/891/EWG z dnia 17 grudnia 1982 r. wydana na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) Traktatu dotycząca podziału spółek akcyjnych, Dz. Urz. EWG 1982 L 378/47. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 50. Następnie nowelizowana

13 xiv Wykaz skrótów trzecia dyrektywa Ustawa o EZIG i SE ang. art. dz. cyt. fr. hol. in. itd. itp. lit. łac. m.in. mln nast. niem. No. no. np. oprac. pkt por. trzecia dyrektywa Rady 78/855/EWG z dnia 9 października 1978 r. wydana na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) Traktatu, dotycząca łączenia się spółek akcyjnych, Dz. Urz. EWG 1978 L 295/36. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 42. Następnie nowelizowana ustawa z dnia 4 marca 2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej (Dz. U. Nr 62, poz 551 ze zm) angielski artykuł dzieło cytowane francuski holenderski inny i tak dalej i tym podobne litera łaciński między innymi milion następny niemiecki numer (ang.) numer (fr.) na przykład opracowanie punkt porównaj Wykaz skrótów

14 Wykaz skrótów xv pt. pod tytułem r. rok red. redakcja rozdz. rozdział t. tom tj. to jest tys. tysiąc tzn. to znaczy tzw. tak zwany w. wiek zł złoty z późn. zm. z późniejszymi zmianami

15 Wstęp Niniejszy podręcznik wchodzący w skład serii System prawa Unii Europejskiej jest poświęcony prawu przedsiębiorczości oraz europejskiemu prawu spółek. Regulacje zawarte w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w szczególności art ) oraz w prawie pochodnym ukazano w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ten sposób bowiem najlepiej widać, jakie realne (a nie tylko czysto teoretyczne) wątpliwości pojawiają się podczas interpretacji tych przepisów. W podręczniku wskazano również, z jakimi problemami zmagają się instytucje Unii Europejskiej przy tworzeniu regulacji dotyczących prawa spółek, a także państwa członkowskie (w tym Polska), które dostosowują swoje ustawodawstwo do prawa unijnego. Podręcznik jest skierowany do studentów wydziałów prawa. Może być jednak przydatny również dla aplikantów, radców prawnych i adwokatów, a także dla wszystkich tych, którzy są zainteresowani problematyką prawa spółek oraz wpływem prawa Unii Europejskiej na polskie prawo gospodarcze. Ewentualne uwagi i pytania można kierować na adres mailowy: tomxvispue@iwep.pl. Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka Warszawa, w maju 2010 r.

16 Część I Prawo przedsiębiorczości

17 1.1. Źródła prawa 1. Prawo przedsiębiorczości Swoboda przedsiębiorczości składa się wraz ze swobodą świadczenia usług, swobodą przepływu towarów, swobodą przepływu pracowników oraz swobodą przepływu kapitału na pojęcie rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 26 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE dawny art. 14 ust. 2 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, TWE). Podstawowe regulacje dotyczące swobody przedsiębiorczości znajdują się w rozdziale drugim ( Prawo przedsiębiorczości ) tytułu IV ( Swobodny przepływ osób, usług i kapitału ) części trzeciej ( Polityki i działania wewnętrzne Unii ) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zmiany wprowadzone na mocy Traktatu z Lizbony do regulacji poświęconych swobodzie przedsiębiorczości są stosunkowo niewielkie: wzmocniona została pozycja Parlamentu Europejskiego, gdyż obecnie akty prawa pochodnego wydawane na podstawie przepisów tego rozdziału mają być przyjmowane w trybie zwykłej procedury ustawodawczej, do rozdziału Prawo przedsiębiorczości został przeniesiony przepis nakazujący państwom członkowskim przyznanie narodowego traktowania obywateli innych państw członkowskich w odniesieniu do udziału finansowego w kapitale spółek (art. 55 TFUE, dawny art. 294 TWE).

18 XVI-2 1. Prawo przedsiębiorczości Dla możliwości korzystania ze swobody przedsiębiorczości duże znaczenie mają także akty prawa pochodnego przyjmowane albo na podstawie przepisów kompetencyjnych zawartych w rozdziale Prawo przedsiębiorczości, albo na podstawie delegacji bardziej ogólnych [art. 114 TFUE (dawny art. 95 TWE) lub art. 115 TFUE (dawny art. 95 TWE)]. Regulacje dotyczące swobody przedsiębiorczości mogą się także znajdować w umowach międzynarodowych zawieranych przez państwa członkowskie lub Unię z innymi podmiotami. Umowy te mogą przyznawać przynależnym państw trzecich (obywatelom tych państw, a także przypisywalnym tym państwom spółkom) uprawnienia do korzystania ze swobody przedsiębiorczości na warunkach podobnych jak przynależnym państw członkowskich oraz przyznawać przynależnym państw członkowskich (obywatelom i spółkom) możliwość szerszego (niżby to wynikało z TFUE) korzystania ze swobody przedsiębiorczości. Za przykład mogą posłużyć regulacje umowy podpisanej w 1992 r. między państwami Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) a Wspólnotą i jej państwami członkowskimi o utworzeniu Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) 1. Swoboda przedsiębiorczości została uregulowana w art tejże umowy. Przepisy te pozwalają przynależnym Norwegii, Islandii i Liechtensteinu korzystać ze swobody przedsiębiorczości na zasadach odpowiadających zasadom z TFUE. Postanowienia dotyczące swobody przedsiębiorczości mogą się ponadto znajdować w układach stowarzyszeniowych. W polskim Układzie Europejskim swoboda przedsiębiorczości była szczegółowo regulowana przez art Odniesienie do swobody przedsiębiorczości znajduje się także w art. 13 układu stowarzyszeniowego z Turcją Pojęcie i zakres przedmiotowy swobody przedsiębiorczości Artykuł 49 Traktatu o funkcjonowaniu o Unii Europejskiej (dawny art. 43 TWE) Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są 1 Dz. Urz. WE 1994 L 1/3. 2 Dz. Urz. EWG 1964 L 217/3687. Układ ten został następnie uzupełniony protokołem dodatkowym z 1970 r. Kwestia związana ze swobodą przedsiębiorczości obywateli tureckich była przedmiotem wyroku ETS z dnia 11 maja 2000 r. w sprawie C-37/98 The Queen przeciwko Secretary of State for the Home Department, ex parte Abdulnasir Savas, Zb. Orz. 2000, s. I-2927.

19 1.2. Pojęcie i zakres przedmiotowy swobody przedsiębiorczości XVI-3 zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego. Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 54 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Rozdział Prawo przedsiębiorczości nie zawiera żadnego przepisu, który rozszerzałby zakres jego zastosowania na sytuacje obejmujące działalność gospodarczą przynależnego państwa członkowskiego lub spółki utworzonej zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego w państwie trzecim 3. Rozszerzenie takie może natomiast wynikać z umów międzynarodowych Pierwotna i wtórna swoboda przedsiębiorczości Podczas omawiania swobody przedsiębiorczości dokonuje się tradycyjnie na podstawie regulacji traktatowych podziału na pierwotną i wtórną swobodę przedsiębiorczości Pierwotna swoboda przedsiębiorczości Pierwotna swoboda przedsiębiorczości [art. 49 akapit pierwszy zdanie pierwsze TFUE (dawny art. 43 akapit pierwszy zdanie pierwsze TWE)] obejmuje transgraniczne przeniesienie przedsiębiorstwa z jednego państwa członkowskiego do innego, czyli innymi słowy, podjęcie samodzielnie nowej działalności w innym państwie członkowskim. Przy pierwotnej swobodzie przedsiębiorczości określony podmiot podejmuje działalność w innym państwie i rezygnuje z wykonywania działalności w kraju swojego pochodzenia lub pozostawia tam zakłady zależne od zakładu głównego. 3 Por.: wyrok ETS z dnia 24 maja 2007 r. w sprawie C-157/05 Winfried L. Holböck przeciwko Finanzamt Salzburg-Land, Zb. Orz. 2007, s. I-4051.

20 XVI-4 1. Prawo przedsiębiorczości Wyrok ETS z dnia 11 marca 2004 r. w sprawie C-9/02 Hughes de Lasteyrie du Saillant 4 Pan Lasteyrie w roku 1998 opuścił Francję i osiedlił się w Belgii, aby tam prowadzić działalność zawodową, a zatem skorzystał z pierwotnej swobody przedsiębiorczości. Jednocześnie pan Lasteyrie posiadał papiery wartościowe uprawniające go do co najmniej 25-procentowego udziału w zysku jednej ze spółek francuskich, których wartość w chwili zmiany rezydencji podatkowej była wyższa niż w chwili ich nabycia. Dlatego też zgodnie z obowiązującymi wówczas we Francji przepisami podatkowymi na pana Lasteyrie został nałożony podatek od zwiększenia wartości (ang. increase in value). Taki podatek nie zostałby nałożony, gdyby doszło nie do wyprowadzenia się z Francji, ale jedynie do zmiany miejsca zamieszkania i prowadzenia działalności na terenie tego państwa. Trybunał uznał, że regulacje francuskie stanowią utrudnienie w korzystaniu ze swobody przedsiębiorczości i są niezgodne z przepisami Traktatu Wtórna swoboda przedsiębiorczości Wtórnej swobodzie przedsiębiorczości jest poświęcony art. 49 akapit pierwszy zdanie drugie TFUE (dawny art. 43 akapit pierwszy zdanie drugie), zgodnie z którym zakaz ze zdania pierwszego art. 43 akapit pierwszy obejmuje również zakaz ograniczeń w tworzeniu agencji, oddziałów i filii przez obywateli danego państwa członkowskiego ustanowionych na terytorium jakiegokolwiek państwa członkowskiego. Istnieje zatem możliwość przeniesienia i założenia na nowo części przedsiębiorstwa bez konieczności zaprzestania działalności podstawowej, czyli innymi słowy, podjęcia działalności przez przedsiębiorstwo działające w jednym państwie członkowskim również w innym państwie członkowskim. Filie, oddziały i agencje to pojęcia autonomiczne prawa Unii Europejskiej, nie zdefiniowane w TFUE. W konkretnych sytuacjach może być konieczne stwierdzenie, czy mamy do czynienia z oddziałem, czy agencją, np. Jedenasta dyrektywa Rady 5 odnosi się jedynie do obowiązków publikacyjnych oddziałów, a nie agencji. 4 Zb. Orz. 2004, s. I Jedenasta Dyrektywa Rady 89/666/EWG z dnia 22 grudnia 1989 r. o przewidzianej przez prawo handlowe publikacji ogłoszeń przez oddziały spółek, Dz. Urz. EWG 1989 L 395/36.

21 1.2. Pojęcie i zakres przedmiotowy swobody przedsiębiorczości XVI-5 Opinia Rzecznika generalnego La Pergola przedstawiona dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie C-212/97 Centros Ltd. przeciwko Erhvers- og Selbskabsstyrelsen 6 Sprawa dotyczyła możliwości zakładania przez spółkę oddziału w innym państwie członkowskim w sytuacji, gdy spółka nie prowadzi działalności gospodarczej w państwie pochodzenia. Na marginesie głównych rozważań rzecznik generalny dokonał rozróżnienia między oddziałem a filią spółki. Zauważył, że oddział nie ma podmiotowości prawnej, jest kończyną spółki (jej przedłużeniem) umożliwiającą jej decentralizację. Filia zaś ma podmiotowość prawną, jest prawnie niezależna od spółki matki ją kontrolującej. Odział ma taką samą przynależność jak spółka matka, podlega prawu spółki matki. Inaczej jest w przypadku filii, która może mieć inną przynależność państwową niż spółka matka. Ponadto, choć oddział może się cieszyć pewnym stopniem niezależności w sprawach zarządzania, to jednak spółka matka odpowiada za działania podjęte w jej imieniu przez osobę wyznaczoną do działania w oddziale. Filia natomiast może sama zawierać umowy. Nie można mówić o długach oddziału, są to długi spółki (choć co do zasady, z powodów praktycznych, istnieje możliwość pozywania spółki w miejscu, w którym znajduje się oddział). Filia natomiast ma swoje własne długi i wierzytelności, działa jak ekran ochronny między spółką matką a wierzycielami. Nie można przy tym utożsamiać pojęcia filia zawartego w art. 49 akapit pierwszy zdanie drugie TFUE (dawny art. 43 akapit pierwszy zdanie drugie TWE) z występującymi w prawie pochodnym pojęciami spółki zależnej, podmiotu zależnego, przedsiębiorstwa zależnego czy jednostki zależnej. Wynika to stąd, że w swoim orzecznictwie dotyczącym zakresu przedmiotowego swobody przedsiębiorczości Trybunał w ogóle nie odnosił się do pojęć prawa pochodnego, w tym wskazanych tam progów procentowych, które pozwalają uznać spółkę za spółkę zależną. W zamian za to Trybunał wskazywał, że aby mówić o swobodzie przedsiębiorczości polegającej na tworzeniu filii, nabycie dotyczyć musi wszystkich akcji (udziałów) w spółce mającej siedzibę statutową w innym państwie członkowskim i taki udział ma zapewniać pełny wpływ na decyzje spółki i pozwalać decydować o jej działalności 7. Dlatego też filie mogą zakładać także osoby fizyczne obywatele państw członkowskich. 6 Zb. Orz. 1999, s. I-145, pkt Por.: wyrok ETS z dnia 13 kwietnia 2000 r. w sprawie C-251/98 C. Baars przeciwko Inspecteur der Belastingen Particulieren/Ondernemingen Gorinchem, Zb. Orz. 2000, s. I-2787, pkt 22; wyrok ETS z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie C-208/00

22 XVI-6 1. Prawo przedsiębiorczości Różnice między pierwotną a wtórną swobodą przedsiębiorczości W dużej mierze od podmiotu uprawnionego zależy, czy zdecyduje się on na przeniesienie się do innego państwa członkowskiego i prowadzenie tam zasadniczej działalności gospodarczej, czy też pozostanie w dotychczasowym państwie, a rozległą nawet działalność będzie prowadził w innym państwie członkowskim przez agencję, oddział czy filię. Mimo tego zastrzeżenia rozróżnienie pierwotnej i wtórnej swobody przedsiębiorczości jest uzasadnione. Na mocy art. 49 TFUE z pierwotnej swobody przedsiębiorczości można bowiem korzystać bez względu na miejsce zamieszkania (siedziby), na wtórną swobodę przedsiębiorczości natomiast można się powoływać tylko, jeśli jest się ustanowionym na terytorium jakiegokolwiek państwa członkowskiego. Oznacza to, że w przypadku wtórnej swobody przedsiębiorczości nie wystarcza możliwość przypisania podmiotu do jakiegoś państwa członkowskiego. Musi on także wykazywać ścisły związek z gospodarką jednego z państw członkowskich (niekoniecznie państwa, do którego przynależy). Podmiot ustanowiony na terytorium państwa niebędącego państwem członkowskim 8 nie może korzystać ze swobody przedsiębiorczości podczas tworzenia agencji, oddziałów i filii Uprawnienia akcesoryjne względem swobody przedsiębiorczości Poza omówioną uprzednio pierwotną i wtórną swobodą przedsiębiorczości przepisy TFUE mają na celu zakaz ograniczeń w ogólnych uwarunkowaniach, które umożliwiają korzystanie ze swobody przedsiębiorczości. Uprawnienia akcesoryjne mają umożliwiać korzystanie ze swobody przedsiębiorczości i pełnią względem niej funkcję służebną. Zapewniają effet utile prawa Unii Europejskiej. Koncepcja wyróżnienia istoty swobody przedsiębiorczości i uprawnień względem niej akcesoryjnych została zwerbalizowana w Programie Ogólnym o zniesieniu ograniczeń w swobodzie przedsiębiorczości wydanym przez Radę 18 grudnia 1961 r. 9 (akt ten nie posługuje się jednak tymi pojęciami). Jest to jedno z podstawowych źródeł wiedzy o tym, jak interpretować przepisy Traktatu dotyczące swobody przedsiębiorczości. Überseering BV przeciwko NCC Nordic Construction Company Baumanagement GmbH, Zb. Orz. 2002, s. I-9919, pkt I nieobjętym umowami międzynarodowymi w tym zakresie w szczególności nie ustanowiony na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego. 9 Dz. Urz. EWG 1962 L 2/36.

23 1.2. Pojęcie i zakres przedmiotowy swobody przedsiębiorczości XVI-7 Program Ogólny z 1961 r. stanowił, że powinny zostać zniesione nie tylko wszystkie zakazy i utrudnienia w działalności prowadzonej na własny rachunek przez przynależnych innych państw członkowskich, lecz także przepisy i praktyki, które wyłączają, ograniczają lub uzależniają od określonych wymogów jedynie przynależnym innych państw członkowskich możliwość wykonywania praw normalnie powiązanych z działalnością na własny rachunek w takim zakresie, w jakim działalność zawodowa przynależnego niesie z sobą wykonywanie tych uprawnień. Katalog uprawnień akcesoryjnych względem swobody przedsiębiorczości zawarty w Programie Ogólnym miał charakter przykładowy, a poszczególne jego punkty nie miały charakteru rozłącznego. Wśród uprawnień akcesoryjnych wymieniono m.in.: zawieranie umów, przede wszystkim umów o dzieło, umów najmu, ponadto umów zlecenia i umów dzierżawy w obszarze przemysłu i rolnictwa, a także korzystania z praw wynikających z tych umów, nabywanie, korzystanie i rozporządzanie prawami, rzeczami ruchomymi i nieruchomościami, uzyskiwanie koncesji i zezwoleń wydawanych przez państwo lub inne osoby prawne prawa publicznego, domaganie się dostępu do sądów i korzystania z wszystkich środków prawych i środków zaskarżania przed organami administracji. Do koncepcji uprawnień akcesoryjnych względem swobody przedsiębiorczości nawiązał i koncepcję tę rozwinął Trybunał Sprawiedliwości. Reprezentował on przy tym postawę bardziej liberalną niż ta, która mogłaby wynikać z literalnej wykładni Programu Ogólnego. Wyrok ETS z dnia 7 marca 1996 r. w sprawie C-334/94 Komisja przeciwko Republice Francuskiej 10 W tej sprawie Trybunał uznał za prawo akcesoryjne względem swobody przedsiębiorczości prawo do zakupu statku w celach rekreacyjnych, które trudno zakwalifikować jako jedno z praw normalnie powiązanych z działalnością na własny rachunek w takim zakresie, w jakim działalność zawodowa przynależnego niesie z sobą wykonywanie tych uprawnień. 10 Zb. Orz. 1996, s. I-1307.

24 XVI-8 1. Prawo przedsiębiorczości Choć Trybunał Sprawiedliwości w wielu sprawach nawiązywał wprost do Programu Ogólnego i kwalifikował pewne zachowania jako uprawnienia akcesoryjne, to były i takie sprawy, w których Trybunał, mimo że mógł, nie odniósł się do koncepcji uprawnień akcesoryjnych. Wyrok ETS z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie C-208/00 Überseering BV przeciwko NCC Nordic Construction Company Baumanagement GmbH 11 Hiszpańska spółka przeniosła siedzibę zarządu do Niemiec. Sąd niemiecki zajmował się wówczas problemem zgodności regulacji niemieckiej odmawiającej tej spółce zdolności sądowej ze swobodą przedsiębiorczości. Odmowę zdolności sądowej można z pewnością potraktować jako naruszenie dostępu do sądów i korzystania ze wszystkich środków prawych służących przed sądami [por. lit. h) katalogu uprawnień akcesoryjnych zawartego w Programie Ogólnym]. Jednakże ani rzecznik generalny, ani Trybunał nie nawiązali do koncepcji uprawnień akcesoryjnych. Trybunał zaklasyfikował odmowę uznania zdolności prawnej i w związku z tym zdolności sądowej spółki założonej poprawnie w innym państwie członkowskim i mającej w nim swoją siedzibę statutową jako działanie równoznaczne z negacją swobody przedsiębiorczości przyznanej spółkom w art. 43 i 48 TWE. Taka postawa Trybunału wynikała prawdopodobnie stąd, że odwołuje się on do koncepcji uprawnień akcesoryjnych tylko wówczas, gdy jakiegoś zachowania nie da się ewidentnie zakwalifikować jako pierwotnej lub wtórnej swobody przedsiębiorczości. Należy przy tym pamiętać, że na zakres uprawnień akcesoryjnych wpływa również sposób rozumienia samej istoty swobody przedsiębiorczości. Wraz z rozszerzającą wykładnią jej istoty niektóre z uprawnień akcesoryjnych są wchłaniane przez istotę swobody przedsiębiorczości. Na znaczenie uprawnień akcesoryjnych względem swobody przedsiębiorczości wpływ ma także rozwój innych instytucji prawa Unii Europejskiej. Jeszcze niedawno klasycznymi przykładami uprawnień akcesoryjnych względem swobody przedsiębiorczości były prawo wjazdu i pobytu na terytorium innego państwa członkowskiego w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą oraz prawo pozostania w tym państwie po zakończeniu takiej działalności. Obecnie problematyka ta musi być postrzegana w kontekście obywatelstwa Unii. 11 Zb. Orz. 2002, s. I-9919.

25 1.2. Pojęcie i zakres przedmiotowy swobody przedsiębiorczości XVI Działalność wyłączona z zakresu swobody przedsiębiorczości Działalność, która w jednym z państw członkowskich jest związana, choćby przejściowo, z wykonywaniem władzy publicznej Artykuł 51 akapit pierwszy Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 45 akapit pierwszy TWE) Postanowienia niniejszego rozdziału nie mają zastosowania do działalności, która w jednym z Państw Członkowskich jest związana, choćby przejściowo, z wykonywaniem władzy publicznej. Regulacja ta, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, jest interpretowana wąsko. Wyrok ETS z dnia 1 czerwca 1974 r. w sprawie 2/74 Jean Reyners przeciwko Belgii 12 Sprawa dotyczyła obywatela Holandii legitymującego się dyplomem ukończenia studiów prawniczych pozwalającym w Belgii na wykonywanie zawodu adwokata. Osobie tej uniemożliwiono w Belgii wykonywanie zawodu adwokata ze względu na obywatelstwo. Trybunał stwierdził, że biorąc pod uwagę podstawowe znaczenie swobody przedsiębiorczości oraz zasady traktowania krajowego dla systemu ustanowionego w Traktacie, przedmiotowego wyjątku nie można rozumieć w sposób wykraczający poza cel, w jakim klauzule te zostały tam zawarte. Celem tej regulacji jest zaś umożliwienie państwom członkowskim zamknięcia obcokrajowcom dostępu do działalności na własny rachunek, jeżeli jest ona związana z wykonywaniem zadań z zakresu władztwa publicznego. Trybunał podkreślił, że potrzebę tę zaspokoi w pełni zamknięcie obcokrajowcom dostępu do czynności, które same w sobie stanowią bezpośredni i rzeczywisty udział w wykonywaniu władzy publicznej. Zastosowanie przedmiotowego odstępstwa do całego zawodu byłoby dopuszczalne jedynie w przypadku, gdyby związek określonych tu czynności z wykonywaniem tego zawodu powodował, że w razie liberalizacji dostępu do działalności gospodarczej państwo członkowskie byłoby zmuszone dopuścić wykonywanie, choćby przejściowo, zadań z zakresu 12 Zb. Orz. 1974, s. 631.

26 XVI Prawo przedsiębiorczości władzy publicznej przez obcokrajowców. Nie można natomiast zastosować tego odstępstwa, jeżeli w ramach wolnego zawodu czynności związane ewentualnie z wykonywaniem władzy publicznej stanowią oddzielny składnik całego zawodu. Trybunał wskazał, że stosowanie ewentualnych ograniczeń w swobodzie wykonywania działalności gospodarczej ustanowionych w omawianej regulacji należy wobec tego oceniać osobno dla każdego państwa członkowskiego, w zależności od krajowych przepisów normujących organizację i wykonywanie tego zawodu. Wykonywanie zawodu wymagające kontaktów, nawet regularnych i ścisłych, z sądami, a także współudział, nawet obowiązkowy, w ich funkcjonowaniu, nie stanowią jeszcze udziału w wykonywaniu władzy publicznej. Nie można w szczególności uznać za udział w wykonywaniu władzy publicznej najbardziej typowych czynności adwokata, takich jak doradztwo i pomoc prawna, podobnie jak reprezentowanie i obrona stron przed sądem, nawet jeżeli udział lub pomoc adwokata są obowiązkowe lub adwokaci mają w tej mierze wyłączność z mocy prawa, gdyż czynności te nie mają wpływu na rozstrzygnięcie dokonywane przez sędziego i swobodne wykonywanie władzy sądowniczej. Trybunał nie uznał za działalność, która w zainteresowanym państwie członkowskim jest związana, choćby przejściowo, z wykonywaniem władzy publicznej także: wykonywania zawodu biegłego rewidenta, którego zadanie polega na badaniu sytuacji finansowej i rocznego sprawozdania finansowego spółki oraz na przedstawianiu zgromadzeniu wspólników (walnemu zgromadzeniu) raportu z przeprowadzonej kontroli dokumentów i informacji, których ma prawo domagać się od zarządu 13, zakładania frontistiriów oraz prywatnych szkół muzycznych i tanecznych 14, wykonywania na podstawie umów prywatnoprawnych działalności polegającej na czynnościach dozoru i ochronnych 15. Obecnie przed Trybunałem toczy się kilka spraw o naruszenie przez państwa członkowskie przepisów o swobodzie przedsiębiorczości poprzez utrzy- 13 Por.: wyrok ETS z dnia 13 lipca 1993 r. w sprawie C-42/92 Adrianus Thijssen przeciwko Controledienst voor de verzekeringen, Zb. Orz. 1993, s. I-4047, pkt Por.: wyrok ETS z dnia 15 marca 1988 r. w sprawie 147/86 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. 1988, s. 1637, pkt Por.: wyrok ETS z dnia 9 marca 2000 r. w sprawie C-355/98 Komisja przeciwko Belgii, Zb. Orz. 2000, s. I-1221, pkt 26.

27 1.3. Delimitacja swobody przedsiębiorczości XVI-11 mywanie regulacji krajowych nakazujących, aby notariusz miał obywatelstwo konkretnego państwa członkowskiego. Skarga wniesiona w dniu 11 lutego 2008 r. Sprawa C-47/08 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Belgii Według Komisji zadania powierzone notariuszom przez prawo belgijskie wykazują tak słaby związek z wykonywaniem władzy publicznej, że nie mogą zostać objęte zakresem obecnego art. 51 akapit pierwszy TFUE i stanowić uzasadnienia dla podobnej przeszkody dla swobody przedsiębiorczości. Zdaniem Komisji wystarczające są środki mniej restrykcyjne (poddanie podmiotów, o których mowa, surowym wymogom dostępu do zawodu, szczególnym obowiązkom zawodowym lub szczególnej kontroli) niż wymóg obywatelstwa Upoważnienie do wyłączania niektórych rodzajów działalności ze stosowania postanowień rozdziału Prawo przedsiębiorczości Artykuł 51 akapit drugi Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 45 akapit drugi TWE) Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, mogą wyłączyć niektóre rodzaje działalności ze stosowania postanowień niniejszego rozdziału. Przepis ten jak dotąd nie był stosowany, nie zostały na jego podstawie wydane żadne akty Delimitacja swobody przedsiębiorczości w prawie Unii Europejskiej Swoboda przedsiębiorczości a zakaz dyskryminacji (artykuł 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) W art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 12 TWE) wyartykułowana została jedna z podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową.

28 XVI Prawo przedsiębiorczości Do relacji między art. 18 TFUE (dawny art. 12 TWE) a swobodami traktatowymi odnosił się w swoich orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości. Zauważył, że art. 18 TFUE (dawny art. 12 TWE) stosuje się samodzielnie jedynie do sytuacji znajdujących się w zakresie prawa UE, do których nie ma szczegółowego zakazu dyskryminacji w Traktacie 16. Trybunał podkreślał przy tym, że ogólny zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową znalazł swoje uszczegółowienie m.in. w przepisach dotyczących swobody przedsiębiorczości, które regulują specyficzną sferę 17. Trybunał uznał, że przepisy/reguły niezgodne z przepisami o swobodzie przedsiębiorczości są jednocześnie niezgodne z art. 18 TFUE (dawny art. 12 TWE) Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ pracowników Swoboda przedsiębiorczości jest bardzo silnie powiązana ze swobodnym przepływem pracowników uregulowanym w art. 45 i nast. TFUE (dawny art. 39 i nast. TWE). Obydwie te swobody składają się łącznie na swobodny przepływ osób. Swobodę przedsiębiorczości odróżnia od swobodnego przepływu pracowników samodzielność podejmowanych działań (tj. prowadzenie ich na własny rachunek). Cechą stosunku pracy w rozumieniu art. 45 TFUE jest okoliczność, że przez określony czas jedna osoba świadczy pracę na rzecz drugiej osoby i pod jej kierownictwem, w zamian za co otrzymuje wynagrodzenie. Wobec tego każda działalność (charakteryzująca się stałością), którą osoba wykonuje poza stosunkiem podporządkowania, musi zostać zaklasyfikowana jako działalność osoby prowadzącej działalność na własny rachunek w rozumieniu art. 49 TFUE (dawny art. 39 TWE) 19. Rozgraniczenie między swobodą przedsiębiorczości a swobodnym przepływem pracowników stało się szczególnie istotne w związku z warunkami przystąpienia do Unii Europejskiej państw z Europy Środkowej i Wschodniej, 16 Por.: wyrok ETS z dnia 30 maja 1989 r. w sprawie 305/87 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. 1989, s. 1461, pkt 13; wyrok ETS z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C-311/97 Royal Bank of Scotland plc przeciwko Elliniko Dimosio (Greek State), Zb. Orz. 1999, s. I-2651, pkt Por.: wyrok ETS z dnia 21 czerwca 1974 r. w sprawie 2/74 Jean Reyners przeciwko Belgii, Zb. Orz. 1974, s. 631, pkt 15 i 16; wyrok ETS z dnia 7 marca 1996 r. w sprawie C-334/94 Komisja przeciwko Republice Francuskiej, Zb. Orz. 1996, s. I-1307, pkt Por.: wyrok w sprawie C-334/94 Komisja przeciwko Republice Francuskiej, pkt 13; wyrok w sprawie Royal Bank of Scotland, pkt Por.: wyrok ETS z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawach połączonych C-151/04 i C-152/04 postępowanie karne przeciwko Claude Nadin, Nadin-Lux SA oraz Jean- Pascal Durré, Zb. Orz. 2005, s. I-11203, pkt 31.

29 1.3. Delimitacja swobody przedsiębiorczości XVI-13 gdyż w przypadku swobodnego przepływu pracowników zostały przewidziane okresy przejściowe (formuła ), a w przypadku swobody przedsiębiorczości takich okresów nie ustalono. Okresy przejściowe dla swobodnego przepływu pracowników (formuła ) Zgodnie z postanowieniami załączników do aktu o przystąpieniu 20 przez pierwsze dwa lata po przystąpieniu dotychczasowe państwa członkowskie stosowały środki krajowe lub wynikające z umów dwustronnych, regulujące dostęp obywateli nowych państw członkowskich do ich rynków pracy (w zależności od stopnia zliberalizowania takich środków mogły one stworzyć nawet w pełni swobodny dostęp do rynku pracy). Po upływie tego okresu i po przeprowadzeniu analiz przed końcem drugiego roku okres przejściowy mógł zostać przedłużony na dalszy okres trzyletni. Okres przejściowy powinien się zakończyć po pięciu latach od przystąpienia, ale mógł zostać przedłużony na kolejne dwa lata w tych państwach członkowskich, w których występują poważne zakłócenia na rynku pracy lub istnieje ryzyko destabilizacji tego rynku. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości niedopuszczalne są regulacje krajowe, które wymagają przedstawienia zaświadczenia o samodzielnym charakterze działalności przed rejestracją spółki zakładanej przez obywateli innego państwa członkowskiego. Wyrok ETS z dnia 22 grudnia 2008 r. w sprawie C-161/07 Komisja przeciwko Austrii 21 Zgodnie z prawem austriackim dla celów rejestracji spółek w rejestrze handlowym na wniosek obywateli nowych państw członkowskich, będących wspólnikami spółek osobowych lub wspólnikami mniejszościowymi spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, konieczne było ustalenie przez Arbeitsmarktservice (urząd rynku pracy), że działają oni na zasadzie samozatrudnienia, lub przedstawienie zwolnienia z wymogu uzyskania pozwolenia na pracę. Trybunał przypomniał, że Traktat zakazuje każdemu państwu członkowskiemu zapisania w jego ustawodawstwie, w odniesieniu do osób czyniących użytek ze swobody przedsiębiorczości, warunków wykonywania 20 Pkt 2 akapit pierwszy załączników V XIV do aktu o przystąpieniu. 21 Dz. Urz. UE 2009 C 44/14, Zb. Orz. 2008, s. I-10.

30 XVI Prawo przedsiębiorczości przez nich działalności innych niż przewidziane dla jego własnych obywateli. Trybunał zbadał przy tym, czy rzeczona różnica w traktowaniu jest objęta wyjątkiem przewidzianym w art. 52 TFUE (dawny art. 46 TWE), w którego świetle środki dyskryminujące mogą być uzasadnione wyłącznie względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i zdrowia publicznego. Austria podnosiła, że kwestionowane przepisy miały zasadniczo na celu walkę z ewentualnymi nadużyciami swobody przedsiębiorczości poprzez zapobieganie obchodzeniu przepisów przejściowych mających zastosowanie do swobodnego przepływu pracowników w celu ochrony interesu społeczeństwa austriackiego w zakresie dobrego funkcjonowania rynku pracy i równości warunków konkurencji na tym rynku. Trybunał uznał, że nawet przy założeniu, iż ryzyko obchodzenia rzeczonych przepisów byłoby takiej natury, że prowadziłoby do zakłóceń porządku publicznego, to należy stwierdzić, że pozwane państwo członkowskie nie wykazało w wystarczający sposób, iż dla osiągnięcia przewidzianego przez sporne ustawodawstwo celu w zakresie dobrego funkcjonowania rynku pracy niezbędne jest wprowadzenie ogólnego systemu uprzednich pozwoleń, mającego zastosowanie do wszystkich zainteresowanych przedsiębiorców z nowych państw członkowskich oraz że cel ten nie mógłby zostać osiągnięty za pomocą środków mniej restrykcyjnych dla swobody przedsiębiorczości. Środki mniej restrykcyjne od wprowadzonych przez ustawodawstwo austriackie, takie jak ustanowienie regularnych kontroli administracyjnych, połączonych ewentualnie z obowiązkami w zakresie przekazywania informacji przez ewentualnie zainteresowanych przedsiębiorców, mogłyby zapewnić podobny skutek, co pozwoliłoby na weryfikację, czy dana działalność gospodarcza jest rzeczywiście wykonywana w sposób niezależny, czy też w ramach stosunku pracy Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ usług Swoboda przedsiębiorczości i swoboda świadczenia usług [uregulowana przez art. 56 i nast. TFUE (dawny art. 49 i nast. TWE)] wzajemnie się wykluczają. Konkretne zachowanie nie może jednocześnie zostać zaklasyfikowane jako podejmowane w ramach korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, a co za tym idzie nie może być chronione jednocześnie przez przepisy odnoszące się do obydwu tych swobód. Przy odróżnianiu swobody przedsiębiorczości od swobody świadczenia usług podkreśla się, że tę pierwszą cechuje stałość działalności, podczas

31 1.3. Delimitacja swobody przedsiębiorczości XVI-15 gdy drugą przejściowy charakter usługi. Wymóg stałości działalności nie wynika wprost z brzmienia art. 49 TFUE w języku polskim. Wskazują na niego jednak pojęcia: niem. Niederlassungsfreiheit, fr. liberté d établissement oraz ang. freedom of establishment. Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie odwoływał się do tego elementu charakteryzującego swobodę przedsiębiorczości, precyzując jednocześnie zakres tego pojęcia. Wyrok ETS z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie C-55/94 Reinhard Gebhard przeciwko Consiglio dell Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano 22 Pytanie o wykładnię prawa Unii Europejskiej pojawiło się w ramach postępowania dyscyplinarnego wszczętego przez radę adwokacką w Mediolanie przeciwko panu R. Gebhardowi, któremu zarzucano uchybienie obowiązkom wynikającym z ustawy o swobodzie świadczenia usług przez adwokatów będących obywatelami państw członkowskich, poprzez wykonywanie zawodu we Włoszech w sposób stały w utworzonej przez siebie kancelarii i przy użyciu tytułu zawodowego avvocato. Trybunał uznał, że pojęcie wykonywania działalności gospodarczej w rozumieniu Traktatu jest pojęciem niezwykle szerokim, umożliwiającym podmiotom wspólnotowym stały i ciągły udział w życiu gospodarczym państwa członkowskiego innego niż państwo pochodzenia oraz uzyskiwanie tam dochodu, przez co przyczynia się ono do wzmacniania powiązań gospodarczych i społecznych we Wspólnocie w zakresie działalności na własny rachunek. W przypadku gdy usługodawca przemieszcza się do innego państwa członkowskiego, postanowienia rozdziału dotyczącego usług przewidują natomiast, że usługodawca wykonuje działalność w sposób tymczasowy. Tymczasowy charakter tej działalności należy oceniać w zależności nie tylko od czasu trwania świadczeń, lecz także od ich częstotliwości, okresowości lub ciągłości. Tymczasowy charakter świadczeń nie uniemożliwia podmiotowi świadczącemu usługi w rozumieniu Traktatu zapewnienia sobie w przyjmującym państwie członkowskim pewnej infrastruktury (w tym biura, gabinetu lub pracowni), jeżeli jest to niezbędne w celu świadczenia takich usług. Jednakże, jeżeli obywatel państwa członkowskiego w stały i ciągły sposób prowadzi w innym państwie członkowskim działalność zawodową, w ramach której kontaktuje się ze swojego miejsca pracy m.in. z obywatelami tego państwa, podlega przepisom rozdziału Prawo przedsiębiorczości, a nie Usługi. 22 Zb. Orz. 1995, s. I-4165.

32 XVI Prawo przedsiębiorczości Dla relacji między swobodą przedsiębiorczości a swobodą świadczenia usług znaczenie ma dyrektywa 2006/123/WE dotycząca usług na rynku wewnętrznym przyjęta w dniu 12 grudnia 2006 r. 23. Akt ten ma na celu usunięcie barier nie tylko w swobodnym przepływie usług między państwami członkowskimi, lecz także w swobodzie przedsiębiorczości dla usługodawców w państwach członkowskich. Barier tych nie można, zdaniem twórców dyrektywy, usunąć wyłącznie poprzez bezpośrednie stosowanie przepisów Traktatu. Z jednej strony bowiem podejmowanie działań w poszczególnych przypadkach na podstawie procedury naruszenia przepisów przez państwa członkowskie byłoby niesłychanie skomplikowane z punktu widzenia instytucji krajowych i unijnych, z drugiej zaś zniesienie wielu barier wymaga uprzedniej koordynacji krajowych systemów prawnych, w tym ustanowienia współpracy administracyjnej Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ kapitału O ile opisaną uprzednio relację między swobodą przedsiębiorczości a swobodą świadczenia usług można określić jako wzajemne wykluczanie się, o tyle w przypadku relacji między swobodą przedsiębiorczości a swobodnym przepływem kapitału należy raczej mówić o współistnieniu czy współzależności. Opinia rzecznika generalnego Albera z dnia 14 października 1999 r. w sprawie C-251/98 C. Baars przeciwko Inspecteur der Belastingen/ Ondernemingen Gorinchem Wypowiadając się o relacji między swobodą przedsiębiorczości a swobodą przepływu kapitału, rzecznik generalny zauważył, że istnienie wzajemnych odesłań w art. 43 akapit drugi i art. 58 ust. 2 (obecne 49 akapit drugi TFUE i art. 65 ust. 2 TFUE) nie oznacza, że konkretna działalność może być chroniona tylko przez przepisy dotyczące jednej ze swobód. Wyróżnił trzy przypadki opisujące relację między swobodą przedsiębiorczości a swobodnym przepływem kapitału: w sytuacji gdy bezpośrednie ograniczenie swobodnego przepływu kapitału stanowi jedynie pośrednią przeszkodę dla działalności gospodarczej, zastosowanie znajdują przepisy o przepływie kapitału, 23 Dz. Urz. UE 2006 L 376/36.