URZĄD MIEJSKI W GLIWICACH

Transkrypt

1 URZĄD MIEJSKI W GLIWICACH ZA Gliwice, r. nr kor. UM Dotyczy: Przetarg na usługi pocztowe na lata Odpowiedź na zapytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia ul. Zwycięstwa Gliwice tel fax boi@um.gliwice.pl Wydział Zamówień Publicznych ul. Zwycięstwa Gliwice tel fax za@um.gliwice.pl Zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w związku ze złożonym zapytaniem do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w imieniu Zamawiającego udzielam następujących wyjaśnień: Pytanie nr 1: Zamawiający określił w Rozdziale 18 ust. 1) SIWZ, że kryteriami, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty będzie cena, nieodpłatna możliwość elektronicznego monitorowania przesyłek rejestrowanych oraz gwarantowanym terminem w dniach zwrotu do nadawcy przesyłki pocztowej krajowej awizowanej, niepodjętej w terminie przez adresata. Wykonawca wskazuje, iż ustawodawca nadając ustawą nowelizującą nowe brzmienie art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, położył wyraźny nacisk na posługiwanie się kryteriami społecznymi w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej, co potwierdził również w uzasadnieniu do ustawy, gdzie wskazane zostało, że obecna sytuacja, w której zamówienia publiczne są udzielane podmiotom omijającym nakaz z art Kodeksu pracy jest demoralizująca. Okazuje się bowiem, że pomimo jasnego nakazu przepisu prawa, to samo państwo, które to prawo ustanowiło wspiera omijających przepisy. Innymi słowy samo państwo lekceważy ustanowione przez siebie prawo. Z pragmatycznego punktu widzenia skutki są nawet dalej idące. Praworządni przedsiębiorcy są stopniowo eliminowani z rynku zamówień publicznych. Tolerowanie nieformalnego zatrudnienia na rynku zamówień publicznych niesie za sobą osłabienie pewności obrotu gospodarczego. Koszty tego procesu ponoszą nie tylko pracodawcy, ale także ich pracownicy, system zabezpieczenia społecznego, system opieki zdrowotnej i w konsekwencji - budżet państwa. [ ] Obecny stan wymaga pilnej i radykalnej poprawy. Wydatki publiczne powinny wspierać rzetelnych i praworządnych uczestników rynku i ich pracowników. Stanowisko ustawodawcy, o którym mowa powyżej, jest wynikiem treści dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych 2014/24/UE, która nałożyła na Państwa Członkowskie obowiązek podejmowania działań, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego przestrzegali stosownych przepisów z zakresu prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy1. Zatem w ustawie nowelizującej przyznano zamawiającemu tak uprawnienie do określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności (art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp), jak i możliwość takiego kształtowania kryteriów oceny ofert, które uwzględniać będą m.in. aspekty społeczne. Podkreślenia w tym aspekcie wymaga bowiem to, że celem wprowadzenia kryteriów społecznych do kryteriów oceny ofert, zrealizowanym poprzez znowelizowane brzmienie art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, było zatem premiowanie tych

2 wykonawców, którzy w swojej działalności respektują zasady praworządności i dbałości o dobro wspólne i wyrównywanie ich szans w przetargach, w których konfrontują się z wykonawcami obniżającymi koszty swojej działalności kosztem wartości istotnych z punktu widzenia interesu państwa. Co za tym idzie, społeczne kryterium oceny ofert w postaci zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, ma w takiej sytuacji niwelować dysproporcję związaną z możliwością wyceny usług, występującą pomiędzy podmiotami zatrudniającymi pracowników na podstawie umowy o pracę a tymi, którzy nakaz z art Kodeksu Pracy omijają2. W związku z tym, posługiwanie się kryteriami społecznymi przy ocenie ofert, nie tylko nie zaprzecza konkurencyjności, ale umożliwia pełną realizację tej zasady i rzeczywistą konkurencję między operatorami pocztowymi3. Ponadto analiza niniejszego Postępowania pozwala na stwierdzenie, iż ustanowienie tego rodzaju kryterium jest zasadne z uwagi na przedmiot Postępowania i charakter czynności wchodzących w zakres niniejszego zamówienia, tj. ze względu na ochronę tajemnicy korespondencji. Zaznaczenia wymaga również fakt, iż wiele postępowań na świadczenie usług pocztowych jest obecnie prowadzonych (po wejściu w życie ustawy nowelizującej) z zastosowaniem kryterium społecznego oceny ofert lub podkreśla się w nich wymóg zatrudniania osób wykonujących dane zamówienie na podstawie umów o pracę. Przykładowo są to postępowania prowadzone przez: Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie (nr postępowania: ZP/01/2015), Komendę Główną Policji, z siedzibą w Warszawie (nr postępowania: 125/BŁiI/15/TG), Narodowy Bank Polski, z siedzibą w Warszawie (nr postępowania: DKRZ-WPO-RS DA-15), Urząd Miasta Ruda Śląska ( nr postępowania: AP ), Okręgowa Komisja Egzaminacyjna w Jaworznie ( nr postępowania: OKE. DO /15/EB) czy też Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (nr postępowania: ZP/DO/5/PS/54/15). Wskazać zatem należy, iż stanowisko Zamawiającego zajęte dotychczas w Postępowaniu, mówiące o tym, że przedmiot niniejszego zamówienia lub charakter wykonywanych w nim czynności nie wypełnia dyspozycji normy wyrażonej w art. 29 ust. 4 ustawy Pzp, jest odosobnione. Jednocześnie takie zachowanie Zamawiającego powoduje, iż de facto nie dąży on do popularyzacji umów o pracę oraz nie realizuje wszystkich funkcji zamówień publicznych, na które wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w powołanych poniżej wyrokach. Jak podkreślono na wstępie, na duże znaczenie kryterium społecznego oraz jego walory wskazuje również najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 15 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1040/15 Izba stwierdziła, iż zamawiający mają prawo wprowadzania do kryteriów oceny ofert klauzul o charakterze społecznym, na które położył nacisk sam ustawodawca w ostatniej nowelizacji. Co więcej pokreśliła, że zamówienia publiczne muszą realizować także społeczne obowiązki państwa, w tym obowiązki związane z zatrudnieniem i jego promocji. Ponadto wskazała, iż w żadnym stopniu kryterium społeczne nie narusza zasad uczciwej konkurencji każdy z wykonawców ma dowolność co do przyjętej przez siebie polityki zatrudnienia i strategii budowania przez siebie treści oferty, tj. czy zdecyduje się na zawiązywanie współpracy na podstawie umowy o pracę, co rodzić będzie większe koszty czy też zdecyduje się na cywilnoprawne formy współpracy, umożliwiające obniżenie kosztów i zaoferowanie niższej ceny. W uzasadnieniu ww. orzeczenia Izba wyraźnie stwierdziła, że wymóg zatrudnienia na umowę o pracę jest dopuszczalny zgodnie z art. 29 ust. 4 ustawy Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pocztowe z uwagi na charakter tych zamówień. W ocenie Izby fakt spełnienia tych przesłanek jest oczywisty. Świadczenie usług pocztowych niewątpliwie wymaga takiej organizacji, gdzie określone jest miejsce, czas realizacji zadań, a w dodatku po stronie wykonawcy musi istnieć atrybut w postaci możliwości sprawowania kierownictwa nad zaangażowanym personelem. Brak któregokolwiek z tych elementów nie pozwalałby na należyte wykonanie zamówienia na rzecz Zamawiającego. Izba dodatkowo zwróciła uwagę na palący problem eliminacji z rynku zamówień publicznych praworządnych przedsiębiorców oraz na fakt, że tolerowanie nieformalnego zatrudnienia na rynku zamówień publicznych niesie za sobą osłabienie pewności

3 obrotu gospodarczego. Koszty tego procesu ponoszą nie tylko pracodawcy, ale także ich pracownicy, system zabezpieczenia społecznego, system opieki zdrowotnej i w konsekwencji budżet państwa. Mając powyższe na uwadze Izba zaapelowała: Obecny stan wymaga pilnej i radykalnej poprawy. Wydatki publiczne powinny wspierać rzetelnych i praworządnych uczestników rynku i ich pracowników. Stąd, w przypadku gdy charakter zamówienia publicznego to uzasadnia, potrzebne jest wyraźne upoważnienie zamawiających do stawiania warunku angażowania personelu na podstawie umowy o pracę ( ) Zamówienia publiczne muszą być postrzegane także jako instrument realizacji społecznych obowiązków państwa, w tym obowiązku ochrony stosunku pracy i jego promocji ( ). Można oczekiwać, że Zamawiający, który jest instytucją powołaną do ochrony stosunku pracy nie pozostawi tego apelu bez odpowiedzi. Podobnie, KIO w wyroku z dnia 4 grudnia 2014 r., sygn. akt 2354/14, uznała w odniesieniu do zbliżonego przedmiotu zamówienia (tj. postępowania na świadczenie usług pocztowych i usług personalizowania, wydruku, konfekcjonowania, kopertowania i doręczania korespondencji) za dopuszczalny wymóg, aby osoby realizujące usługę w zakresie personalizowania, wydruku, konfekcjonowania i kopertowania były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Krajowa Izba Odwoławcza ww. orzeczeniu podkreśliła, że regulacja, w oparciu o którą Zamawiający wprowadził do SIWZ wskazany wymóg zatrudniania pracowników ma charakter klauzuli społecznej dopuszczonej do polskiej ustawy Pzp przez ustawodawcę krajowego, a także wskazywanej jako jak najbardziej pożądaną także przez ustawodawcę europejskiego. Stosowanie w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tej klauzuli potwierdza też działania polskiego ustawodawcy nakierowane na ochronę stosunku pracy. Wykonawca wnioskuje zatem do Zamawiającego o rozszerzenie kryterium oceny ofert o następujący warunek: - Liczba osób zatrudnionych u Wykonawcy na podstawie umowy o pracę w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy (cały etat), którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia 20 % Sposób obliczania kryterium Liczba osób zatrudnionych u Wykonawcy na podstawie umowy o pracę w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy (cały etat), którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia Z = Z /Zmax x 20 punktów gdzie: Z = liczba punktów za kryterium Liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy (cały etat), którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia, Zx = liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy (cały etat), którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia, wynikająca z oferty badanej; Zmax = największa liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy (cały etat), którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia, wynikająca z ofert, które nie podlegają odrzuceniu. Pytanie: Czy mając na uwadze najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, podkreślające walor kryteriów oceny ofert o charakterze społecznym, na które położył nacisk sam ustawodawca w ostatniej nowelizacji ustawy Pzp (ustawa z dnia 29 sierpnia 2014r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, Dz. U. dnia 18 września 2014 r., dalej jako ustawa nowelizująca ), Zamawiający dokona modyfikacji treści SIWZ w zakresie zapisów Rozdziału 18 ust. 1) poprzez dodanie obok wymienionych kryteriów, kryterium społecznego, przez które należy rozumieć liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy (cały etat), którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia (dalej jako kryterium społeczne ) oraz w związku z powyższym dokona odpowiednich zmian dokumentacji dotyczącej Postępowania? 1) W pkt 98 preambule do dyrektywy 2014/24/UE uznaje się za niezbędne, aby kryteria udzielenia zamówienia lub co najmniej same warunki jego realizacji

4 dotyczyły społecznych aspektów procesu produkcji lub miały społeczny związek z zamawianymi usługami bądź robotami budowlanymi. 2) por. uzasadnienie do ustawy nowelizującej, gdzie wskazano, że najpełniejszą ochronę prac osób wykonujących pracę najemną zapewnia umowa o pracę. Dotyczy to tak aspektów dotyczących samego stosunku pracy (przede wszystkim wynagrodzenia co najmniej równego wynagrodzeniu minimalnemu za pracę), jak i zabezpieczenia w razie choroby, czy wypadku. Wszystkie te funkcje gwarancyjne są kosztowne. Przedsiębiorcy zatrudniający na podstawie umowy o pracę ponoszą znacznie większe koszty od przedsiębiorców angażujących personel w inny sposób, nie wspominając o działaniach na granicy prawa (w tzw. szarej strefie). 3) Wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2354/14 Art. 29 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych daje zamawiającemu możliwość wprowadzenia tzw. wymagań społecznych lecz nie ustanawia w tym zakresie prawnego obowiązku Pytanie nr 2: W załączniku nr 6 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt. 22 Zamawiający wskazał, że zawartością nadawanych przesyłek będą Przesyłki pocztowe zawierające pisma i decyzje administracyjne, które Zamawiający jako organ administracji publicznej doręcza adresatom w toku prowadzonego przez niego postępowania administracyjnego, postępowania podatkowego oraz postępowania karnego Wykonawca zobowiązany jest doręczać adresatom zgodnie z trybem i sposobem określonym w Kodeksie postępowania administracyjnego, Ordynacji podatkowej oraz Kodeksie postępowania karnego. Pytanie: Z uwagi na specyfikę wykonywanych zadań przez Zamawiającego, a także składanie różnego rodzaju pism procesowych w trybie postępowania sądowo-administracyjnego, czy Zamawiający wymaga aby potwierdzenie nadania przesyłki rejestrowanej skutkowało: 1) zachowaniem terminów, o których mowa w: - art.12 6 pkt. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. z 2012r. poz.749 z późn. zm.); - art.57 5 pkt. 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013r. poz.267); 2) terminowym wniesieniem pisma do sądu, o którym mowa w: - art ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 1964r. nr 43, poz.296 z późn.zm.); - art ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r. poz.270)? Odpowiedź: Zgodnie z zapisem w załącznik nr 6 do SIWZ pkt. 22. Pytanie nr 3: W załączniku nr 6 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt. 16 Zamawiający wskazał, że może zgłosić do Wykonawcy reklamację po upływie 14 dni od dnia nadania przesyłki rejestrowanej nie później niż 12 miesięcy od ich nadania. Zamawiający w załączniku nr 4 do SIWZ Formularz cenowy szacuje nadawanie przesyłek zarówno w obrocie krajowym jak i zagranicznym. W przypadku reklamacji przesyłek zagranicznych Nadawca może zgłosić reklamację nie później niż do 6 miesięcy od dnia nadania przesyłki rejestrowanej. Czy biorąc pod uwagę międzynarodowe przepisy łączące operatorów pocztowych należących do Światowego Związku Operatorów Pocztowych Zamawiający dopuści zmianę terminu zgłoszenia reklamacji na: po upływie 14 dni od dnia nadania przesyłki rejestrowanej nie później niż do 6 miesięcy w przypadku reklamacji przesyłek zagranicznych? Pytanie nr 4: W załączniku nr 6 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt. 17 Zamawiający określa, iż termin udzielenia odpowiedzi na reklamację nie może przekroczyć 30 dni od wniesienia reklamacji. Zamawiający w załączniku nr 4 do SIWZ Formularz cenowy szacuje nadawanie

5 przesyłek zarówno w obrocie krajowym jak i zagranicznym. W przypadku reklamacji przesyłek zagranicznych Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi w terminie nie przekraczającym 90 dni biorąc pod uwagę datę złożenia reklamacji przez Zamawiającego. Czy biorąc pod uwagę międzynarodowe przepisy łączące operatorów pocztowych należących do Światowego Związku Operatorów Pocztowych Zamawiający dopuści zmianę terminu rozpatrzenia reklamacji na 90 dni w przypadku reklamacji przesyłek zagranicznych? Pytanie nr 5: W załączniku nr 5 do SIWZ 4 pkt. 19 Zamawiający określa iż płatność faktury. będzie dokonywana przelewem. w terminie 30 dni od daty wpływu faktury VAT do siedziby Zamawiającego. Biorąc pod uwagę dotychczasową współpracę, obowiązujące regulacje wewnętrzne u Wykonawcy oraz ze względu na fakt, iż poniższa propozycja zapewnia wystarczający czas na dokonanie płatności, Zamawiający dopuszcza zmianę terminu płatności za zrealizowane usługi pocztowe według proponowanego zapisu: wynagrodzenie będzie uiszczane z dołu, przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy nr. w terminie 21 dni kalendarzowych, licząc od dnia wystawienia faktury VAT, pod warunkiem, że doręczenie przesyłki z fakturą do siedziby Zamawiającego nastąpi w ciągu 4 dni roboczych od dnia jej wystawienia. W przeciwnym wypadku termin płatności faktury VAT wynosi 14 dni kalendarzowych licząc od dnia doręczenia Zamawiającemu przesyłki z fakturą.? Pytanie nr 6: W załączniku nr 5 do SIWZ 4 pkt. 19 Zamawiający określa, iż za dzień zapłaty uznaje się dzień obciążenia rachunku Zamawiającego. Pragniemy zwrócić uwagę na fakt, że takie określenie momentu zapłaty nie pozwala Wykonawcy swobodnie dysponować środkami za wykonane usługi - co jest niezgodne z orzecznictwem sądów w tej sprawie oraz uniemożliwia Wykonawcy monitorowanie terminowości płatności za świadczone usługi oraz naliczanie ewentualnych odsetek za zwłokę. Termin zapłaty należności cywilnoprawnych reguluje art. 454 Kodeksu cywilnego, który regulując miejsce wykonania zobowiązania traktuje także o chwili spełnienia świadczenia, co nie budzi wątpliwości chociażby ze względu na orzecznictwo Sądu Najwyższego. W przypadku zobowiązań cywilnoprawnych zasadą jest, że zapłata dokonana jest dopiero z chwilą uznania rachunku bankowego wierzyciela, co gwarantuje m.in. prawidłowe monitorowanie rozliczania stron. Czy ze względu na to, że faktyczną możliwością dysponowania środkami jest data ich wpływu na rachunek Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza zmianę określenia dnia zapłaty według powszechnie stosowanej formy w obrocie gospodarczym: Za dzień zapłaty strony przyjmują dzień wpływu środków na rachunek bankowy Wykonawcy? Pytanie nr 7: W załączniku nr 5 do SIWZ 8 ust. 2 Zamawiający zastrzega sobie możliwość wcześniejszego wypowiedzenia umowy z miesięcznym okresem wypowiedzenia w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę. Zamawiający wskazał szeroki wachlarz powodów rozwiązania umowy przez Zamawiającego. Zdaniem Wykonawcy budzącym wątpliwości stwierdzeniem jest fakt wynikający z treści wzoru umowy, że to Zamawiający jednostronnie stwierdza, czy doszło do przypadku naruszenia umowy (brak w umowie opisanego procesu weryfikacji należytego wykonania umowy i sposobu wspólnej weryfikacji prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia), co świadczy o tym, że Zamawiający stawia się na pozycji uprzywilejowanej zakłócając jedną z naczelnych zasad prawa wynikających, zarówno z prawa zamówień publicznych (równości stron postępowania), jak i kodeksu cywilnego (równości stron stosunku cywilnoprawnego).

6 Pragniemy zwrócić uwagę, iż zgodnie z postanowieniami zapytania ofertowego usługi pocztowe stanowiące przedmiot zapytania realizowane będą m.in. na zasadach określonych w Ustawie z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo Pocztowe (Dz. U. poz. 1529), a także w oparciu o Rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 26 listopada 2013r. w sprawie reklamacji usługi pocztowej. Wykonawca jako operator wyznaczony jest zobowiązany do stosowania w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania usług pocztowych zapisów Rozdziału 8 ustawy Prawo pocztowe. Zgodnie z art. 87 w/w ustawy do odpowiedzialności operatorów za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zatem w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania usługi pocztowej w pierwszej kolejności znajdą zastosowanie przepisy w/w ustawy i dopiero w przypadku przeprowadzenia trybu reklamacyjnego (uregulowanego w/w przepisami) nadawcy przysługuje prawo dochodzenia roszczeń na drodze sądowej. Wskazujemy, iż zwłaszcza w odniesieniu do operatora wyznaczonego, takie określenie zasad odpowiedzialności nosi znamiona naruszenia przepisów bezwzględnie obowiązujących. W art ustawy Prawo pocztowe ustawodawca przewidział ścisły katalog wysokości odszkodowań oraz przypadków, kiedy operator pocztowy zobligowany jest do jego wypłaty. Zamawiający w 1 ust. 2 umowy, poprzez odesłanie do konkretnych przepisów, przewidział odpowiedzialność operatora na podstawie ustawy prawo pocztowe, zatem w przypadku naruszenia postanowień umowy zastosowanie znajdą ww. regulacje, które w zupełności zabezpieczają interes Zamawiającego. Ponadto wskazać należy, iż określone w 6 kary umowne są rażąco wygórowane. Jak wskazuje bowiem orzecznictwo np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 roku (Sygn. akt: IV CSK 416/13) "( ) w przypadkach dużej dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a interesem wierzyciela chronionym za pomocą kary umownej dopuszczalne jest na podstawie art Kodeksu cywilnego zmniejszenie kary umownej przez sąd, na żądanie dłużnika. Zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej opierać się może na łącznym stosowaniu obu wskazanych w art Kodeksu cywilnego podstaw miarkowania. Jest tak wtedy, gdy kara umowna po zmniejszeniu jej z powodu wykonania zobowiązania w znacznej części pozostaje nadal rażąco wygórowana". W takiej sytuacji dany wykonawca będzie korzystał z możliwości miarkowania kary wskazanej w art kodeksu cywilnego, zwłaszcza mając na uwadze, iż przy tak ogólnym i niedoprecyzowanym sposobie formułowania podstawy do skorzystania z kary umownej można przyjąć, iż Zamawiający będzie korzystał ze swojego uprawnienia w sytuacji zrealizowania przez wykonawcę znaczącej części przedmiotu zamówienia w danym okresie rozliczeniowym, czy wręcz w okresie trwania umowy. Zasadność takiego stanowiska znowu znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26 lutego 2014 roku (Sygn. akt: I ACa 710/13) "możliwość miarkowania kary umownej ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części powinna ograniczać się do przypadków, gdy kara umowna ustalona jest w stałej wysokości bez względu na zakres uchybień dłużnika; jeżeli zaś strony w umowie zróżnicowały karę umowną w zależności od stopnia niewykonania zobowiązania lub rodzaju i wagi konkretnego uchybienia, to dłużnik nie może powoływać się na wykonanie zobowiązania w znacznej części jako na przesłankę miarkowania. Będzie tak wówczas gdy kara umowna ustalona jest w postaci stawki dziennej lub tygodniowej. Z kolei przy przesłance rażąco wygórowanej kary umownej należy się kierować stosunkiem tej kary do należnego uprawnionemu odszkodowania, które należałoby się mu na zasadach ogólnych a nie relacją kary do świadczenia głównego, do interesu wierzyciela oraz do szkody". Czy w świetle przytoczonych powyżej uwag oraz noszących znamiona zapisów naruszających prawa Wykonawcy przez operatora wyznaczonego Zamawiający dopuszcza zmianę w załączniku nr 5 do SIWZ 8 ust. 2 poprzez jego wykreślenie i dopuszczenie, aby kwestie te regulowane było przez odpowiednie przepisy Prawa pocztowego oraz regulaminów Wykonawcy?

7 Pytanie nr 8: W załączniku nr 5 do SIWZ 6 ust. 8 Zamawiający zastrzega dla siebie jednostronną możliwość potrącania należnych mu kar umowny z faktur wystawionych za realizacje przedmiotu umowy. Niczym nieograniczone jednostronne prawo naliczenia kar umownych i potrącenia ich przez Zamawiającego z należnego Wykonawcy wynagrodzenia godzi nie tylko w interes Wykonawcy, ale także uniemożliwia mu podjęcie próby zbadania, czy naliczona kara umowna potrącona została prawidłowo i w odpowiedniej wysokości. Nadto stwarzając możliwość pozbawienia Wykonawcy efektywnego wynagrodzenia za spełnione świadczenie bez żadnej kontroli, czy to Wykonawcy, czy sądu, może być uznane za nadużycie prawa, skutkujące nieważnością tegoż postanowienia na podstawie art kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Pytanie: W związku z powyższym, z uwagi na nierówne ukształtowanie praw stron umowy, prosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający dopuszcza możliwość zmodyfikowania zapisów Umowy poprzez modyfikację zapisu i dodanie do treści Załącznika nr 5 6 ust. 8 zwrotu: po przeprowadzeniu postępowania potwierdzającego zasadność i wysokość naliczonej kary umownej? Pytanie nr 9: Zamawiający w Załączniku nr 6 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia ust.8. b. określa zakres czynności, które Wykonawca powinien zrobić w przypadku gdy: Po telefonicznym zgłoszeniu przez Zamawiającego konieczności nadania przesyłek pocztowych po wskazanych w harmonogramie odebrać je w ciągu godziny od zgłoszenia z siedziby Zamawiającego jednocześnie nie umożliwiając wyceny usługi ich odbierania z siedziby Zamawiającego, z powodu nie umieszczenia przez Zamawiającego odpowiedniej pozycji w Załączniku nr 4 do SIWZ Formularz cenowy. Czy Zamawiający dopuszcza odrębne oszacowanie kosztu odbierania przesyłek z siedziby Zamawiającego i rozszerzenie w Załączniku nr 4 do SIWZ o dodatkową pozycję: Dodatkowy odbiór przesyłek? Zgodnie z załącznikiem 4 do SIWZ Wykonawca ustala cenę brutto oferty dla całego zakresu przedmiotu zamówienia w oparciu o formularz cenowy. Cena ofertowa stanowi całkowity koszt wykonania zamówienia na warunkach określonych w SIWZ oraz inne ewentualne opłaty lub podatki. Wykonawca musi zatem w cenie oferty uwzględnić wszystkie elementy cenotwórcze, w tym dodatkowe koszty. Pytanie nr 10: Zamawiający w Załączniku nr 5 do SIWZ 3 ust. 3 wymaga aby Wykonawca dostarczył nieodpłatnie znamiona identyfikacyjne umożliwiające korzystanie z ww. maszyny. Maszyna frankująca jest własnością Zamawiającego, po którego stronie leży obowiązek nanoszenia znaku opłaty na przesyłce niezależnie od jego formy czy jest to odcisk pieczęci, odcisk elementów drukujących maszyny frankującej lub znaczek pocztowy, na co wskazują zapisy Regulaminu Usług Pocztowych wydanego na podstawie Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego. Czy w świetle powyższego Zamawiający wykreśli ww. fragment zapisu lub zmieni jego treść na następującą: Wykonawca dostarczy nieodpłatnie wzór odcisku znaku opłaty i datownika (wraz z cechą identyfikacyjną maszyny)? Pytanie nr 11: Zamawiający w Załączniku nr 5 do SIWZ 9 ust. 2 wymaga od Wykonawcy podpisania załącznika nr 9 do umowy i dostarczenia go przed przystąpieniem do realizacji umowy. Powierzenie danych w związku ze świadczeniem usług pocztowych odbywa się w oparciu o art. 41 ustawy Prawo pocztowe, zatem informacje przekazywane w przesyłkach pocztowych,

8 informacje dotyczące realizowania przekazów pocztowych, dane dotyczące podmiotów korzystających z usług pocztowych oraz dane dotyczące faktu i okoliczności świadczenia usług pocztowych lub korzystania z tych usług, są objęte tajemnicą pocztową z mocy ustawy. Podobne stanowisko zajmuje także GIODO (decyzja GIODO nrdolis/dec-708/13/41776,41780 z dnia 2 lipca 2013r). Zgodnie z powyższym stanowiskiem GIODO katalog przesłanek legalizujących przetwarzanie danych osobowych przez administratora tych danych ma charakter zamknięty i został wskazany przez ustawodawcę w treści art. 23 ust 1 pkt 1-5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. z 2002 r., Nr 101, poz. 926 z późn. zm.) o ochronie danych osobowych, zwanej dalej ustawą, zaś w przypadku danych szczególnie chronionych, o których mowa w art. 27 ust. 1 ustawy w jej art. 27 ust. 2 pkt Zgodnie zaś z dyspozycją zawartą w art. 42 Prawa pocztowego (Dz. U. z 2012 r., poz. 1529), informacje lub dane objęte tajemnicą pocztową mogą być zbierane, utrwalane, przechowywane opracowywane, zmieniane, usuwane lub udostępniane tylko wówczas, gdy czynności te dotyczą świadczonej usługi pocztowej albo są jej niezbędne do jej wykonania lub jeżeli przepisy odrębne stanowią inaczej. Czy w związku z tym że, nie zachodzi konieczność podpisania załącznika nr 9 do umowy stanowiącej Załącznik nr 5 do SIWZ Zamawiający zrezygnuje z wymogu podpisania załącznika przez Wykonawcę i usunie z listy załączników do umowy? Z poważaniem Marta Bogdańska Kopia aa. p.o. Zastępca Naczelnika Wydziału Zamówień Publicznych